L. G, C. VI

(â) L. i, C. V, :^ ; - L. 0, C. VIII, 15.

cooséqueiice il édicté contre la femme rjui sest remariée sans avoir fait nommer un tuteur à ses enfants les mêmes peines que contre la femme qui n'a pas respecté le délai du deuil. L'empereur peut d'ailleurs faire remise de ces peines à la coupable dans les conditions que nous avons indiquées plus haut.

En 539,1a Novelle 94, cap. 2, modifie cette législation.

Le serment est complètement supprimé, la femme doit seulement promettre de ne pas se remarier. Mais, en revanche, il faut qu'elle hypothèque immédiatement ses biens et renonce au bénéfice du Sénalusconsulte Velléien. De plus, en cas de second mariage, elle perd la Uilelle do plefn droit. Contractis secundis niiptiis expelli eam a tutela convenit.

En 543, la Novelle 118, cap. 5, édicté les mêmes règles pour la grand-mère. Elle est muette sur la nécessité de l'hypothèque, et ce silence doit probablement être interprété comme équivalant à une suppression.

Enfin la Novelle 135, cap. 1, accorde à la femme non remariée la tutelle de ses eiifants, de préférence même aux tuteurs légitimes, mais seulement à défaut de tuteurs testamentaires. Telles sont les règles qui régissent l'effet du second mariage de la mère sur le droit de tutelle.

Supposons qu'une femme ait ainsi perdu, par le fait de son second mariage, la tutelle de ses enfants, puis qu'elle redevienne veuve de nouveau. Pourra-t-elle recouvrer la tutelle ? Cette question n'est pas prévue par les textes, et les commentateurs ne sont pas d'accord pour la résoudre. Suivant quelques-uns, la cause de la déchéance est uniquement la présence du second mari : cette cause disparaissant, la déchéance doit donc disparaître également : cessante causa cessât effectus. Cela est vrai, dit-on d'autre part, mais seulement à la condition que les choses soient entières, 52 rô5 .9îV intégra. En d'autres termes, s'il a élé nommé un tuteur, la mère ne peut redevenir tutrice ;

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mais s'il n en a pas été nommé, rien ne doit plus faire obstacle à son droit.

Suivant nou9| ces deux opinions doivent être rejetées. Les textes prononcent une déchéance. Aucun d'eux ne déclare cette déchéance relevée en cas de dissolution du. second mariage. La tutelle doit donc être considérée comme irrévocablement perdue.

Parmi les avantages résultant, non pas précisément de la puissance paternelle, mais de la qualité de père ou de mère, il en est un autre que le second mariage atteignait et dont nous devons dire un mot, c est la dispense de la cautio legatorum servandormn causa.

En principe, lorsqu'un testateur avait fait un legs ou un fidéicommis conditionnel, Thérilier devait fournir au légataire, en attendant la réalisation de la condition, une caution spéciale qu'on appelait 5a^m/a//o legatorum sevvandorum cau^a. Etaient seuls dispensés de fournir cette caution le père et la mère à l'égard de leurs enfants. Or cette dispense cessait dans deux cas : i^ lorsque le testateur l'avait expressément ordonné ; 2° lorsque le père ou la mère venait à se remarier. Dans ce dernier cas, le seul qui nous intéresse, on considérait que les enfants d'un premier lit avaient besoin des mêmes garanties que les étrangers. Telle est la règle édictée par une constitution de l'empereur Zenon de l'année 489 (i). Cette constitution vise expressément le père et la mère. Inhis enim dtiobus casibuSy id est cu?h testator specialiter satisdari voltcerit, vel ctitn secundis se pater vel mater matrimoniis junœerit, necesse est, ut eadem satisdatio pro legum ordineprœhwtur.

Mais la Novelle 22, cap. 41, qui reproduit cette décision, ne mentionne que le père. Faut-il conclure de là que sous Justinien» cette peine des secondes noces a cessé d'être

(1) L. 6 81.^.Vi,49.

EFFETS DES SECONDS MARiAtiES i31

applicable à la mère? Nous ne le pensons pas. On ne comprendrait pas que le second mariage de la femme fût« à ce point de vue, traité plus favorablement que celui de rhomme, et le langage de Justinien montre qu'en effet il n'en était rien. An commencement du chapitre 41 de la Novelie 22, l'empereur déclare qu'il entend confirmer purement et simplement la constitution de Zenon : Placet 7iobis Zenmxis piœ memoriœ constitution quœ cuit.., ; et il termine en disant, sans faire aucune restriction : àSit enim et hœc po^ia secmulas nitptias contrahentiu/H. Or nous lisons dans d'autres passages des Novelles (1) que les peines des secondes noces établies dans l'intérêt des enfants du premier lit sont en principe communes aux deux époux : Secundo mibe7iti%im pœnœ com7nunes sunt viro et mulietn (2).

SECTION II