L. 4, C. IX

131 DEnXiÈMK PARTIE. — CHAPITRE III

(le tromper la légitime attente des enfants et d'aller à rencontre des intentions de l'époux donateur. Pour remédier à ce danger, la célèbre loi Feminœ^ édictée en 382 par Théodose le Grand, a décidé que ces libéralités seraient perdues par un second mariage (1).

Voici en quels termes la règle primitive [est formulée : « Les femmes veuves qui se remarient, ayant des enfants du premier lit, doivent transmettre intégralement à ces enfants ou à Tun d'entre eux à leur ciioix, tous les biens qu'elles ont acquis de leur premier mari, soit par les conventions matrimoniales, soit par donation à cause de mort, par testament, à titre de fidéicommis, ou de legs, ou de libéralité quelconque. Elles peuvent conserver la jouissance de ces biens leur vie durant, mais sans avoir le droit de les aliéner au profit d'un étranger ou d'un enfant du second mariage. Si néanmoins la mère aliène une partie de ces biens, il doit être prélevé, sur sa succession, des biens d'une valeur égale, de telle sorte que les enfants du premier lit reçoivent tout ce qui leur est destiné. »

Là-dessus, quelques remarques s imposent immédiatement.

1° La règle primitive n'est applicable qu'aux femmes. Théodose engage bien les hommes à laisser également aux enfîints du premier lit les biens qui proviennent de leur mère. Mais il se contente de cette exhortation et ne leur en fait pas une obligation. Similiter etiam admoneri rnaritos vohimus, dit-il, et pietath et legis eœemplo, quos etsi vtnculo non adstringimics, velut î'mpositœ sèvevins sancttonis^ religionis famen jure cohibemur^ ut sciant id a se promptius sperari, contemplatione justitiœ^ quod necessitate propositœ observafionis 7yiatribus imperatur : ne si ita nécessitas persiiaserit, circa eorum

EFFCTg Des SECONDS MAdlAGES iSS

perwfiam substdio sanctionts eœigi ab eis oporteat^ quod optari intérim sperariqite condeceat (1).

2^ La femme elle-même n'est soumise à la règle que lorsque le mariage a été dissous par le prédécès du mari, non en cas de divorce.

3° La mère a le droit de choisir ceux de ses enfants du premier lit qu'elle veut faire bénéficier des biens ainsi réservés. Il lui esl même permis d'attribuer tous ces biens à un seul, au détriment des autres. On voit par là que le législateur, quoi qu^il dise, se préoccupe beaucoup moins de protéger les enfants du premier lit que de punir la femme, et qu'en tous cas il protège bien mal ceux auxquels il s'intéresse.

4-^^ Lorsque les biens ont été aliénés malgré la prohibition légale, les enfants lésés par cette aliénation n'ont pas d'action contre les tiers.

Ces lacunes du début ont été comblées dan6 la suite par plusieurs dispositions de loi qui sont venues modifier et compléter la constitution de Théodose. Tout d'abord, en 444, a été édictée la loi Generaliter, des empereurs Valenlinien II et Théodosc II (2). Cette loi maintient à répoux remarié le droit d'avantager un de ses enfants au détriment des autres. Mais elle apporte deux modifications considérables au système :

4<> La règle est étendue aux hommes. Peu importe désormais qu'il s'agisse d'une donatio ante nuptias pro itiarito ou d'une dot pro muliere.

^''Les enfants sont investis d'une action même contre les tiers. A la mort de celui qui doit conserver, ils peuvent donc revendiquer les biens existants entre les mains de tout possesseur. Quant aux biens qui outétéconsommés,

(1) L. 2 S 3, G. Th. II, K. Juitinien, ôû insérant la loi Feminm dans son Gode, a omis intentionnellement ce passage, devenu sans objet à son époque.

130 DKUXIKMK PARTIE. — CHAPITBK 111

ils doivent .iialurellement se conlcuter (l'on réclamer la valeur* aux héritiers.

En 529, une constitution de Justinien déclare la règle applicable à tous les cas de dissolution du mariage, au divorce bona gratta comme au divorce par répudiation (1). Enfin, dans les Novelles 2 et 22, le même empereur supprime définitivement le droit de l'époux remarié de choisir entre ses enfants du premier lit, quia parens omnibus simili per sectmdas miptias injuriam, intulit. omnes enim seciindis nuptizs pari injuria affecti sunt (2). Ce droit avait déjà été supprimé dans l'Empire d'Occident, mais pour les femmes seulement, par Majorian en 4S8 et par Sévère en 463.

Ainsi, dans le dernier état de la législation, le droit de répoux remarié sur les biens provenant du premier conjoint se trouve réduit à n'être qu'un usufruit. Le convoi entraîne la perte totale de la nue-propriété. C'est ce que nous allons mettre en lumière par un examen un peu approfondi de notre règle et de sa sanction.

1» Règle.

A. Dans quels cas la règle s'applique.

Sous Justinien, la règle de la loi Feminœ s'applique à tout conjoint, homme ou femme, veuf ou divorcé, qui contracte une seconde union après la dissolution régulière de la première, ou une troisième après la dissolution de la seconde. En d'autres termes, lorsque plusieurs mariages sont contractés successivement par une même personne, les gains nuptiaux de chaque union doivent être respectivement réservés aux enfants issus de cette union. Au contraire, les gains nuptiaux demeurent la pleine propriété de

(1) L. 9, G. V, 9. — Cf. Novelle XXII, cap. 30. 2) Novelle IIj cap. 1, 2, 34; — Novelle XXII, cap. '^'

l'époux survivant, tant (|ue celui-ci ne se remarie pas. Tel est, du moins, le système exposé par la Novelle 68 de Tannée 538.

Mais dans les dernières années du règne de Justinien, la rigueur delà loi augmente encore. D'après la Novelle 98, datée de Tannée 540, la dot et la donatio propter nuptias doivent toujours être réservées aux enfants du mariage en vue duquel elles avaient été fournies, alors même que Tépoux survivant ne se remarierait pas. L'époux survivant non marié n'a doiic plus sur la dot ou sur la donatio propter nuptias qu'un droit d'usufruit. Cependant, en 548, la novelle 129 lui accorde, outre cet usufruit, une part d'enfant en pleine propriété.

B. Des avantaKCH atteints par la rè^lo.

Les avantages auxquels s'applique la loi Feminœ sont tous les gains nuptiaux (lucra nitptiala). Or on considère comme un gain imptial tout ce que Tépoux remarié a acquis à la suite de sou premiermariage à titre dépoux^ c'est-à-dire : la dos de la première femme ou la donatio propter nuptias du premier mari, les donations entre vifs ultérieures, les donations à cause de mort, Théivdité légitime ou testamentaire du précédent conjoint.

C Des druil« de l'époux remarié sur les biens réservés aux entants du

premier lit.

Le canjux tjinuftus a sur les luxera nuptialia dont la nuepropriété appartient aux enfants du premier lit, un droit d'administration et un droit d*usufruil. Ce double droit s'exerce d'une façon ditférenfe, suivant qu'il porte sur des immeubles, sur des meubles, sur une somme d'argent, ou sur un usufruit (i).

<1) L. 3, o et «, C. V, 9 : — Novelle II, cap. 4 ; — Novellr XXII, cap. 45.

l'-tS DEUXIÈME PARTIK. — CHAPITRE III

S'il s'agit d'immet/ùbles^ d'esclaves, de re$ niuficipi, ou (Vannonœ civiles (1), le conjoint remarié ne peut ni les aliéner, ni les hypothéquer. Mais, comme cei biens oe sont point susceptibles de périr, il a le droit d'en jouir librement et à sa guise, soit on les exploitant lui-même, soit en les donnant à bail conformément au droit commun. A la différence d'un usufruitier ordinaire, il n'est même

pas tenu de fournir caution.

S'il s'agit do meubles^ le conjoint remarié peut librement en disposer, c est-à-dire les aliéner nubien les donner en 7nutuum ou en gage. Mais il doit fournir une caution suffisante, garantissant qu^il restituera les objets eux-mêmes ou la valeur de ces objets, telle qu'elle est estimée par des arbitres. A défaut de cette garantie, ce sont les enfants qui gardent les meubles^ à la condition de payer à leur parent remarié 4 0/0 d'intérêt et de fournir euxmêmes caution.

La règle est la mênje pour les sommes d'argent. Signalons seulement une curieuse particularité relative à la donatio propter nuptias. D'après la loi 6, C. V. 9, lorsque la donatio avait été constituée en argent, la mère était toujours en droit d'exiger, moyennant caution, la remise du capital ou d^une somme d'argent équivalente. Or il arrivait parfois que la succession paternelle ne comprenait que des immeubles. Les enfants étaient obligés de vendre ces immeubles, pour obéira la loi. Justinien remédia à cet inconvénient en décidant que les enfants pour-

(1) On appelait annonce civiles ou civicœ un droit réel immobilier attaché à certaines maisons des deux capitales de l'Empire romain, Rome et Constantinople. Ce droit consistait en ce que, à. certaines époques, des distributions de pain gratuites et quotidiennes étaient faites aux propriétaires de ces maisons. 11 avait été établi par Constantin pour favoriser les construction nouvelles, et étendu par Théodose le Grand.

KPFET8 DRS SECONDS MARIAGES i39

raient eu pareil cas se contenter de servir les intérêts, eu fournissant caution (i).

Enfin, s'il s'agit d^un usufruit, donné par le mari à la femme dans une disposition de dernière volonté, une règle plus rigoureuse intervient. Diaprés une constitution des empereurs Vaientinien^ Théodose et Arcadius, la femme qui se remarie perd complètement cet usufruit, et elle doit les fruits à ses enfants a dater du seo.oud mariage ; si, abusant du jeune âge des enfants, elle néglige de leur faire nommer un tuteur afin de continuer à jouir^ une action en revendication peut être intentée (2). Cette règle ne s'appliquait ni à l'usufruit des res a^ite nupûias donaiœ^ ni à l'usufruit donné au mari par la femme (3). fillle fut modifiée par laNovelle 22, conçue dans un esprit moins défavorable aux secondes noces. Désormais l'usufruit ne s'éteignit par le fait du second mariage que si telle était la volonté expresse du de cujus ; encore cette volonté n'était-elle pas efficace pour l'usufruit de la dot ou de la donatio propter nuptias,

D. Des droits de» enfants du premier lit 8ur les biens réservés.

Les enfants du premier lit ont, pendant la vie de leur parent remarié, la nue-propriété des lucra nuptiala ; et ils les recueillent, après sa mort, par parts égales, en leur qualité d'héritiers ab intestat.

Il peut se faire qu'un ou plusieurs enfants soient décédés à celte date. Alors, pour régler l'attribution des parts, il faut distinguer suivant que l'enfant prédécédé a laissé des descendants, des frères ou sœurs germains, ou d'autres héritiers.

S'il a laissé des descendants, peu importe qu'il soit mort

il) Sovelle Ili cap. 4 ; — Novelle XXII ^ cap. 45.

(2) Loi un . C . V, 10.

(3) L. 3, G. Th. U,8.

avant ou après le second mariage. Dans les deux cas, sa pari est attribuée aux descendants, à l'exclusion des frères ou sœurs, ou bien à celui des descendants qu'il désigne. Ici le droit de choisir est admis, même dans le dernier état de la législation (1).

Si l'enfant n'a laissé que des frères ou sœurs germains, alors il faut se demander s'il est mort avant ou après le second mariage. Dans le premier cas, sa part accroît la portion qui reviendra plus tarda ses frères et sœurs. Dans le second cas, au contraire, il ne peut être question d'accroissement, mais il y a lieu a un effet analogue de la loi (2).

Knfin, si l'enfant n'a laissé ni descendants, ni frères ou sœurs germains, l'époux remarié est censé avoir toujours conservé la propriété des licc7^a nuptiala.

Nous avons dit que les enfants recueillent les Iticra nuptiala conformément aux règles admises pour les successions ab intestat. Mais, pour cela, quelles sont les conditions requises ? D'après la loi Generaliter^ il n'est pas nécessaire que ces enfants acceptent l'hérédité de leur parent prédécédé, ne quod fni'ore liberoruni Inductum est, quibusdam casibus ad lœsionem eorum videatur inventum ; mais il faut qu'ils acceptent celle du dernier mourant. A partir de la Novelle 22, ils ne sont plus même obligés de se porter héritiers du dernier mourant. La seule condition requise, c'est qu'ils ne se soient pas rendus par leur ingratitude indignes du bénéfice de la loi. S'il y a des enfants ingrats, leur part accroît aux autres, et si tous sont ingrats, elle est dévolue suivant les règles ordinaires aux héritiers du défunt.

Une question délicate peut se poser, à la dissolution du second mariage, lorsque les deux unions ont donné nais-

(2) L. 5, G. V, 9 ; — Novelle XXII, cap. 2(>.

sauce à des cnfaots. En pareil cas, les enfants du premier lit, qui ont un droit exclusif sur les biens donnés par le premier conjoint, concourent-ils avec les autres sur les biens donnés par le second conjoint? Pendant longtemps, rien ne s'y oppose. On considère que le second conjoint connaît la situation en se mariant, et que, s*ii gratifie son époux, il doit d'avance s'attendre à voir les enfants du premier lit bénéficier de la libéralité. Mais, en 422, une constitution d'Honorius et de Théodose édicté une règle différente "pour la dos et pour la donatio propter nuptias (i).

Désormais les enfants de la nouvelle union doivent seuls profiter de la dos ou de la donatio propter nuptias constituée par le second conjoint, ce qui établit entre les deux lits une sorte de compensation. Il en est ainsi alors même qu'il n'a pas été contracté de troisième mariage. Sans doute, dans ce cas, le père ou la mère n'est pas tenu de conserver à ses enfants du second lit les lucra nuptia- Jia de la seconde union; mais, du moment qu'il les leur a conservés, ces enfants seuls y ont droit.

Faut-il aller jusqu'à dire que le père ou la mère ne peut même pas, par testament, laisser aux enfants du premier lit les gains nuptiaux du second mariage? On pourrait le croire, étant donnée la généralité des termes de la constitution d'Honorius. Nos enùn hac lege id prœcipue cusiodtendtwi esse decerni/nus^ ut eœ qvocunique conjugio suscepti filit^ patrum suonini sponsalitias re/ineant facultates. Néanmoins nous ne devons pas hésiter h admettre, avec Cujas, la solution contraire. Tant que l'époux remarié ne contracte pas un troisième mariage, il garde la pleine propriété des gains nuptiaux du second, et par conséquent le droit de librement en disposer.

(1 L. 4, G. V, 9 : - NovelteXXII, cap. 27

142 DKUXIÈMR PARTIR. — CHAPITRR 111

20 Sanction .

La sanction de la loi Feminœ consiste dans les garanties prises en vue d'assurer aux enfants du premier lit la conservation de leurs droits. Nous savons déjà que ces garanties diffèrent, suivant la nature des biens dont se composent les Ivtcra nuptialia.

Lorsqu'il s'agit de meubles, il y a toujours une estimation faite par des arbitres au moment du second mariage. De plus, il peut y avoir lieu à une garantie plus sûre, celle d'une caution. Le père remarié n'est jamais tenu de fournir cette caution. Mais en revanche, la mère y est astreinte toutes les fois que les lucra nuptialia consistent en objets mobiliers ou en sommes d'argent.

Voici quelles sont, à ce sujet, les règles très précises de la loi :

Lorsque la mère ne peut pas ou ne veut pas donner caution, elle doit laisser les meubles entre les mains de ses enfants et, si elle est déjà en possession, les leur restituer. Mais elle a le droit de toucher, sa vie durant, en guise d'usufruit, 4 0/0 d'intérêt d'après la valeur de l'estimation. De plus, les biens estimés lui font retour, toutes les fois que les enfants prédécèdent sans postérité. Aussi ces derniers sont-ils tenus, de leur côté, de donner caution. Celle des deux parties qui fournit la caution a, non seulement la possession, mais encore la libre disposition des meubles; elle peut les donner en mutuwn^ en gage, et même les aliéner. Si aucune des deux parties ne trouve de caution, c'est la mère qui reste en possession jusqu'à sa mort. Les enfants du premier lit n'ont alors, pour garantir leurs droits, que l'hypothèque générale dont nous parlerons plus loin.

Lorsqu'il s'agit d'immeubles, d'esclaves, de res mayicipi ou iïannonœ civiles^ le conjoint remarié, nons l'avons vu,

n'a pas le droit d'aliéner. La sanction de cette règle, c'est la nullité de toute aliénation faite en violation de la prohibition légale. Mais cette nullité ne peut être invoquée qu'au décès de Taliénateur. A ce moment, les enfants du premier lit ou leurs héritiers ont, pour se faire restituer les immeubles aliénés ou la valeur de ces immeubles, trois actions :

i** une dctio in redintegratione ex maternis vel patetmi^ facultcUibtis^ grâce à laquelle ils peuvent reprendre, dans la succession de leur parent remarié, des immeubles équivalant à ceux qui devaient leur revenir ;

â^ une condicfio, par laquelle ils peuvent en réclamer la valeur aux héritiers :

3^ une action en revemlication contre tout détenteur qui ne s^est pas mis à Tabri par la prescription acquisitive de trente ans (1).

De plus^ pour que les deux premières actions ne restent pas stériles, on accorde aux enfants du premier lit un droit de gage ou d'hypothèque tacite qui porte sur tous les biens présents et à venir du parent remarié, môme sur ceux de ces biens qui ne proviennent pas du premier mariage. Cette hypothèque tacite, instituée en 469 par la loi Hac edictaliy ne visait d'abord que la femme remariée ; elle prenait date au moment où la donatio antenuptias avait été réalisée (2). Justinicn Ta étendue au second mariage du père, otant ainsi aux enfants tout prétexte pour s'immiscer daus l'administration des lucra nuptalia et leur donnant une garantie complète (3).

En principe^ les enfants du premier lit transmettent à leurs héritiers le droit de critiquer les aliénations des lucra nuptialia faites par leur parent remarié. Toutefois la si-

3) L.5|4et5, G. V, 9.

144 DRUXIËME PARTIE. CHAMTHR III

tuation des héritiers peut à cet égard se trouver modiGée au moyen d une convention spéciale imaginée par Justinien et très usitée dans les dernières années de son règne.

Celte convention, appelée pacium orbitatis ou non existent ium liberorum était un pacte adjoint au contrat de mariage, par lequel les époux réglaient le sort de la dos et de la donatio propter nuptias en prévision du cas où il n'existerait pas d'enfant à la mort du survivant.

Les conséquences auxquelles un semblable pacte donnait naissance, dans Tliypothèse d*un second mariage du survivani, constituaient une dérogation à la sanction ordinaire de la loi Feminœ, Elles ont été réglées successive-

ment par la Novelle 2, cap. 2, et par la Novelle 22, cap. 26.

Voici le système primitif: Si Tépoux survivant a aliéné une partie des lucra nuptialia avant de se remarier, le second mariage rend Taliénation nulle. Néanmoins le sort de cette aliénation doit rester en suspens jusqu'au décès de répoux. A ce moment, de deux choses Tune. Ou bien les enfants (ou Tun deux) survivent, et l'aliénation doit être annulée pour le tout. Ou bien tous les enfants sont prédérédés, et alors Taliénation doitèlre validée — pour le tout si le pavens binuhus est seul héritier, el pour la part qui lui est échue, dans le cas contraire.

Avec la Novelle 22, Juslinien substitue à ce svstème des règles plus précises et encore plus favorables. Désormais il faut distinguer trois cas.

n) Tous les enfants du premier lit survivent au pavens binubus. -^ Dans ce cas, l'aliénation est nulle pour le tout et les enfants peuvent agir, soit par la revendication, soit par Taction hypothécaire (Ij.

b) Tous les enfants du premier lit sont mx>rts avant le parens binubus. — Alors Taliénation est valable pour le tout.

(1) Xovelle XXIf, cap. 2'i ; — L. G § 3 et 8 gS 4 el 5, C. V, 9.

EFFRTS DES SFXONDS MARIAGES 14S

CM Un enfant seule^ment est prédécédé, — Alors il faut faire une sous-distiiiction. Si cet enfant a laissé des descendants, l'aliénation est toujours nulle, et cela, même lorsque le second mariage est postérieur au décès : les descendants ont à cet égard un droit de représentation absolu (1). Si au contraire Tcnfant prédécodé n'a laissé que des frères et sœurs ou des parents plus éloignés, la part de cet enfant dans les lucra nuptialia n'est pas attribuée exclusivement aux héritiers. Le parent remarié y a droit pour partie, conformément à la proportion indiquée par le pactum oi^bitalis. Par suite Taliénation se trouve validée dans celte mesure.

Prenons un exemple pour mieux faire connaître la situation. Dans le contrat de mariage, la donatio propter nuptias apportée par le mari est, par hypothèse, de 1000 deniers. Il est en outre stipulé dans un pacte adjoint au contrat que, si le mari meurt sans laisser d'enfants, la femme conservera la moitié de la donatio^ soit .jOO deniers, tandis quelle aura droit à la totalité s'il existe des <*nfants. Le mari meurt le premier, laissant cinq enfants. En vertu du pacte, la mère gardera les 1000 deniers tant qu'elle ne sera pas remariée. Mais si elle se remarie, ou lui appliquera la loi Ferninœ. Elle n'aura plus alors que Tusufruit. La nue-propriété se partagera par portions égales entre les cinq enfants, dont chacun recevra ainsi 200 deniers. Supposons maintenant qu'un de ces enfants vienne à mourir sans descendants. D'après les termes de laNovelle 22, la mère aura droit, sur la part de cet enfant, h la fraction indiquée par le pactum orbitatiSy c'est-àdire à la moitié^ à 100 livres. Jusqu'à concurrence de 100 livres, TaliénatioD sera donc valable.

Tel est le système en vigueur dans le dernier état du droit. Il suffit désormais qu'un seul enfant du premier lit

(i; L. 7et8pr. C. V, 9.

146 DRUXIÈNK PAKTIK. — CHAPITUR lU

vienne à mourir avant son auteur remari*'», pour que ce décès influe sur l'aliénation. Cette innovation est surtout utile pour la mère (id quod maairne in matre contingit). parcequ'elle la protège contre les heredes extranei. Le père, lui^ n'a jamais rien eu à redouter de cette catégorie d'héritiers, puisque Tenfant soumis à la puissance paternelle ne pouvait pas faire de testament.

En résumé, grâce ^xxpactum orhitatis, l'aliénation des lucra nuptialia interdite par la loi Feminœ n'est pas toujours nulle. Elle est tantôt valable pour le tout, tantôt nulle pour le tout, tantôt partiellement valable et partiellement nulle. Ce n'est qu'au moment du décès An pat^eiia binubus que cette question de validité peut être tranchée. Jusque-là, tout reste en suspens.

§111. Privation de la succesBion ab intestat des enfants

du premier lit.

Le père et la mère ayant, d'après la loi civile, le droit de succéder ab intestat à leurs enfants (1), un second mariage pouvait avoir pour conséquence indirecte de faire passer entre les mains des descendants de la nouvelle union une partie de^ biens provenant du premier conjoint. C'est pour empêcher ce résultat que le législateur édicta des règles spéciales sur les droits successoraux des parents, dans le cas d'un second mariage. L'hypothèse prévue par les textes est celle-ci: un enfant du premier lit meurt sans descendants, mais laissant des frères et sœurs germains. Comment doit-être réglée la succession de cet enfant ?

La loi Feminœ^ dont nous avons déjà parlé, distingue suivant que Penfant vient à décéder après ou avant le convoi de sa mère.

(1) Ce droit a été accordé à la mère par les SéncUusconsultes Tertullien et 0}*phitien, au n« siècle de Tère chrétieniie.

. KPPRTS DES SE<:ONDS MARIAr.ES 147

Si le décès ost postérieur au convoi, la mère n'a qu'un droit d'usufruit sur les biens qui lui adviennentdu défunt;, par succession testamentaire ou ab intestat ; et à sa propre rnort elle doit restituer ces biens aux autres enfants du premier lit. Ce n'est que lorsque ceux-ci sont tous décédés avant elle que son droit d'usufruit se transforme en un droit de pleine propriété (plénum proprietatis jus). Peu importe, pour Tapplication de cette règle, qu'il s'agisse de biens profectices ou adventices, provenant du premier conjoint ou d'un autre parent.

Si Tenfant décède avant le convoi, la loi Feminœ n^èdicie aucune déchéance. Mais, en 426, une constitution des empereurs Théodose cl Valentinien vient combler cette lacune (i). On fait alors une distinction entre les biens qui proviennent du premier mari ou biens profectices, et ceux qui ont une source différente et qu'on appelle biens adventices. La mère ne succède aux premiers qu'en usufruit, la nue-propriété étant réservée aux frères et sœurs du défunt. Les autres sont dévolus à la mère en pleine propriété.

La mère remariée est donc traitée plus favorablement lorsque Tenfant est décédé avant le convoi que lorsqu'il est décédé après. Pourquoi cette différence ? C'est, dit (^ujas dans son commentaire sur la loi Feminrp. que la mère qui se remarie après la mort de son enfant ne lui fait pas injure. Mais la remarque est plus subtile que juste. L'idée qui a guidé le législateur est vraisemblablement tout autre. Il a considéré qu'il serait trop dur de priver complètement la mère d'un droit acquis, c'est-à-dire d'une succession déjà recueillie au moment de son second mariage.

Tel est le système en vigueur jusqu'à Justinien. Mais la Novelle 2, cap. 3, considérant que les déchéances exagé-

1; L. 5, C. XXXVIJI, 17.

148 DKUXIÈMR PARTIR. — CHAPITRi: 111

rées sont dangereuses pour la moralité publique el qu^elles peuvent pousser les jeunes veufs ou veuves àPinconduite, prononce l'abrogation presque totale des règles que nous venons d'étudier. Désormais la mère, remariée ou non, succède librement à tous les biens des enfants du premier lit. Il n'y a d'exception que pour la donatio propter nuptius qui, elle, est attribuée exclusivement aux frères et sœurs du défunt, sans que la mère puisse prétendre même à l'usufruit des biens qui la composent.

Avec la Novelle 22, cap. 46 et 47, un nouveau système est institué. On distingue le cas où le de cujus a fait un testament et le cas où il est mort intestat. A-t-il testé en faveur de sa mère ? Alors celle-ci a droit, non seulement à l'usufruit, mais encore à la pleine propriété de tout ce qui lui a été légué. Peu importe qu'il s'agisse de biens profectices ou adventices, et que le second mariage ait eu lieu avant ou après le décès.

L'enfant, au contraire, est-il mort intestat, et la mère vient-elle à la succession conjointement avec des frères ou sœurs du défunt ? Alors on reprend la vieille sousdistinction entre les biens profectices et adventices, sans rechercher si le second mariage est antérieur ou postérieur au décès. S'il s'agit de biens adventices, la mère recueille sa part en pleine propriété. Mais en revanche elle ne peut succéder qu'en usufruit aux biens profectices, c'est-à-dire aux biens paternels qui se retrouvent dans la succession de l'enfant, y compris la donatio propter nuptias.

Dans tous les textes que nous venons de citer, il n'est expressément question que de la mère remariée. Faut-il appliquer également la règle au père qui contracte un second mariage ? La question est controversée. D'après un grand nombre d'auteurs, il s'agit ici d'une déchéance ; et l'on doit d'autant plus se garder d'étendre cette déchéance d'un cas à un autre que les secondes noces des hommes ont toujours été vues avec moins de défaveur que celles

des femmes. Nous considérons néanmoins que nous sommes bien en présence d'une règle commune aux deux époux. Si les textes ne parlent que de la mère, c'est que, à Tépoque où ils ont été rédigés, la mère seule pouvait, sur la succession de son enfant, subir le concours des frères et sœurs du défunt. Plus tard, la Novelle 118 a permis aux frères et sœurs de concourir également avec le père. Dès lors le père, comme la mère, a dû voir ses droits restreints en cas de second mariage. Il importe peu que Justinien ne se soit pas expliqué formellement làdessus, puisque la Novelle 22, cap. 23, pose en principe que les peines des secondes noces sont communes aux deux époux (1).

s ly. Perte des libéralités affectées d'une clause de viduité.

11 a toujours été d'usage, à Rome, d'apposer à certains legs ou à d'autres dispositions à titre gratuit, la condition de ne pas se marier ou de ne pas se remarier. La clause était appelée conditio cœlibatus ou viduitatis^ el elle était ainsi libellée : si yion nupserii^ si viduus ou indaa pennanserit (2). Cette coutume s'accordait avec la vieille idée de la supériorité du veuvage sur le convoi, (i'est ainsi que Properce nous montre Cornélie, veuve d'Amilius Paulus, exigeant que sa fille suivît son exemple et, comme elle, n'eut jamais qu'un seul mari :

{!) Sic VoiST, Cojnm. ad Panel, il, g lOi ; — Hnorke, Diss. de jure conjugis nupiias iterantis in bonis propviis et a priori conjuge quœsitisy IV, 2 : — Malblanc, Princip. jur. rom., II, 2 % 625 ; — Gluck, Pandekten, XXIV, 1217 ; — Geiger, Lindes ZeiUchrifl, XIX, 7 ; — WiNDscmED, II, 511. — Gontrà Dërnburg, Pandekten, III, p. 52 : — Marezoll, Lindes Zeitschrift, V, p. 375 ; — Vangerow, Lindes Zeitschrifî, I, 227 .

2) Il ne faut pas )a confondre avec Ja clause si vidua erit, quum ridtia erit, qui, elle, était une condition purement casuelle et ne mettait pas obstacle à un second mariage (1. 3, G. VI, 40).

loO DEUXIÈME PAKTIE. — «iHAPITRK Ut

Kilia, tu spécimen censiii'œ nata paternsp Fac teaeasunuiiiy nus imitata, virum (1).

Mais il y avait uu aulre tnolif. Chaque époux aimait à se figurer quesoncoujoiut lui resterait (idèlé même après la mort, et en vue d'assurer la réalisatiou de ce cher désir, celui qui mourait le premier trouvait naturel dimposer au survivant Tobligation de ne pas se remarier, comme condition des libéralités qu^il lui faisait. Aussi la clause de viduité, conçue dans un esprit égoïste et un peu étroit, était-elle le plus souvent imposée par un conjoint à son conjoint ; on la rencontrait surtout dans les legs faits par le mari au profit de sa femme.

Quel était Teifet du second mariage sur les libéralités subordonnées à une pareille condition ? Telle est la question que nous devonsexaminer. Elle revient *à rechercher quelle était la valeur des clauses de tnduité au point de vue juridique. Il est évident que si ces clauses étaient considérées comme valables et sanctionnées par la loi, elles devaient avoir pour résultat au moins indirect d'entraver fortement les seconds mariages. Delà nous pouvons conclure que la législation l(?s déclarera valables ou non, suivant que les secondes noces seront condanmées par elle ou au contraire favorisées. C'est en ell'et ce qui a (Ui lieu.

Il est probable qu'à l'origine, bien que les documents sur ce point fassent défaut, la clause de viduité produisait un plein et entier etfet. Mais, sous Auguste, a lieu la rédaction de la fameuse loi Papiaet Poppœa^ qui pousse les citoyens au mariage. Dès lors la condition de ne pas se marier et même celle denepasseremariersont considérées comme faites in fraudent legis et par suite réputées non écrites. La loi n'établit à cet égard aucune distinction entre la clause de célibat et la clause de viduité proprement dite, parce qu'elle fa-

'D F ROPKHCK, Elégies, IV, 14.

EFFETS DES SECONDS MARIAGES IKl

vorise les seconds mariages à Tégal des premiers el qu^elle veut les débarrasser de toute entrave. Ainsi Tépoux, à qui une semblable condition est imposée, peut la violer impunément ; s'il se remarie malgré la défense qui lui est faite il n'en continuera pas moins a jouir du legs (1). Par exception, la clause $î a liberis impuberis non nupserit est déclarée valable au IP siècle, comme étant inspirée uniquement par le souci des enfants : legem locum non habere^ quia magis cura liberum quo.m viduitas injungeretur (2).

Un texte législatif postérieur, la loi Julia Miscella, vint compléter et modifier ce système. Justinien, qui a abrogé cette loi et qui nous renseigne sur son contenu (3), rappelle veltis et antiqua lex^ studium procreandormn liberorum prœ se ferens* Elle introduisit dans la matière deux idées nouvelles, celle du serment el celle de la cau^ tion mucienne.

D'après la loi Julia Misôella, l'héritier institué ou le légataire peut bien se remarier sans encourir la perte de la libéralité. Mais pour cela, il doit dans l'année de deuil

intro annum ) déclarer sou3 serment qu'il ne contractera une nouvelle union que poussé par le louable désir d'avoir des enfants. En d'autres termes, il doit jurer, conformément à l^anlique formule, se liberoruni quœrendot^utu causa nubere (4) ou procreandœ sobolis gratta (antu7n ad secuyida^ migrare iiuptias (5). Obligation puérile, car on se demande quelle signification peut avoir un pareil serment ! Quoi qu'il en soit, si l'intéressé néglige de prêter ce serment dans le délai fixé, la clause de

(1, Hbineccius, ad leg. Pap, Popp. ; — 1^. 2i, 63, 64, 72 g 5, 74, 77 §2, 79§ 4, D. XXXV, 1.

2 L. 62, §2. D. XXXVM.

3, L. 2, C. VI, 40; — Novelle XXII, cap. -43. (4) Xovelle XXII, cap. 13.