III. CSontinuation de oommunauté

Après le décès de l'un des époux, lorsque les biens communs n'étaient pas partagés, il y avait continuation de la communauté entre le survivant et les enfants (j ).

Le second mariage du survivant ne le privait pas de ce bénéfice. Il avait au contraire pour effet d'y associer le nouveau conjoint. L'indivision, desimpie qu'elle était primitivement, devenait alors composée ; et trois intérêts distincts s'y trouvaient engagés : celui des enfants ou héritiers du prédécédé, qui, à eux tous, comptaient pour une seule tcte; celui de l'époux survivant ; et celui du nouveau conjoint. On appelait cette indivision la communauté fripartile. Si le second conjoint était lui-même un veuf ayant des enfants du premier lit, il pouvait y avoir une commimauté quadruple (2).

§ IV. Don mutuel.

Les époux, qui pendant le mariage ne pouvaient pas se faire de dons ordinaires, avaient le droit de se gratifier réciproquement au moyen d'un don mutuel dont bénéficiait le survivant.

(1) Cet usage était un vestige de l'ancicDiie cotntnunauté taisihle. Il subsista, même après le moyen âge, pour protéger les enfants mineurs, dans le cas où le survivant n'aurait pas fait inventaire. V. Beaumakoir, XXJ, 8 ; — Coutume de Paris, art. 240 tfl s.

(2) Grand Coutumiev de Fraiice, II, li. — Les difficultés souvent inextricables auxquelles donnaient lieu ces communautés superposées les ont fait abolir par l'art. 1442 de notre Code Civil. LeProiet de Code Civil pour VEmpire d\^llemagne admet bien la continuation de communauté entre le conjoint survivant et les enfants ; mats cette continuation de communauté cesse en cas de second mariage (art. 1403) .

234 TROISiÈME PARTIE. — GHAPITRK III

Dans la plupart des coutumes^ le secoad mariage laissait ce droit de survie intact, parceque le don mutueji supposait nécessairement Tabsence d'enfants du premier lit et que par suite il n'y avait aucun motif d'en priver l'époux remarié.

Mais quelques coutumes admettaient une sorte de don mutuel même dans le cas où il existait des enfants. Aussi décidaient-elles que cette libéralité était perdue par le fait d'un second mariage, soit pour le tout, soit pour partie.

Ainsi les coutumes du Maine et de Chàteauneuf^ qui admettaient cet avantage réciproque malgré l'existence d'enfants, voulaient qu'il fût révocable en cas de secondes noces, quoiqu'il ne consistât qu'en usufruit.

La Coutume du Poitou, qui le permettait jusqu'à concurrence de la propriété des meubles, des acquêts et du tiers des propres, le restreignait dans ce cas à l'usufruit.

Enfin Tdrt. 281 de la Coutume de Paris autorisait les époux qui avaient des enfants à se donner réciproquement, en mariant ces enfants, la jouissance de leurs meubles et conquêts. Il y avait alors un don mutuel fait dans le contrat de mariage des enfants. Mais ce don mutuel différait de l'autre en ce qu'il était définitivement perdu par le convoi du survivant. Cette règle était inspirée par l'intérêt des enfants du premier lit, et plus encore peut-èlre par la défaveur des secondes noces, puisqu'en pareil cas l'avantage ne consistait qu'en usufruit et ne pouvait pas léser sérieusement les enfants (1).

Au surplus, on décidait généralement que la jouissance ne cessait qn'à dater du second mariage et que, par conséquent, l'époux remarié n'était pas tenu de restituer les fruits qu'il avait perçus et consommés de bonne foi durant sa viduité (2).

(1, Ferrières. Coutume de Pans, art. 281. • 2) Sic FERRiÉREtt ; Laurière, sur Loysel. — Contra; Arrêt de 11 Grand Chambre, 5 août 1727.

§ V. Ubéralités atf«ctée(i à'unm cUum de Tiduité.

A l*époque féodale, les époux avaient généralement le «Iroit de stipuler la perte, en cas de convoi, des avantages <|u'ils se faisaient Tun à Tautre par contrat de mariage ou par testament. Les Assises de Jérusalem nous donnent de ce droit un exemple précis à l'occasion d'un mari légataire de sa femme sous la condition de ne pus se remarier- Il perd son legs « pour avoir prins moiiillier puis (1). »

Beaumanoir indique cependant une règle opposée. « Ne nul testamcns, dit-il, ne doit mie estre fes selonc crualté, mais selonc miséricorde. Et aussi ont li aucun laissié aucune fois à lor femes, ou les femes h barons, par tele condition que cil qui sorvivrait ne se rcmariastpas ; mais tele condition est contre Dieu ; et por ce noz est-il avis, en cest cas, que cil qui sorvit n'est pas tenus à emplir le condition, s il ne le creanta à celi qui (ist le testament ou s'il ne voua castée. Et si ne doit pas por ce perdre le lais» car raison d'amour et d'ammosne donne que li un pot lais, sier à Tautre, et bien en doivent estre ostées les malveses conditions (2). »

A répoque monarchique^ la question se posa d'une façon plus générale. On se demande s'il fallait ou non suivre les règles de la Novelle 22 qui déclaraient tout à fait licite la condition de viduité. L'affirmative l'emporta, non seulement dans les pays de droit écrit, mais encore dans les pays coutumiers. Ricard nous en dit la raison. Ce n'est pas seulement à cause du respect pour les lois romaines ; c'est surtout parce que la- Novelle de Justinien était conforme aux sentiments des Pères de l'Eglise qui tous réprouvent les seconds mariages avec une violence

1) Assises de la Cour des Bourgeois, CXCVIII. (2) Beaumanoîr, Coutiunes de Beauvoisis, XII, 55.

236 TROISIÈME PARTIE. CHAPITRE lU

singulière, à ce point qu'ils comparent à des porcs ceux qui passent à de troisièmes noces (1). En conséquence, tous les Parlements décidaient que le legs fait, soit par le mari à sa femme, soit par la femme à son mari, soit même par un étranger, sous la condition de ne pas se remarier, aevait être restitué en cas de second mariage avec tous les fruits perçus avant le convoi. On ne faisait aucune distinction entre la condition de ne pas se remarier proprement dite et la clause en gardant viduitê ou en vivant viduele^nent (2).

Un seul auteur, Bocquet, proteste contre cette jurisprudence pour des raisons qu'il est intéressant de signaler. Il soutient «juc la clause de viduité doit être réputée non écrite, parce qu'il est contraire à Tordre public d'entraver les secondes noces : quia viduitas indici sive injungi non potcsi: publice enim interest Rempublicam /nultis hominibus legitùne progenitis augeri (3).

Le système de notre ancienne Jurisprudence, en entravant le second mariage du légataire, ne pouvait-il pousser celui-ci à vivre dans une situation irrégulière et immorale ? On échappait à ce danger en déclarant qu'en ce cas le bénéficiaire était aussi indigne de conserver le bienfait du testateur que s'il était remarié. En d'autres termes, alors même que l'auteur de la libéralité n'avait spécifié que le cas de secondes noces, on étendait sa disposition au cas d'inconduite ou, comme disaient nos vieux auteurs, de malversation. Il y avait là une interprétation commode,

(1) Ricard, Des Dispositions conditionnelles, II, 245 et s. ; — Maynard, Questions 7io<oires, VIII, 193; -- Furgole, Testaments, 60 ; — Montesquieu, Esprit des Lois, XXIII, 21 ; — Merlin, Répertoire^ vo Condition .

(2) Paris, 24 mars 1592 ; 27 février 1674 : — Bordeaux, 7 juillet

(3) BocQUKT, Des droits de justice, 333.

mais contraire» croyons-nous, à la véritable intention du disposant (1).

SECTION III

DROIT DE DISPOSITION DE l/ÉPOUX REiiCARIÉ. EDIT DES SECONDES NOCES

Dans les pays do droit écrit, les lois Hac edictali et Femiyi^e quœ ont toujours été appliquées et sont venues restreindre le droit de disposition de Tépoux remarié.

Au moment de la première rédaction des coutumes, quelques payscoutumiers ont adopté des règles analogues, soit à l'une, soit à l'autre de ces lois. Tels furent les pays du Nord dans lesquels la loi Salique avait exercé son empire. Telles furent aussi les coutumes d'Acs, de Sainl- Sever et de la Rochelle, rédigées toutes trois en 1314 ; la coutume de Valois, rédigée en 1539 ; les coutumes de Chàlons, de Reims et de Laon, rédigées en 1336.

Dans certaines provinces du Nord de la France, il existait même, sous le nom de droit de dévolution^ une véritable aggravation de ces règles, originaire d'Allemagne. Lorsqu'un veuf (ou une veuve) se remariait ayant des enfants du premier lit, les immeubles qu'il possédait en propre au jour du second mariage étaient affectés par préférence à ces enfants, à l'exclusion de ceux qui pourraient naître de l'autre union. L'époux remarié n'avait donc que l'usufruit de ces biens, et il n'en pouvait aliéner la propriété, qui était substituée entre ses mains et dite bridée (2).

•1 FuROOLE, Testaments, 58.

2) On sait que ces règles coutumières de droit purement priTé furent invoquées par la France dans une question de droit public restée célèbre. Lorsque, en l^,le roi d'Espagne Philippe IV mourut ne lais-

238 TROISIÈMK PABTIE. CHAPITRE III

Mais c'étaient là des règles exceptionnelles. Eu 1560 seulement, V£ dit des secondes noces restreignit pour toute la France le droit de disposition de Tépoux remarié» en reproduisant dans deux chefs distincts la règle de la loi Hac edictali et celle de la loi Peminœ (1). Puis en 1579, V Ordonnance de Blois vint aggraver à ce point de vue la situation de certaines veuves remariées en prononçant contre elles une véritable interdiction. Nous allons étudier, dans trois paragraphes dictincts, les deux chefs de TEdit et Indisposition spéciale de l'ordonnance de Blois.

.^ I. Premier chef de l'Edlt.

Le premier chef de TEdit des secondes noces est conçu en ces termes : « Ordonnons que les femmes veuves, ayant enfant ou enfants, ou enfants de leurs enfants, si elles passent à nouvelles noces, no pourront, en quelque façon que ce soit, donner de leurs biens, meubles^ acquêts, ou acquis par elles d'ailleurs que de leur premier mari, ni moins leurs propres, à leurs nouveaux maris, père.

sanl la couronne à un enfanl de cinq ans» frêle et maladif, Louis XIV réclama, du chef dé la reine Marie-Thérèse, les provinces espagnoles dans lesquelles le droit de dévolution était en vigueur, c'est-à-dire le Hrabant, le Limbourg, Malines, Anvers, Naniur et le Hainaut. En efTel Marie-Thérèse était issue d'un premier lit, tandis que Charles II étaif né du second mariage de Philippe IV. Mais en réalité le roi de Franco voulait faire constater les droits éventuels de sa femme & la succession d'Espagne, malgré une solennelle renonciation. La paix d'Aix-lnr:hapelle, signée en 1G68, après les rapides succès des armées françaises dans les Pays-Bas espagnols, ne régla pas la question.

(!] Cet Edit fut publié dans tout le royaume, sauf dans le ressorl du Parlement de Bordeaux o<\ l'on appliquait directement les lois Hac EdklaJi et Fotninœ ; et la plupart des cnul urnes, lors de leur réformation, en reproduisirent les terme*». Mais il no fnl pas publié dans les pays réunis à la France après François II (Trois-Kvi^chés, Alsare. Franche-Comté, Béarn, Navarre, Roussillon, (lorse, etc.). Son

mère, ou enfants desdits maris, ou autres personnes qu'on puisse présumer être par dol ou fraude interposées, plus que Tuû de leurs enfants, ou enfants de leurs enfants ; et sMl se trouve division inégale de leurs biens, faite entre leurs enfants ou enfants de leurs enfants, les donations par elles faites à leurs nouveaux maris seront réduites et mesurées à la raison de celui des enfants qui aura le moins. » L'Edit ajoute : « N'entendons par ce présent notre Edit, bailler auxdites femmes, plus de pouvoir el liberté de donner, et disposer de leurs biens, qu'il ne leur est loisible par les coutumes des pays, auxquelles par ces présentes n'est dérogé » .

Cette règle est la reproduction à peu près textuelle de la loi Hac edictali. Elle interdit à l'époux remarié de disposer, relativement à ses biens quelconques, au profit du nouveau conjoint, d'une quotité supérieure à une part d'enfant le moins prenant.

Examinons successivement la règle et sa sanction. •

40 Règle.

A. Dans quels cts s'applique le premier obef de TEdit

La défense contenue dans le premier chef de l'Edit s^adresse, d'après le texte, aux « femmes veuves ayant enfants ou enfants de leurs enfants », qui font des libéralités à leur nouveau conjoint.

Celte expression « les femmes veuves » semblait bien

application fui cependant générale. Dans la Flandre, l'Artois et le Hainaut, le 2« chef fut érigé en loi expresse par Tart. 08 de l'Edif perpétuel des archiducs Albert et Isabelle (16ii;. Dans ïe^ deux duchés de Lon*aine et de Bar, on suivait une ordonnance du dur Léopold, de i711. dont les dispositions était identiques à celle de l'Edit.

exclure les hommes. Cependant la jurisprudence et les auteurs étendaient hardiment la prohibition aux veufs, (( lesquels^ dit Ricard, ne doivent pas s'en plaindre, attendu que cette prohibition ne les regarde qu'autant qu^ils témoigneront autant de faiblesse que les femmes. » Cette extension était-elle légitime ? Nous ne le pensons pas. L'Edit est intervenu à la suite de dons immodérés de femmes veuves ; et les termes du préambule « considérant l'infirmité du sexe » montrent que c'est pour mettre un frein à cet abus qu'il a été rendu. D'ailleurs le premier chef ne vise expressément que les femmes, tandis que le second vise à la fois les hommes et les femmes. Enfin il s'agit ici d'une loi pénale, et il est de principe que les peines ne doivent pas être étendues par interprétation.

Nos anciens auteurs répondaient qu'il y avait dans les deux cas identité de motifs : l'intérêt des enfants du premier lit ; qu'une différence entre les deux chefs eût Hr injustifiable ; que d'ailleurs les mots « approuvant les constitutions des empereurs » insérés dans le préambule prouvaient qu'on avait voulu copier la loi Hac edicfali qui, elle, était applicable aux hommes comme aux femmes. Ils ajoutaient que la prohibition constituait moins une peine pour l'époux remarié qu'une faveur et une protection pour les enfants du premier lit.

Quoiqu'il en soit, la règle ne s'appliquait aux uns et aux autres que lorsqu'ils avaient « enfants ou enfants de leurs enfants »• Pour qu'ils fussent atteints par notre premier chef, il fallait donc qu'il y eût du premier lit au moins un enfant ou petit enfant vivant et habile à succéder.

Il peut arriver qu'un veuf n'ait ni enfant ni petit enfant au moment oij il se remarie, puis qu'il lui en naisse un dans la suite. C'est ce qui a lieu lorsqu'une belle-fîlie est enceinte d'un enfant posthume qui naît après le second mariage. Dans ce cas enco^^ on appliquait la règle de

EFFKTS DES SECONDS MARIAGES 24 i

l'Edit, en vertu de la maxime Infans concep/us pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur (1).

B. Def^ avantages visés par le premier chef de TEdit.

Toutes les donations directes^ même les donations rémunératoires ou avec charges, morne celles qui sont subordonnées à une condition casuelle de survie, comme les donations réciproques et d'égale valeur, tombent de plein droit sous Tappliration de TÉdit (2).

11 en est de même des donations indirectes et notamment des avantages résultant des conventions matinmoniales^ bien que ces avantages soient en toute autre circonstance regardés comme faits à titre onéreux.

En ce qui concerne le préciput conve^itioniiel el les autres avantages résultant d'une communauté conventionnelle, cette solution ne faisait pas de difficulté.

Au contraire, pour les avantages résultant de la communauté légale^ il aurait pu y avoir doute. Kn pareil cas, en effet, l'époux tenait l'avantage de la loi, de la force de la coutume, et non de son conjoint. Mais on faisait remarquer que la communauté légale procédait moins de la loi que d'une convention tacite, par laquelle les parties étaient censées accepter un contrat tout rédigé. On ajoutait que. sans cela, l'action en réduclioïi donnée par TEdit aurait été le plus souvent illusoire. Aussi la même solution avait-elle prévalu (3). Toutefois on faisait une distinction quelque peu arbitraire. Notre règle ne s'appliquait qu'à l'avantage résultant de V inégalité des apports mobiliey^s au moment du mariage entre

' t) PoTHiER, Contrat de mariaffe, .^30. i) PoTHiER, op, cit. y .^>46 ; Arr«M do mai ir)8(>. (.3 PoTHiER. op. c/7., Arrt'l <lu r>9 janvier \i^^.

les deux époux. Quant aux successions mobilières échues au cours du mariage et tombant dans la communauté, elles n'étaient pas considérées comme des avantages prohibés, parce que, disait-on, « il n'y avait rien là qui fût le fait de Tépoux remarié (1). »

Le douaire couHonier^ lui, n'était jamais sujet à réduction. Quant au douaire préfix ou conventionnel y il ne Tétait que pour la portion relativement à laquelle il excédait le douaire coutumier. En effet le douaire, jusqu'à concurrence de ce qui était fixé par la coutume, n'était pas considéré comme un avantage, mais comme Tacquittement d'une dette de mariage. Il est vrai que. d'après Ricard, la femme d'une condition inférieure à son mari se serait trouvée avantagée contrairement à TEdit, si son mari, l'épousant en secondes noces, n'avait pas restreint pour elle le douaire coutumier (2). Mais Pothier repousse avec raison cette distinction, contraire à l'égalité que le mariage doit établir entre les époux, et au but même en vue duquel le douaire a été institué.

Outre les donations directes et indirectes, il est une autre catégorie d'avantages atteints par le premier chef de l'Edit. Ce sont les libéralités déguisées, soit par une interposition de personnes, soit au moyen d'un contrat à titre onéreux, soit par une tradition manuelle (3). En ce qui

(1) PoTmER, op. cit., 553; Arrél du 25 juin 1703.

(2) Ricard, Traité des donatlonSy 1224.

(3) Les dissimulations de ce genre faites en vue de frauder TEdil des secondes noces devaient être assez fréquentes. A cet égard il est intéressant de signaler les conseils que donne M. de Bonnefoi à Argan, dans le Malade imaginaire (Acte I, Scène 9) pour lui permettre d'avantager sa seconde femme aux dépens des enfants du premier lit : o Vous pouvez choisir doucement un ami intime de votre femme, auquel vous donnerez, en bonne forme, par votre testament, tout ce que vous pouvez ; et cet ami ensuite lui rendra tout (donalion pat* personne in(e)^ose'e). Vous pouvez encore contracter un

concerne les donations par personnes inlerposoes, notamment, il fallait en principe que les intéressés établissent rinterposition. Toutefois le père, la mère et les enfants du nouvel époux étaient, aux termes de TÉdit, légalement présumés personnes interposées. Pothier était d'avis qu'il fallait assimiler aux père et.mcre les ascendants plus éloignés, et àPappui de cette opinion, il invoquait deux textes du Digeste où les mots parens et pater comprennent les ascendants de tout degré. Mais il est arbitraire d'étendre ainsi une présomption légale. Les ascendants pouvaient bien être personnes interposées; seulement en pareil cas il fallaitprouver l'interposition. Quant aux mots lesenfants, ils désignaient aussi les petits enfants. Il ne sagissail évidemment pas des enfants communs, qui par leur seule qualité avaient des titres à une libéralité, et qui d'ailleurs le plus souvent n'étaient pas encore nés au moment du contrat de mariage, mais de ceux que le nouvel époux aurait eus lui-même d'une précédente union.

Les personnes désignées par TEdit ne pouvaient pas recevoir plus que le second conjoint lui-mùmo. Mais il est clair que cette prohibition cessait, soit après la dissolution du nouveau mariage, soit après la mort sans postérité des enfants du premier lit. Dans le premier cas, il n'y avait plus de fraude possible. Dans le second, la règle n'avait plus sa raison d'être.

grand nombre d'obligalions non susj^icctes au prolit de divers créanciers, qui prêteront leur nom h votre femme, et entre les mains de laquelle ils mettront leur déclaration que ce qu'ils en ont fait n*a été que pour lui faire plaisir (donation déguisée so?is la forme d'un contrat à titre onéreux]. Vous pouvez aussi, pendant que vous êtes en vie, mettre entre ses mains de l'argent comptant, ou des billets que vous pouvez avoir payables au porteur don manuel). »

244 THOISIÈME PARTIE. CHAPITKE IH

G. De la quotité disponible en faveur du nouvel époux.

L'Ëdit défend de donner au nouvel époux plus qu'une part d^enfant le moins prenant .

Lorsque les enfants du donateur, c est-à-dire de Tépoux remarié, étaient tous du premier degré et héritiers, et lorsque Tégalité des parts n'était pas détruite par le droit d'afnesse ou par une disposition testamentaire (dans les coutumes qui admettaient le préciput), le nouvel époux était compté comme un enfant de plus et ne pouvait recevoir qu'une part virile.

Si les enfants n'étaient pas tous du premier degré, le partage se faisait en principe par souches, et le nouvel époux avait droit à une part égale à celle de chaque souche. L'application de cette règle ne donnait lieu à aucune difficulté dans deux cas : 1** lorsque l'époux remarié laissait, en même temps que des descendants d'un enfant prédécédé, des enfants du premier degré : 2® lorsque, tous les enfants du premier degré étant prédécédés^ il existait des petits enfants de différentes souches. Mais que fallait-il décider, lorsqu'il ne restait que des petits-enfants nés d'un fils unique prédécédé ?Rit;ard, Lebrun etPothier pensaient que Pépoux n'avait droit qu'à une part de petit-enfant, parce qu'alors, la représentation ne s'appliquant pas, il y avait lieu au partage par tètes et non par souches. Ils ajoutaient que le texte de l'Édit était favorable à cette opinion, parce qu'il mettait sur la mémo ligne les enfants des époux et les enfants de leurs enfants (1). Ainsi jugeaient les Parlements de Paris et de Bordeaux. Mais le Parlement de Toulouse condamnait avec raison ce svstème (2). 11 eût été injuste de faire souffrir l'époux de la

;i) Ricard, Traité des donatio7is, d272; — Lebrun, Tmilédes successionSf 22; — Pothier, op. cit., 565. (2) Toulouse, 16 mai 1619.

mort d'un enfant unique. De plus, on aurait dû admettre la même solution dans le cas de renonciation volontaire de cet enfant, renonciation qui, comme la mort, faisait venir les petits-enfants de leur chef et par têtes. Or il en fut résulté un moven facile et souvent frauduleux de réduire Tépoux à une part moindre que celle qu'il eût dû avoir.

Lorsque l'égalité des parts n'avait pas lieu entre les enfants, le nouvel époux ne pouvait pas recevoir plus que celui qui avait le moins. Seulement cette part ne devait jamais être inférieure à la légitime de Tenfant, alors même que ce dernier se contentait en fait d'une somme moindre(l).

Pour apprécier la part d'enfant, on se plaçait au moment du décès de Tépoux remarié . Mais quels enfants comptait-on ? Le texte de TEdit parlait des enfants, sans distinguer. Aussi faisait-on entrer en ligne de compte les imfants communs aussi bien que ceux du premier lit (2). Seulement le même texte faisait allusion in fine à celui qui aurait le moins. Or dans les pays de coutume, pour avoir quelque chose dans la succession, il fallait être héritier. En conséquence on ne comptait que ceux des enfants qui étaient capables de venir au partage, et on excluait les renonçants et les indignes. Il pouvait se faire qu'il y eût des filles dotées et, à ce titre, écartées de la succession par leur coutume ou renonçantes par leur contrat de mariage. D'après Topinion générale, elles n'étaient pas comptées non plus. Cependant il a été jugé au (ùhàtelet de Paris qu'il fallait alors considérer comme étant la part de l'enfant le moins prenant la dot de la fille, même si cette dot était inférieure à la légitime (3j.

(i) PoTHiER, op. cit., 564.

(2) Pans, i8 juin 160i.

^3; Ricard, op. cit.,i26i.

:J46 th(Ksik:me pahtie. — i:hapit»k m

L'époux, qui avait des tMifanls d'un premier liL pouvait passer successivement à un second, à un troisième et à un quatrième mariages, et faire des donations à chacun de ses nouveaux conjoints. En pareil cas, quelle était la (juotité disponible ? i^ette question, qui ne se posait même pas endroit romain et qui est aujourd'hui très controversée, faisait déjà quelque doute sous l'empire de TEdit. En effet, tandis (|ue la loi Hac edictali disait formellement : Si adsecunda vel tey^tia^ velrepetita vota migraveril, le texte de 4560 était moins explicite. Toutefois ce texte parlait de nouvelles tioces et de nouveaux maris. Aussi les auteurs décidaient-ils qu'une part d'enfant était le maximum du disponible possible en faveur de tous les nouveaux époux réunis (1).

Il arrivait souvent que l'époux remarié, pour se mettre d'accord avec TÉdit, donnait la quotité disponible telle que nous venons de la définir, c'est-à-dire une par t d* enfant , La formule était même devenue de style. Cette libéralité constituait une donation de biens à venir, une institution contractuelle, puisqu'elle donnait droit à une part des biens laissés au décès. En conséquence elle obligeait à payer les dettes du défunt proportionnellement à la part recueillie ; de plus, elle était subordonnée à la survie de l'époux donataire à l'époux donateur, et devenait caduque par son prédécès. Toutefois Pothier pensait qu'il fallait considérer les enfants à naître du mariage comme substitués vulgairement au donataire pour le cas où il prédécèderait (2).

Le donataire d'une part d'enfant prenait cette part sur les biens de la succession rlu donateur, sauf sur ceux que celui-ci avait acquis de son époux défunt (2® chef de l'Edit).

Une question se posait lorsque, au décès du donateur^

(1) Ricard, op. cit., 1321; — Pothier, op, cit. y M6.

(2) Pothier, op. cit., 596.

il ne restait aucun enfant. En pareil cas le nouvel époux, donataire d'une part d'enfant, avait-il droit à la totalité de la succession ou seulement à une partie? Les avis étaient très partagés. Suivant Duplessis, le nouvel époux ne devait avoir qu*une part ogale à celle de l'un des enfants qui étaient vivants au moment du mariage (1). Suivant Lebrun, il avait droit à la totalité (2). Enfin Pothier et Ricard décidaient qu'il ne pouvait recueillir que la moitié de la succession (3).

Cette dernière opinion est la meilleure. D'une part, tenir compte du nombre des enfants existant lors du mariage est contraire au principe d'après lequel il faut se placer au moment du décès pour apprécier la quotité disponible. D'autre part, accorder la totalité, c'est méconnaître l'intention du donateur qui doit avant tout prévaloir. Une part n'est pas le total. En ne demandant pas tous ses biens, mais seulement une part d'enfant, le donateur avait supposé qu'il y aurait au moins un enfant. Voilà pourquoi il convient de restreindre la part du nouvel époux à la moitié. Il est inutile, pour justifier cette solution, de faire intervenir ici, comme Potliier, un texte d'Ulpien : Sinon fuerit portlo adjecta, dimidia pars debetur.

to ^Sanction.

Toutes les fois que la part donnée au second conjoint dépassait la quotité disponible fixée par TÉdit, elle devait être ramenée à cette quotité disponible, usque ad legitimum modum. Cette règle était sanctionnée par une action spéciale qu'on appelait ac^/on e>i réduction ou en retranchement.

(1) Duplessis, id« Consultation .

(2) Lebrun» Traité des Successions, II, 6.

i3) PoTmER, op. cit., 508 ; — Rk:ahd, op. cit., i281.

248 TROrSIÈME PARTIE. CHAPITRE III

L'action en réduction {'lail personnel le réelle. En d'autres termes, elle pouvait être intentée tant contre le donataire lui-même que contre les tiers ac(|uéreurs de biens donnés* car ceux-ci n'avaient acquis qu'un droit résoluble. D'ailleurs l'action réelle ne s'appliquait fçuère qu'aux donations d'immeubles. Lorsqu'il s'agissait d'effets mobiliers et surtout de sommes d'argent, il ne pouvait naturellement y avoir qu'une action personnelle contre le donataire ou ses héritiers. Cette action était-elle au moins revêtue de l'hypothèque légale de la femme^ lorsque c'était la femme qui avait convolé et gratifié son nouveau mari ? Pothier le pensait (1). Mais cette opinion est inadmissible 5 car l'hypothèque légale des femmes mariées ne garantit en faveur de leurs héritiers que les créances qu'elles auraient pu exercer elles-mêmes, et nous verrons que tel n'était pas le cas.

Ceci dit, demandons-nous qui peut exercer la réduction et qui peut en profiter.

A. — Qui peut exercer la réduction '

L'action en réduction n'appartenait pas à l'époux donateur. Elle n'appartenait qu'aux enfants. Quels enfants pouvaient dont l'exercer ?

Si tous les enfants du premier lit étaient prédécédés ou indignes^ l'action ne pouvait évidemment pas s'ouvrir dans la personne des enfants du second. Mais une difficulté se présentait lorsque les enfants du premier lit venaient à la succession et restaient dans l'inaction. En pareil cas, les enfants du second lit pouvaient-ils agir à leur place ?

Sur ce point, nous l'avons vu, le droitromain avait varié trois fois. D'après la loi Qwo/iiam par laquelle Justinien avait modifié la loi ffac cdictali, les enfants du second

(1) Pothier, op. cit., 589.

mariage pouvaient, non seulement profiter de la réduction «lemandée par ceux du premier, mais encore agir euxmêmes, lorsque ceux-ci refusaient ou négligeaient de le faire. Puis, dans la Xovelle 22, Justinien, se réformant lui-même, avait décidé que le bénéfice delà réduction serait réservé aux seuls enfants du premier lit, à l'exclusion des autres.

Dans les pays de droit écrit, on appliquait le système de la Novelle, comme présentant le dernier état du droit romain. Dans les pays de coutume, au contraire, on suivait la loi Quoniam comme plus juste et comme ayant inspiré TÉdit. En conséquence, lorsqu'il existait des descendants du premier mariage, un enfant quelconque, du second comme du premier lit, pouvait agir en réduction.

Mais fallait-il que cet enfant fut héritier ?

Pothier et Ricard n'accordaient le droit d'agir ni à Teofant indigne, ni à celui qui avait été exliérédé pour juste cause, ni à la fille dotée exclue par la coutume ou ayant renoncé dans son contrat de mariage à la succession de son auteur. En d'autres termes, ils exigeaient que l'enfant fût habile à succéder. Mais ils n'allaient pas plus loin. Par une inconséquence bizarre, ils admettaient qu'un descendant même renonçant pouvait agir. Ils préten- «laienl, en elfet, que le retranchement constituait, non un droit héréditaire issu de la loi des successions, mais un bénéfice particulier résultant de TÉdit qui n'en avait pas subordonné la jouissance à la cjualité dliéritier (1).

(iC point de vue était manifestement inexact. En ce qui concerne les enfants du second lit, on ne pouvait pas dire que rÉdit eût voulu leur conférer un bénéfice ; s'ils étaient admis à l'action en retranchement, c'était uniquement pour ne pas détruire l'égalité naturelle du partage. Quant à l'avantage conféré aux enfants du premier lit, c'étaitune

(1) PoTmER op. cit. y 508 ; — Ricard, op. cit., 1301.

extension spéciale de la légitime : TEdit n*avait-il pas uniquement pour but de leur assurer une réserve plus forte à cause du danger qu^ils couraient d'un dépouillement trop considérable? Or la légitime était en pays coutumier un droit successoral. Non habet legUinmtn, ni.si qui hères est.

Nous pensons donc que les enfants du premier ou du second lit ne devaient être admis à exercer Taction en réduction qu'autant qu'ils se portaient héritiers, c'est-àdire lorsqu'ils n'étaient ni indignes, ni incapables, ni renonçants (1).

B.Qui peut profiter de la réduction ?

Dans les pays de droit écrit, l'excédent retranché n'appartenait qu'aux enfants du premier lit. Mais dans les pays de coutume, il se partageait entre tous les enfants. Le partage se faisait par souches, comme celui de la succession elle-même ; et Paîné y prenait son droit d'aînesse.

Le conjoint donataire avait-il, lui aussi, une part d'enfant dans les biens ainsi retranchés ?

Dans les pays de droit écrit, on décidait la négative. On fondait cette décision : 1° sur la loi Mac edictali qui portait que l'excédent serait considéré comme non donné, et à ce titre, partagé entre les enfants (tanquani non donatum, ad personas deferri liberorum et inter eos dividi jubemns) ; 2** sur la Novelle 22, dont le texte semblait plus explicite encore (comjietit filiû et inter eos solos pj: œquo dimditxtr).

Dans les pays de coutume, la question était très controversée.

Renusson et Lebrun accordaient au conjoint donataire le droit de profiter du retranchement. Sans cela, disaient-

(1) BoissoN'ADE, Histoire des droits de l'époux survivant^ 402.

ils, ce conjoint n'aurait pas eu la part d'enfant à laquelle il pouvait prétendre. Prenons un exemple. Il y a 4 enfants. L'époux décédé a donné à son conjoint 24.000 livres, et il î^ laissé en outre 72.000 livres. Chaque enfant a le quart de72.000, c'est-à-dire 18.000 livres. Ilyadonclieu» d'après rÉdit, à retrancher 6.000 livres à Tépoux. Mais si cette somme est attribuée exclusivement aux enfants, chacun tl'eux recevra linalement 19.500 livres, c'est-à-dire i. 500 livres de plus que le conjoint, ce qui est contraire au texte et à Tesprit de l'Édit.

Pothier et Ricard admettaient cependant la solution opposée, en se fondant sur les textes de droit romain que nous avons cités. A l'objection de Reuussonetde Lebrun, ils répondaient que c^était uniquement sur la part de .^M^ce.sseoH de l'enfant le moins prenant que l'époux donataire mesurait la sienne. Or, suivant eux, les enfants ne prenaient pas la portion retranchée à titre de succession, mais en vertu de TÉdit (1 ).

Nous avons démontré plus haut le peu de valeur de ce principe. Quant aux textes romains, ils n'avaient probablement pas le sens qu'on leur attribuait. Kn particulier, les mots liberos soins de la Novelle 22 étaient employés, non pas par opposition à l'époux donataire, mais par opposition aux enfants du second lit formellement exclus au profit de ceux du premier.

En réalité, pour que TEdit fut respecté, il fallait adopter un mode dé réduction di fièrent et du svstème de Renusson et de celui de Pothier. Les biens donnés au nouvel époux devaient être fictivement remis, par une sorte de rapport, dans la masse des biens existants. Sur cette masse, on devait chercher la part afférente à chaque enfant, en comptant le nouvel époux pour un enfant de plus. Puis la portion de ce dernier ainsi connue, il n'y avait plus qu'à

(i) FoTHiEU, 0}). cil,, 59i ; — Ricard, ojj. ciLy 1319.

252 TROISIÈME PARîiE. — CHAPITRE III

réduire à celte portion la donation à luî faite. Alors, bien entendu, cette réduction ne profitait qu'aux enfants; et cependant, en définitive, ils ne recevaient pas plus que le nouvel époux ({),

§ II. Deuxième chef de TEdit.

Le deuxième chef de TÉdit est ainsi conçu : « Au regard des biens acquis par dons et libéralités de leurs défunts maris, elles n'en peuvent et ne pourront faire part à leur nouveau mari ; ainsi, elles seront tenues les réserver aux enfants communs d'entre elles et leur mari, de la libéralité desquels iceux biens leur seront advenus; le semblable voulons être gardé es biens qui sont venus aux maris par dons et libéralités de leurs défuntes femmes, tellement qu'ils n'en pourront faire don à leur seconde femme; mais seront tenus les réserver aux enfants qu'ils auront eus de leur première. »

Cette disposition reproduit en substance les lois Fe?ni' nœ quœ et GeneraUfer^ sauf en ce qui concerne la privation de la succession ab intestat des enfants du premier lit, privation qui n'avait même pas lieu dans les pays de droit écrit. Elle contient deux règles capitales:

1^ défense pour le survivant de rien donner au nouvel époux des biens provenant du conjoint prédécédé;

2^ obligation de conserver ces mêmes biens aux enfants nés du premier mariage.

Ces deux règles ont reçu dans les Coutumes de Paris et d'Orléans une remarquable extension, que nous étudierons en détail après avoir examiné les règles elles-mêmes.

(1) BoisfiONADE, op. cit.^ 406.

lo Défense de donner au nouvel époux aucune portion de biens

acquis du conjoint prédécédé,

L'Édit défendait de rien donner au nouvel époux des biens acquis du premier conjoint par dons et libéralités. Cette expression était très corapréhensive. Elle visait les donations indirectes, comme les donations directes et formelles^ et notamment les avantages résultant pour l'époux remarié de sa précédente convention matrimoniale.

Ainsi \e préciput conventiomiel^ ordinairement réputé à titre onéreux, prenait en cas de second mariage un caractère purement gratuit et tombait sous l'application de l'Édit, quoiqu'il fût réciproque et mutuel.

11 en était de même de l'avantage résultant de l'inégalité des apports originaires ou des successions mobilières échues pendant le mariëige.

Le douaire légal, au contraire, avantage fait par la coutume plutôt que par le mari, n'était pas atteint par TÉdit. La femme pouvait donc en disposer même au profit de son second époux.

En ce qui concerne les conquèts de communauté et les bagues et joyaux offerts à la fiancée au moment du mariage, la question était controversée. Nous verrons que celte controverse fut tranchée, pour les conquèts de communauté, par la seconde rédaction des coutumes de Paris et d*Orléans.

Si, contrairement à la prohibition du second chef, une donation avait été faite au nouvel époux, il est clair qu'il n^y avait pas lieu à une simple réduction comme dans le cas du premier chef, mais à une nullité totale. Cependant le donateur ne pouvait pas agir lui-même en répétition. Seuls les «nfants du premier lit avaient ce droit et seulement à la mort du donateur.

ioi TROISIÈME PARTIE. CHAPITRE 111

io Obligation de conserver les gains nuptiaux aux enfants du.

premier lit.

D*àprès les lois romaines, Tépoux remarié élait dépouilla imméflialement, au profit des enfants du premier lit, de la propriété des biens qui lui venaient de son premier conjoint. Il n'en conservait que l'usufruit. L'Edit n'alla pas si loin. Il laissa la propriété à l'époux remarié, mais il Tobligea à conserver les biens aux enfants, qui furent ainsi appelés à une véritable substitution légale,

Pothier justifiait cette charge en disant que les époux auraient apposée eux-mêmes, s'ils avaient prévu les secondes noces, afin d'empêcher leur patrimoine de passer à des familles étrangères au préjudice des enfants communs. Il eût donc fallu admettre que l'époux décédé pouvait valablement, par acte exprès, dispenser le donataire de l'obligation de conserver et de rendre aux enfants les biens donnés. Cependant la jurisprudence repoussait cette solution (1), excepté dans les pays de droit écrit où elle appliquait la Novelle 22.

Etaient appelés à la substitution les enfants du premier lit et, en cas de prédécès d'un ou de plusieui*s d'entre eux, leurs descendants. Mais ici, comme pour le premier chef de rÉdit, se posait la question de savoir si, pour avoir droit à cet avantage, il fallait être héritier, sinon du donateur, au moins du grevé. Ricard el Pothier, fidèles à leur principe que le bénéfice de TÉdit n'était pas un droit successoral, accordaient ce bénéfice aux enfants renonçants, tandis qu'ils le refusaient aux exhérédés et aux filles dotées (2).

D'après un principe général des substitutions, les en-

(1) Parjs^ AmM de règlement, 19 août 1716.

(2) Ricard, op. cU., 1308 ; — Pothier, op. cit., 624.

faats du premier lit étaient réputés tenir les biens, non du donataire chargé de conserver, mais du donateur originaire, non a gravatOy sed a gravante. De là résultaient plusieurs conséquences :

1"* Les immeubles ainsi recueillis étaient des propres, paternels ou maternels^ suivant la qualité du grevant; et ils s imputaient sur la légitime de ses enfants.

r^** Les enfants du premier lit étaient tous sans distinction appelés à la substitution. Aucun avantage ne pouvait être fait à Tun d^eux au détriment des autres, pomme en droit romain, sous l'empire de la loi Femiaœquœ.

3^ Enfin les enfants du nouveau mariage n'avaient aucun droit sur les biens substitués. Ils ne pouvaient même pas, comme en droit romain, par réciprocité, se voir attribuer exclusivement les biens provenant du second époux.

Si tous les enfants du premier lit mouraient avant répoux remarié sans laisser de postérité, la substitution s'éteignait et les biens redevenaient libres. Sur ce point, aucun doute ne pouvait exister. Mais en était-il de même lorsque le grevé redevenait veuf pour la seconde fois, les enfants du premier lit étant encore vivants ? Les avis étaient partagés. Duplessis et Lemaître admettaient l'affirmative, Pothier la négative. Etant donné le véritable motif de TÉdit, nous pensons que la substitution était éteinte à la dissolution du second mariage qui seul Tavait produite, les enfants du premier lit ne courant plus aucun danger d'être sacrifiés. Telle était^ d'ailleurs, la disposition formelle de l'art. 279 de la Coutume de Paris pour un cas particulier dont nous allons parler.

3» Extension (lomiée au 2^ chef de VÈdit par les Coutumes de

Paris et d*Orléans,

La part que prenait la femme veuve dans la communauté dissoute n'était pas ordinairement considérée comme

un avantage soumis au second chef de rÉdit, car c'était une acquisition plutôt onéreuse que gratuite. On ne pouvait pas dire que ces biens provenaient de la libéralité du premier conjoint. Cependant, lors de la réformation de la Coutume de Paris, en 1580, lart. 279, après avoir reproduit la teneur du premier chef de TÉdit, enchérit sur le second, précisément au sujet des conquêts de commwiauU.

« Femme convolant en secondes ou autres noces, ayant enfans, ne peut avantager son second mari de ses propres et acquêts, plus que Tun de ses enfants. Et quant aux conquêts faits avec ses précédents maris, n'en peut disposer aucunement au préjudice des portions dont les enfants desdits premiers mariages pourraient amender de leur mère. Et néanmoins succèdent les enfants des subséquents mariages auxdits conquêts avec les enfants des mariages précédents, également, venant à la succession de leur mère. »

Le texte ainsi rédigé semblait établir au profit des enfants des différents lits unn nouvelle substitution légale pour les conquêts.

Mais trois ans après, la Coutume d'Orléans, dans son art. 203, reproduisit cette disposition en la rendant plus explicite : « Et quant aux conquêts faits avec ses précédents maris, elle n'en peut aucunement avantager son second ou autres maris. Toutefois peut disposer d'iceux à autres personnes, sans que telle disposition puisse préjudicier aux portions, dont les enfants desdits premiers mariages pourraient amender de leur mère. Et néanmoins succèdent, etc.. »

La même disposition fut insérée dans les coutumes de Sedan et de Calais.

En quoi consistait la règle nouvelle ? Elle était double.

1® La femme remariée ne pouvait aucunement disposer de ses conquêts au profit d'un nouveau mari. Il y avait là

une différence avec le premier chef de l'Édii, d'après lequel la femme pouvait disposer de ses propres biens au profit d'un nouveau mari jusqu'à concurrence d'une part d'enfant.

2^ La femme remariée ne pouvait disposer de ses cooquëts, au profit des autres personnes, que sauf la part des enfants du premier mariage dans Icsdils conquèLs. Il y avait là une différence avec le premier chef de TÉdit, d'après lequel la femme pouvait disposer de ses propres biens au profit de personnes quelconques, à la condition de respecter la légitime. Il y avait aussi une différence avec le second chef, en ce que la prohibition ne s'appliquait qu'aux dispositions gratuites, et en ce qu'il n*y avait pas de substitution légale des conqucts au profit des enfants du premier lit.

D'Aguesseau, dans son 41** plaidoyer, a très bien mis en lumière cette double régie et le motif pour lequel elle a été édictée : les biens de la communauté, fruits des soins et du travail du mari, ayant été acquis par lui en \aiedes enfants du mariage, devaient leur être conservés. Du reste, quoique la coutume ne parlât expressément que des veuves remariées, on étendait en fait la prohibition aux veufs, par analogie avecTEdit (1).

Quels étaient les biens visés par noire règle ? C'étaient uniquement les conquêts de coynmunauté. Mais par cette expression, la coutume n'avait-elle entendu parler que des immeubles, ou bien comprenait-elle aussi les meubles ? Il pouvait y avoir doute à ce sujet, parce que le mot conçwé^s, dans son sens ordinaire, se disait surtout des immeubles communs, et parce que la nature rigoureuse et exorbitante de la disposition ne permettait pas une application d'analogie. D'Aguesscau lit disparaître ce doute dans le plaidoyer <lont nous avons parlé. Le mol conquêts, dit-

(1) Paris y 4 mars 1697.

il, n^avaît pas nécessairement par lui-même un sens restreint aux immeubles, puisque la coutume, en parlant des immeubles communs, employait douze fois Texpression conqiiêts imnietibles. De plus, la disposition n'avait rien de pénal à Tégard de l'époux remarié, pas plus que les autres règles qui limitaient la disponibilité des biens en cas de secondes noces, mais elle était toute de fiiveur pour les enfants. Il ajouta que beaucoup de fortunes^ celles de commerçants surtout, ne consistaient qu'en meubles, et que l'Ëdit, conçu dans le même esprit, s'appliquait aussi bien aux meubles qu'aux immeubles. Enfin, à cette objecl ion que les seconds mariages seraient entravés par une telle interprétation, il répondit que c'était là un bien public et le but même des efforts de la coutume. A la suite de cette plaidoirie, la théorie de d'Aguesseau fut consacrée par un arrêt du i mars

La sanction était naturellement différente suivant que des conquéts avaient été donnés au nouvel époux ou à un étranger.

Dans le premier cas, il y avait lieu à une action en révocation^ toutes les fois qu'au décès de l'époux remarié il existait au moins un enfant du premier mariage. Tous les enfants^ sans distinction de lit, pouvaient exercer cette action, et lorsqu'elle avait été intentée par Tun d'entre eux, elle profitait à tous.

Dans le second cas, il y avait seulement lieu à une action en réduction. Les enfants du premier lit pouvaient seuls exercer cette action pour leur part héréditaire dans les conquéts ; et la réduction, une fois opérée, ne profitait pas aux descendants de la seconde union.

illl. Disposition spéciale de TOrdonnanco de Blois.

Nous avons signalé dans notre exposé historique une

EFFETS DES SEC^ONDS MARlA(iES jip9

ordonnance célèbre de Henri III, rendue à la suite des Etats de Blois, et connue pour ce motif sous le nom d'oî'donnance de Blois. L'art. 182 de cette ordonnance édictait une véritable interdiction du droit de disposer pour les veuves, ayant des enfants du premier lit, qui épousaientdes hommes indignes de leur condition.

Voici ce texte : a Et d^autant que plusieurs femmes veuves, même ayant enfants d'autres mariages, se remarient follement à personnes indignes de leur qualité, et qui pis est, les aucunes à leurs valets, nous avons déclaré et déclarons tous dons et avantages qui par lesditcs veuves ayant enfants de leurs premiers mariages seront fails à telles personnes, sous couleur de donation, vendition, association à leur communauté, ou autre quelconque, nuls et de nul effet; et icelles femmes, lors de la convention de tels mariages, avons mis et mettons en rinterdirtion de leurs biens, leur défendons les vendre ou autrement aliéner en quelque sorte que ce soit, et à toutes personnes d'en acheter ou faire avec elles autres contrats par lesquels leurs biens puissent être diminués ; déclarons lesdits contrats nuls et de nul effet ».

La disposition fut insérée dans plusieurs coutumes, lors de leur réformation. Elle fut notamment reproduite par Tart. 454 de la coutume de Bretagne, ainsi conçu : « Femme veuve qui se remarie avec son domestique ordinaire, perd son douaire. Et, au cas qu'elle aurait enfants d^autres mariages, et se remarierait follement à personne indigne de sa qualité, seront tous dons et avantages par elle faits à telle personne, nuls et de nul eflet et valeur, et demeurera ladite femme dès lors de la convention de tel mariage, interdite de tous ses biens. »

Celte règle, fondée principalement sur Tintérêt des enfants du premier lit, ne pouvait évidemment recevoir son application que si, au jour du décès de la mère, un ou plusieurs de ces enfants étaient encore vivants. Beaucoup

plus sévère que TÉdii de 1560, qui restrcigoait seulement la quotité disponible à rencontre du nouvel époux, Tordonnance de 1579 enlevait à la veuve la faculté de faire en faveur de qui que ce fût un acte de disposition quelconque, à titre onéreux ou à titre gratuit. En d'autres termes, elle la frappait d'une véritable et rigoureuse interdiction, et cela « dès lors de la convention du nouveau mariage », c'est-à-dire à dater du jour des fiançailles. C'est que, à cette époque, le dérèglement des mœurs était souvent assimilé à la démence ou à la prodigalité. Or, suivant Dupin, une femme « qui brûlait de satisfaire des passions honteuses avec un homme indigne de sa qualité » méritait le blâme le plus sévère. Quelquefois même, le Parlement de Paris allait encore plus loin. Dupin cite un arrêt qui interdit une femme de 50 ans, ayant quatre filles de son premier mariage, pour s'être remariée à un jeune homme de 30 ans qu'elle avait avantagé dans le contrat de mariage, quamviSy seu lyev claritatem naturallu/Hy seu per diviiias, haud tamen digntis esset hujusmodi vetulœ.

Si l'ordonnance do Blois était aussi sévère pour la veuve qui se remariait avec une personne indigne de sa condition, c'était, d'après Guy (Coquille « parce que ces mariages honteux démontrent, ou que les femmes ne sont pas dans leur bon sens, ou bien qu'elles se rendent volontairement indignes de la qualité de veuves d'un homme d'honneur ; et, en l'un et Taulre cas, elles méritent d'être interdites en l'administration de leurs biens. » De même, Pothier considérait cette peine comme une juste réparation accordée aux enfants du premier lit « pour Tinjiire atroce faite par leur mère k la mémoire de son mari, en abdiquant le nom illustre qu'il lui avait donné, et une famille illustre dans laquelle il Tavait fait entrer, pour prendre le nom et entrer dans la famille d'une personne indigne. ï>

Maïs, en fait, rapplication de la règle donnait lieu à de grandes difGcultés et à des procès nombreux.

D'après Pothier, résumant la jurisprudence de son temps <f une veuve est censée se remarier à une personne indigne de sa qualité, lorsquNHant veuve d'un gentilhomme ou d'un homme constitué en dignité, elle épouse un homme d'une profession dérogeante à noblesse, tel qu'est un artisan, un sergent, etc.. La veuve d'un simple bourgeois d'un état honnête est aussi censée épouser un homme indigne de sa qualité, lorsqu'elle épouse un homme de la lie du peuple, tel qu'est un gagne-denier. » Toutefois il y avait des cas où la veuve était excusable. Dupin cite comme exemples « la veuve d'un artisan qui épouserait son garçon pour entretenir sa boutique, ou la veuve d^un laboureur qui épouserait un valet de labourage par la nécessité de continuer le train de sa charrue. » Ën.p«HPeflle circonstance, on ne pouvait pas dire que la veuve se remariât follement à une personne indigne de sa qualité.

On décida, après quelques hésitations^ que l'interdiction n'était pas applicable aux hommes. Kn 1391, le Parlement de Bordeaux rendit un arrêt en ce sens.

« La raison de différence (jui a servi de motif à Tarrêt, dit Automne, consiste en ce que les veuves qui se remarient à leurs valets indignes de leur qualité, font injure à la mémoire de leur défunt mari^ et à leurs enfants, les rendant serviteurs de ceux desquels ils étaient maîtres, et mettent leurs vies et leurs biens entre leurs mains : ellesmêmes se rendent sujettes et servantes de leurs maîtres, et perdent leur noblesse. Il faut raisonner autrement des maîtres qui se remarient avec leurs servantes : ils les anoblissent et les rendent participantes de leur honneur ; ils peuvent empêcher que leurs femmes fassent aucun tort ni injure aux enfants du premier mariage ; à quoi on peut ajouter que les femmes, à cause de l'infirmité de leur sexe, ne peuvent faire un jugement aussi solide que les hommes.

La vertu peutcl'ailleurs se trouver quelquefois 'dustii grande dans une servante que dans une personne de qualité ; et, suivant Topinion de Cicéron, un maître qui se marie avec sa servante est présumé de la prendre pour sa vertu et sagesse. »

Cette considération, timidement présentée, de l'égalité morale entre la femme de qualité et la servante, n était pas admise par Dupin. « Pour moi, fait-il observer, je ne conseillerais pas facilement à un maître de s'exposer au risque, si sa servante sera vertueuse et sage. »

Le vrai motif de la distinction, c*est que la femme suit nécessairement la condition de son mari, tandis que le mari ne suit pas celle de la femme ; et ce motif devait être décisif à une époque où Ton attachait tant d'importance à la conservation des bonnes familles et à la splendeur du nom. C'est ce que Potliier, beaucoup mieux qu'Automne, a mis en relief, u Si, dit-il, un bomme se déshonore en épousant une femme indigne de sa condition dont il fait, en Tépousant, sa compagne, ce déshonneur dont il se couvre n'est pas comparable à Tignominie dont se couvre une femme en épousant un homme indigne de son rang auquel, en Tépousant, elle s'assujettit et à la condition duquel elle se réduit... Il est évident que cela ne peut s'appliquer à l'homme, puisque ce n'est pas rhomme qui acquiert par le mariage le nom et la famille de sa femme, mais la femme (|ui acquiert le nom et la famille de rhomme (1). »

SECTION IV

DROrr DE RELIEF

Dans la plupart des coutumes, notamment à Paris et à Orléans, les seconds et subséquents mariages donnaient

(1) POTHIER, op. cit., 658.

lieu à la perception d'une taxe spéciale, le droit de reliefs et cela qu'il y eut ou non des enfants du premier lit.

Le droit de relief n'était autre que le droit dû au seigneur à chaque mutation de vassal. Or lorsqu'une femme titulaire de fief se msiriait, il y avait une vraie mutation de vassal « en ce que, dit Ferricres, la femme étant sui jurisei maîtresse de ses biens, de ses droits et de ses actions^ elle tombe, par le mariage, dans la puissance et sous l'autorité de son mari ». En d'autres termes « le mari de» vient riiomme du seigneur par raison des iiefs de sa femme. »>

Il eût donc été logique de percevoir le droit de relief à Toccasion du premier . mariage comme du second, au moins lorsque les époux avaient adopté le régime de la communauté conventionnelle ou légale. C'est en effet ce que décidaient la plupart des coutumes primitives. L'art. 25 de la première rédaction de la coutume de Paris notamment disait : (( Quand une femme à laquelle appartient un fief se marie, il est dû rachapt ou relief au seigneur féodal ». Mais, lors de la réformation, le premier mariage fut exempté de ce droit, qui subsista seulement pour les secondes noces et les suivantes : « Si les femmes se remarient en secondes ou autres noces, dit le nouvel art. 37^ est dû relief pour chacun des dits autres mariages. »

Pourquoi cette réforme ? C^est qu'alors ce qui primitivement était un droit régulier de mutation a changé de caractère, pour devenir une taxe fiscale destinée à détourner les veuves du convoi. A partir de cette époque, le droit de relief s'est transformé en une peine des secondes noces, et en une peine plus réelle que toutes les autres, puisqu'elle n'était pas inspirée par l'intérêt des enfants du premier lit.

« La nouvelle coutume, dit Brodeau, assujettit les secondes, troisièmes et autres nopces au droit de relief sur ce qu'elles sont odieuses et défavorables. La veuve qui se re-

marie est dame <le ses droits, de sorte qu'elle doit s'imputer à cUe-inème de s'être volontairement soubmisc, pour la seconde et troisième fois, à la puissance et autliorité d'un mary, changeant la liberté de son état et l'avaiitage de sa condition, sans aucune nécessité. La même liberté ne se rencontre pas d'ordinaire dans les premières noces d'une jeune fille, que l'intérêt public favorise... Est expédient pour détourner les veuves de cette pensée, de charger leur second mariage d'un droit fiscal, comme est le rachapt ou relief, et d'en décharger les premières noces, pour y attirer les (illes des familles illustres, possédant les fiefs et grandes terres (1). »

Malgré ce motif, la règle était loin d'avoir une portée générale. Elle était inapplicable toutes les fois que, d'après le contrat, la femme n'était pas commune et avait la libre disposition de ses biens. En outre, pour que le droit pût être perçu, il fallait que la femme se fût mariée deux fois depuis qu'elle était titulaire du fief. Si donc elle était déjà veuve au moment où le fief lui était échu, elle pouvait convoler en secondes noces sans avoir à payer raciial.

(1) Brodeau. Coutume de Paris^ art. 37.