PU1SSA.NGS PATERNELLE ET TUTELLE

L*homme veuf ou divorcé qui contracte un second mariage conserve sur ses enfants du premier lit la puissance paternelle avec tous ses attributs. Il continue notamment à avoir la garde de leur personne et l'administration de leurs biens. Negolio vero liberormn pàtri utiliter adîninistrare concedimuSy dit une loi (2).

Cependant une constitution de Constantin, inspirée par la crainte de l'influence de la belle-mère, décida que le pater birmbus perdrait l'usufruit du pécule adventice, c'est-à-dire l'usufruit des biens que ses enfants avaient hérités de leur mère (3j. Mais cette toi^ la première qui eût été édictée dans l'intérêt des enfants du premier lit,

(1) Sic DsRNBUHG, Pandekten, III, p. 51 et s. ; — Leyser, Pu- FENDORF, etc. — Contra Gluck, Pande^^en, XXIV, 1247; — WindscHEiD, II, 511 ; — Vangerow, Lindes Zeiischrift^l, 2Î7 ; — Ma- JER, Lindes Zeitschrifi, V, 7 ; — Voet, Fuldenus, Rnorre.

(3) L. 3, C. Th. VIU, 18.

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ne demeura pas longtemps en vigueur. Elle fui abrogée en 468 par l'empereur Léon. Patres iffihir, dit le nouveau texte, usumfi^ichim materfiatncmrerum, ettni»si ad secundas migravermt nuptias, sine dubio habere debebunt, nec ullam filiis vel quibuslibet eœ persona eorutn contra patres improbam vocem accusa tionemque posse competere (1).

Au contraire, lorsque le législateur accorda à la femme devenue veuve le droit de garde et d'éducation et, dans certains cas, la tutelle de ses enfants, il se préoccupa vivement des dangers qu'un second mariage de leur mère pourrait faire courir à ceux-ci ; et, afin d'éviter ces dangers, il édicta des mesures spéciales.

A Rome, la garde et l'éducation d(3S enfants n'appartenait pas néccssairemeni au tuteur. C'était le magistrat qui choisissait le gardien, sur Tavis des proches parents et du tuteur lui-même, en se conformant, s'il v avait lieu, aux dispositions du testament paternel. Son choix portait d'ordinaire sur un membre de la famille, sur celui qui lui paraissait présenter les plus sérieuses garanties d'intelligence et de moralité; et dans ce cas le rôle du tuteur se bornait à verser périodiquement les sommes nécessaires à Tenlretien du pupille. Il était donc naturel que la mère fût choisie de préférence à toute autre personne ; et c'est en principe ce qui avait lieu, quoniam mater prœ ceteris ad liberonmi edncationeûf idonior n'detur (2). Mais la mère ne pouvait être choisie que lorsqu'elle n'était pas remariée : et si elle venait à se remarier, ayant déjà la garde de ses enfants, on devait la lui retirer. Ainsi le décida Tempereur Alexandre, dans la crainte du parâtre, par une constitution de Tannée 223 f3j. Educatio pvpillo-

(1) L, 4, C. VI,G1, — Cf. L. 13, G.VJ, 58; — L. H, G. VI, 59 ; — Novelle XXII, cap. 84.

(2) Novelle XXII, cap. 38.

i*îi>« tiu)ru'iH nulli 7nagis, quam matri eoriim, si non ritrtcu7n eis induœerit, commitfenda est. D'ailleurs la règle n'était pas aussi absolue que ces mots sembleraient l'indiquer. Le texte ajoute, en effet, que, en cas de contestation, le juge devait statuer et qu'il avait pleins pouvoirs pour décider chez qui l'enfant serait élevé. Il pouvait donc le confier, s'il le jugeait utile, même à la mère remariée. Quando atiteni inter eam et cognatos et tutores super hoc orta fuerit dubitatio, aditus prœses provmciœ, inspecta personanim qunlitate et conjunctione, perpendet, uhipuev edticnridebeat. La Novelle 22, cap. 38, supprima complètement cette déchéance de la mère remariée .

Quant à la tutelle proprement dite, elle fut pendant longtemps refusée à la mère, comme étant une charge virile ; et lorsqu'on la lui accorda, des règles particulières furent instituées pour le cas où elle se remarierait.

Ce furent les empereurs Valentin II, Théodose l*^*^ et Arcadius qui, en Tan 390, permirent à la femme veuve de demander la tutelllede ses enfants, lorsqu'elle avait atteint l'âge de vingt-cinq ans et qu'il n'existait ni tuteur testamentaire, ni tuteur légitime. Mais, avant d'être nommée tutrice, elle devait jurer npudacta qu'elle ne se remarierait pas (i).

Si malgré ce serment la mère voulait contracter un second mariage, elle devait auparavant faire nommer un nouveau tuteur, rendre son compte de gestion et, s'il y avait lieu, payer le reliquat. Chose curieuse, le nouveau tuteur pouvait très bien être le second mari, c'est-à-dire le paràtre des enfants ; seulement en pareil cas la garde devait être confiée à une autre personne (2).

Il pouvait arriver que la mère se remariât sans remplir

ces formalités. Alors elle conservait en fait la tutelle. Mais les intérêts des enfants étaient protégés par deux règles spéciales :

1*" Si les enfants mouraient impubères, la mère ne pouvait recueillir leur succession ni ab intestat, ni par substitution, par exemple lorsque le premier mari Tavait substituée à ces enfants (1).

2"* Le pupille avait une hypothèque tacite sur les biens de la femme et sur ceux du second mari, et ces biens répondaient de toutes les suites de la tutelle, ne quid încuria aeqtœ fraude depereat. On peut se demander si la responsabilité du second mari était principale ou subsidiaire, et si elle s'étendait même aux actes de gestion antérieurs à la seconde union. Sur le premier point, les textes disent seulement que le second mari est tenu primihis, ce qui semble indiquer qu'il peutètre poursuivi directementetpour le tout, au moins lorsque la femme est insolvable. Les commentateurs concluent de là quMl est tenu principalement en cas de fraude et subsidiairement en cas (le négligence. Sur le second point, nous sommes mieux renseignés. Il est dit expressément que le mari répond de tous les actes de gestion {prœteritœ tutelœ ratiociniis), sans qu'on distingue ceux qui sont antérieurs et ceux qui sont postérieurs au mariage (2).

Justinien trouva cette sanction insuffisante à l'égard d'une femme qui, en se remariant malgré son serment, outrageait à la foi la divinité, son mari défunt et ses enfants. Nos vero miraniur^ dit-il dans la Novelle 22, cap. 40, quod mnlieri adeo ùnpiœ, ut etiani jusjy^i^andum ultra vegligat^ sicque intempestivas nuptias contrahatj tribus maximis neglectis^ deo, memoriœ defuncti et nmore erga liberoSy adeo levés pœnas ÙTogarinf, En