CHAPITRE II

Toutes les conditions requises pour les premiers mariages le sont aussi pour les seconds. C^est ce que disait expressément un article du projet de Code civil qui a été supprimé, comme inutile, dans la rédaction définitive. Mais les seconds mariaf>es exigent en outre, pour leur validité, des conditions (jui leur sont propres. Ce sont celles-là seulement que nous étudierons en détail. Auparavant, disons quelques mots des difficultés auxquelles peuvent donner lieu les conditions communes, c'est-à-dire l'âge requis^ le consentement des époux et le consentement des i)arents.

L'homme avant 18 ans et la femme avant 13 ans ne peuvent se marier que si une dispense d'âge leur a élé accordée par un décret du chef de TEtat, rendu sur un rapport du Garde des sceaux. Or il peut arriver que cette dispense ait été accordée à l'un des époux, puis que celui-ci soit devenu veuf et veuille se remarier avant (Tavoir atteint sa puherlé. En pareil cas, une nouvelle dispense sera-t-elle nécessaire ? Telle est la question qui se pose à propos des seconds mariages.

Remarquons que cette question est d'un intérêt plus Ihéorique que pratique. En effet, les dispenses ne sont jamais accordées qu'un an avant Tàge légal de puberté ou de nubilité. Il faut donc supposer, s^il s'agit d'un homme, qu'il s'est marié, qu'il est devenu veuf et qu'il veuf se remarier dans l'espace de temps qui sépare sa dix-septième de sa dix-huitième année. S'il s'agit dune femme, le cas

sera encore plus rare, à cause du délai de 10 mois de Fart. 228 dont nous parlerons plus loin : il faudra en effet que le premier mariage et la mort du premier mari aient eu lieu dans les deux mois qui ont suivi Taccomplissement de la quatorzième année. Mais cette remarque importe peu. Il suf6t que la question puisse se poser pour que nous recherchions comment on doit la résoudre.

M. Laurent-Atthalin est d^avis qu'une nouvelle dispense n'est pas nécessaire. « En effet, dit-il, il est difficile d'admettre qu'une personne que Ton a considérée comme pubère ou nubile, lorsqu'il s'est agi pour elle de contracter une première union, ne soit pas considérée comme telle, lorsqu'il s'agit d'en former une seconde (1). »

Ce raisonnement, encore que contraire au texte du Code civil, serait inattaquable, si la condition d'âge prescrite par l'art. 144 avait uniquement pour but de garantir la puberté physique des époux, et si la dispense équivalait nécessairement à une reconnaissance de cette puberté « Mais lorsque nous examinons les travaux préparatoires et les circulaires ministérielles, nous voyons que le véritable caractère de la règle est beaucoup moins simple.

Sans doute, une des causes qui ont fait établir la condition d'âge a été de prévenir les unions entre jeunes gens dont le corps serait insuffisamment développé, a II eût été impolitique, a dit Portalis, de permettre à des êtres à peine affranchis de la stérilité de Tenfance, de perpétuer dans des générations imparfaites leur propre débilité. »

Mais cette cause n'a pas été la seule, ni même la principale. Les auteurs du Code civil ont exigé la condition d'âge, non seulement comme garantie de la maturité du corps, mais encore comme garantie de la maturité de l'esprit, et cela pour deux raisons : V parce que le ma-

(1) Laurent-Atïhalin, l><^ Convoi en nouvelles noces, p. 237.

riage est un contrat, et qu'il ne peut se former que par un consentement sérieux et réfléchi des parties ; 2** parce qu'il crée une famille nouvelle, et que, pour assumer cette charge, les époux doivent avoir une expérience et un discernement suffisants (1).

Quant aux dispenses, elles sont possibles « dans des circonstances rares à la vérité, mais impérieuses » et seulement pour des motifs graves, lorsqu'il s'agit de « protéger l'honneur compromis ou menacé des familles. » Les circulaires ministérielles citent comme exemples : la grossesse de la future, le cas où le mariage projeté doit assurer àTindividu dispensé un état ou des moyens d'existence, le cas où il doit mettre ses mœurs à l'abri du danger au- (|uel elles seraient exposées. Seulement certains principes doiventètre observés: « Il est de jurisprudence ou d'usage, dit la circulaire du 10 mai 1824, de refuser toutes demandes de dispenses, lorsque l'homme est de quelques années plus jeune que la femme; en effet, Tâge supérieur de celleci autorise à croire qu'il y a séduction de sa part; Ton ne peut d'ailleurs favoriser des unions disproportionnées. » La circulaire du 11 novembre 1875 dit à son tour : « Les dispenses ne doivent généralement être accordées à rhomme qu'après 17 ans accomplis, et à la femme qu'après 14 ans révolus... Une union disproportionnée présente peu de garanties pour Tavenir. Lfne grande différence d'âge entre les futurs, surtout quand c'est la femme qui est la plus âgée, constitue généralement une raison de refuser les dispenses. »

On voit donc que le rôle du (iarde des sceaux ne consiste pas purement et simplement à examiner le développement physique de l'individu qui demande une dispense.

Se plaçant au point de vue des nécessités sociales et de

(1) BovRGVEiLy Etude théorique et pratique sur les dispenses, p. 21.

rintérèt individuel, Je Garde des sceaux recherche si les circonstances ne doivent pks faire fléchir la règle en vue d'un cas particulier. Il slatue en vue de Tunion projetée seulement, et non pas en vue de toutes les unions qui pourraient être contractées. En d'autres termes, la dispense, accordée une fois, peut être refusée une seconde fois, parce qu'elle ne prouve pas la puberté et que, quand même elle la prouverait, il pourrait y avoir encore des motifs pour empêcher le mariag^e.

Tout d'abord, il n est pas vrai de dire que la première dispense prouve nécessairement la puberté. Elle a pu être accordée à un individu débile pour lui assurer un état ou des moyens d'existence, ou pour mettre ses mœurs à Pabri du danger. En pareil cas, on a pu légitimement sacritier Tintérèt social, qui exige la procréation d'enfants sains el vigoureux. N'y aurait-il pas des inconvénients graves a sacrifier une seconde fois cet intérêt, sans que les mêmes circonstances justifiassent une pareille dérogation?

Alors même que la puberté physique serait certaine, il ne faudrait pas en conclure que l'individu, dispensé une première fois, peut librement contracter un nouveau mariage. Car la dispense ne prouve pas nécessairement la maturité de l'esprit. Elle a pu être accordée par exemple à une jeune fille enceinte, pour éviter un scandale. Ce motif n'existant plus pour une seconde union, n'est-il pas naturel d'exiger alors toutes les garanties d'intelligence et de discernement nécessaires à la vie conjugale ? Il est également possible que le Garde des sceaux ait crû reconnaître chez un jeune homme une sagesse suffisante^ et t|ue la précipitation, avec laquelle il veut contracter un second mariage après la dissolution du premier, vienne précisément donner un démenti à cette prévision.

D'ailleurs, le point de savoir si le consentement émane Tun esprit suffisamment expérimenté et réfléchi, est avant tout une question de fait. Le Garde des sceaux doit se deman*-

298 SIXIÈME PAHTIE. — CHAPITRE H

der, dans chaque cas particulier, si le jeune âge du futur ne le pousse pas à prendre un engagement téméraire, s'il n'est pas victime d'une séduction. Telle union raisonnable paraîtra devoir être autorisée, telle autre disproportionnée devra être interdite. Comprend-on que cet examen des circonstances ait lieu pour le premier mariage et non pour le second, alors peut-être que Tinexpérience et la légèreté du futur n'ont pas changé ?

Les textes sont favorables à notre opinion. L'article du projet de Code civil, quidisait que toutes les conditions requises pour les premiers mariages Tétaient aussi pour les seconds, n'a été supprimé que comme inutile, et les art. 144 et 145 ne font aucune distinction entre une première et une seconde union. De plus, la circulaire du 10 mai 1824 renferme une phrase ainsi conçue : m Si l'un des futurs a été engagé dans les liens d'un précédent mariage* il doit justifier qu'il est libre d'en contracter un nouveau, en produisant Tacte de décès de son conjoint. » (iC texte suppose donc expressément que l'un quelconque des futurs époux peut déjà avoir été marié, et par suite avoir obtenu une première dispense. Enfin nous avons vu que la dispense devait être refusée, toutes les fois que l'homme était de quelques années plus jeune que la femme. N'est-il pas juste d'appliquer cette règle au cas d'un -second mariage ? Or on ne peut le faire qu^en exigeant une nouvelle dispense .

Toutefois, il est un cas particulier où il semble que le second mariage puisse être contracté sans dispense. Une jeune fille française, ayant épousé un étranger à 14 ans avec une dispense d'âge, a perdu son mari peu de temps après. Elle est devenue étrangère, et elle n'a pas recouvré la nationalité française, conformément à l'art. 19. Si la loi du pays auquel elle appartient désormais n'exige pas de dispense, elle peut se remarier sans en demander une nouvelle. Eu sens inverse, il faut décider que

Véirangère, qui a d'abord épousé un Français sans dispense, doit en obtenir une pour se remarier avant 15 ans.

Ces solutions, bizarres en apparence, sont le résultat logique du changement de nationalité. Mais elles doivent être rejetées, si Ton admet comme le fait la circulaire du 29 avril 1832, que la loi française relative à la condition d'âge est une disposition d'ordre public applicable en France, même aux étrange»'S, Nous repoussons, quant à nous, cette assimilation de Fart. 144 à une règle d'ordre public (1).

En ce qui concerne les autres conditions communes, nous n'avons que peu de choses à dire.

On pourrait croire que les parents, ayant donné leur consentement à une première union, n'ont plus besoin de le donner pour une seconde. C'est ainsi que, dans Tancienne législation genevoise, les jeunes gens qui avaient été déjà mariés pouvaient contracter une seconde union sans aucun consentement (2), En France, la règle est différente. Le consentement des ascendants est requis pour un second comme pour un premier mariage, toutes les fois que l'enfant n'a pas atteint sa majorité matrimoniale, 25 ans s'il s'agit d'un fils, et 21 ans s'il s'agit d'une fille art. 148, 153 et 371). Il est juste qu'il en soit ainsi; car la première union pouvait être très raisonnable, tandis que la seconde serait peut-être extravagante ou contraire aux véritables intérêts de l'enfant. C'est en vertu du même principe que les ascendants peuvent toujours former op-

■i) Sic SuRViLLEet Arthuys, DroU inU^rnntional privé y\), 284; — Dalloz, Répertoire, Supplément, vo Mariage, 32 ; — Revue de droit international, 1889, p. 224 ; — Pezzani, Traité des empêchements de mariage, 18. — Conlra Garin, Des conditions requises pour la validité du mariage , 146.

'î) Alfred Mkwn's, Ancienne législation genevoise sur le mariage vGenève, 1891;.

position au mariage de leur descendant, soit qu'il s'agisse d'un p^emie^,ou d'un second, ou d'un subséquent mariage, soit que l'enfant déjà veuf et qui se remarie ait ou n'ait pas lui-même des enfants (art. 173) (1).

Quelles sont maintenant les conditions spéciales aux seconds mariages?

La première et la principale, c'est la dissolution du lien précédent (2;. Une fois ce lien dissous, il faut signaler, comme en droit romain, le délai imposé à la femme, et certaines conditions de capacité relative telles que l'absence d'alliance au degré prohibé.

Nous allons étudier ces différenles conditions dans trois sections distinctes.

SECTION i

DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE PRÉCÉDENT

§ I. Règle.

Aux termes de l'art. 147, « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ». Ainsi, pour qu'une nouvelle union légitime soit possible, il faut nécessairement que la précédente ait été dissoute. La monogamie est un des principes fondamentaux de notre législation matrimoniale, et même de notre organisation sociale tout entière ; et les auteurs du Code civil y ont vu une des sources de la grandeur des peuples. Carion-Nisas, un des tribuns les plus opposés au divorce, a pu dire : « C'est à mesure que les nations s'approchent, par leurs lois ou par leurs mœurs, de la monogamie et de la perfec-

(1) Demolombk, III^ 87, 140.

(2) D*ail)eurs le nombre des mariages qu'une personne peut contracter n'est pas limité. En Russie, an contraire, il n'est pas permis de contracter plus de trois mariages successifs.

CONDITIONS REDUISES POl'R I,ES SECONDS MARIAMES 30l

tîoii de la monogamie, qui est rindissolubilité^lu mariage, qD^elles offreal plus coDstamment à Tobservateur uu spectacle d'ordre et de durée, de gloire et de boolieur ».

Portalis s'est écrié : « Eu approchant des pays où la polygamie est permise^ il semble qu'on s'éloigne de la morale même. »

L'art. 147 renferme <louc une disposition d'ordre public qui s'impose à tous^ même aux Français sectateurs d'un rulte autorisant la polygamie, même aux étrangers nationaux d'un pays où la polygamie serait admise. Nul ne peut rn France invoquer son statut personnel pour contracter un second mariage avant la dissolution du précédent (1).

Est-ce à dire que tout mariage, tant qu'il n'a pas été dissous, forme un empèchernent dirimant à la conclusion du mariage subséquent ? Non. Cette règle n'est absolument vraie que lorsque le premier mariage est valable. S'il est onlaché de nullité, il constitue seulement un empéc/iewen/ prohibitif. En d'autres termes, Tofficier de Tétat-civil doit en pareil cas s*abstenir, jusqu'à ce que les tribunaux aient statué et même jusqu'à ce que le délai du pourvoi en cassation soit expiré ; carie mariage nul produit Inus ses efiets jusqu'à la déclaration de nullité. Mais supposons qu*en fait, le second mariage ait été célébré avant l'annulation du premier : il sera parfaitement valable, si fotte annulation vient à être prononcée dans la suite, parce que le mariage annulé est censé n'avoir jamais existé (2).

ii/ Demolombe, m, 94; — Laurent, II, 361.

(i) Demolombe, IIL 9'a ; — Laurent, II, 362. Quelques auteurs font ici une distinclion entrele mariage simplement nul ou annulable el le mariage inexistant. Ils soutiennent que, lorsque le premier mariage est inexistant, rofïlcier de l'état-civil peut, l'inexistence une Toi reconnue, procéder sans jugement à la célébration d'une nouvelle union. Otte distinction ne nous parait pas fondée. Ou bien on ne représente à l'officier de létat-civil aucun acte de célébration, et alors I est inutile d'invoquer la théorie des mariages inexistants pour l'au-

SIXIKME PARTIE. CHAPITHÉ II

Dans tous les autres cas, celui qui veut contracter une nouvelle union doit, sous peine de sanctions très sévères, rapporter la preuve de la dissolution de la précédente.

Les modes de dissolution du mariag^e ont été limitaiivement déterminés par Fart. 227. C'étaient, d'après le texle primitif, la mort de l'un des époux, le divorce légalement prononcé, et la condamnation devenue définitive de run des époux à une peine emportant mort civile. Les deux premiers modes de dissolution existent seuls aujourd'hui, la mort civile ayant été supprimée par une loi du 31 mai 18o4.

1'^ Mt^ri de l'un des êpou.r.

La mort de Fun des époux est le mode normal de dissolution du mariage. Aux termes de l'art. 78, elle se prouve par Tacte de décès inscrit sur les registres de l'état-civil.

Voilà le principe. Mais, dans certains cas, ce principe est inapplicable. Un veuf ou une veuve veut se remarier sans produire Tacte de décès de son conjoint. Peut-il étabKr par un autre moyen de preuve, par exemple par témoins, la mort de celui-ci ? Telle est la question qui se pose assez souvent dans la pratique.

Il existe une hypothèse expressément prévue par le législateur, c'est celle de Tart. 46 du Code civil. D'après ce texte, qui reproduit Tart. 14 du titre XX de l'ordonnance de 1667, la preuve par témoins est exclue du jour où des registres ont été organisés pour constater les décès; mais elle doit être admise par exception toutes les fois

toriser à passer outre. Ou bien on lui représente un acte régulier, et, dans ce cas, il est inadmissible de le faire juge, soit de la validité, soit même de l'existence du mariage constaté par cet acte.

qu'il n'a pas été tenu de registres ou qu'ils ont été perdus.

Ainsi une femme se disant veuve demande à se remarier. Elle ne peut produire l'acte de décès de son précédent conjoint. Mais elle prétend qu'il n'a pas été tenu de registres à Tépoque de ce décès, au lieu où son mari est mort, soit à cause d'une épidémie qui a tout bouleversé, soit à cause d'une invasion ennemie ou de troubles politiques ; ou bien encore elle soutient que les registres ont été détruits en tout ou en partie. Si cette femme parvient à établir l'un ou l'autre de ces différents points, elle pourra prouver la mort de son mari par tous les moyens de preuve possibles^ c'est-à-dire par titres, par témoins et même par présomptions de l'homme.

En pareil cas, il y a donc deux preuves successives à faire : I* preuve qu'il n'a pas été tenu de registres ou qu'ils ont été perdus ; 2*^ preuve du décès. Telle est la règle de l'art. 46.

Cette règle n'est qu'une application d'une autre plus générale, inscrite dans Tari. 1348, à savoir que l'emploi de la preuve testimoniale est autorisé toutes les fois que le réclamant justifie, soit de l'impossibilité où il s'est trouvé de se procurer un titre écrit, soit de la perte de son titre, par cas fortuit ou force majeure. L'ordonnance de 1667 a toujours été entendue en ce sens. Il est donc légitime d'étendre la disposition de l'art. 46 à des cas non expressément prévus par ce texte.

Cette extension est universellement admise dansles deux hypothèses suivantes :

1" lorsque les registres de la commune ont été tenus l r régulier eynent et qu'ils présentent des lactines, sauf à démontrer que la date du décès à établir coïncide avec ces lacunes :

2** lorsque des lacérations ont été commises, n'y eûtil qu'un seul feuillet déchiré.

Au contraire, l'art. 46 est inapplicable, toutes les fois

qu'il existe des registres intacts et réguliers. Il faut, en cU'et, pour que ce te>:te puisse être invoqué, un fait malériel rendant vraisemblable la prétention de celui qui allègue que son titre a dû exister, ou qu'il a éU' perdu sans sa faute.

Est-ce à dire qu'un veuf ne pourra pas prouver par trnioins le décès de son conjoint, lorsque Tacte constataiil ciî décès aura été simplement omis sur les registres dc^ l'élat-civil ? Non. A défaut de l'art. 46, les principes gém'*raux autorisent ici, croyons-nous, ce mode de preuve, parce qu'il s'agit d'un fait purement naturcL La règle de droit commun de Tart. 1341, c'est que la preuve testimoniale ne peut être admise qu'exceptionnellement pour établir un fait de Vordre juridique. Le mariage, par exemple, a incontestablement ce caractère, et il dépend toujours des parties intéressées d'enexiger la constatation par écrit ; si elles ne l'ont pas fait, elles n'ont donc pas le droit de se prévaloir de cette négligence pour recourir à la preuve par témoins. Mais la situation est toute différente, lorsqu'il s'agit d'un pur fait, comme le décès d'un conjoint. En pareil cas, il serait injuste de rendre l'autre conjoint responsable d'une omission qui ne peut pas lui être imputée. Il est évident, d'ailleurs, que les tribunaux ne seront pas obligés d'admettre dans tous les cas la preuve testimoniale pour établir le décès. Ils auront à cet égard un pouvoir discrétionnaire, et ils exigeront toujours que le demandeur établisse préalablement la vraisemblance de son allégation, par exemple en produisant le permis d'inhumer délivré par Je maire de la commune (1;,

(1) Req., 27 décembre 1837, S. 88. 1 543 ; — Aubry et Rau, I, 04 : — Baudry-Lagantixerie, I, 256 et 257. Ce dernier tiuteiir ajoute que le plus souvent les intéressés auront un moyen simple et indiscutable d'arriver au résultat voulu. Ils n'auront, dit-il, qu'à intenter une action en responsabilité pour négligence contre l'officier de

Celle question ne doit pas être confondue avec une autre toute différente, celle de savoir si le décès peut être judiciairement constaté lorsqu'il a été impossible d'en dresser acte. Il peut arriver que le premier conjoint périsse dans un accident imprévu, par exemple dans un naufrage^ qui rend la constatation régulière impraticable. En pareil cas, il y a, non pas une simple omission, mais une impossibilité matérielle ; et personne ne doute que le décès puisse être établi par un jugement (1).

Jusqu*ici, nous avons supposé que le veuf qui veut se remarier ne produit aucun acte de décès de son premier conjoint. Il est possible qu'il possède un acte de décès, mais inscrit sur une feuille volante. Ce mode de preuve est-il admissible?

Sur ce point encore, les opinions sont très partagées.

Malgré le silence de la loi, beaucoup d'auteurs décident qu'un acte de décès inscrit sur une feuille volante n'a aucune valeur probante. Il est impossible, disent-ils, d'admettre que tout acte, si informe qu'il soit, puisse être regardé comme valable, s'il manque des conditions essentielles qui constituent les actes de Tétat-civil. Or la principale de ces conditions est précisément Tinscription sur les registres publics. Sans cela, où s'arrêterait-on ? Admettrait-on une femme à prouver la mort de son mari par un acte de décès rédigé sur le carnet ou l'agenda de Tofficier ? Que deviendraient alors les garanties multiples prescrites par le législateur, et n'ouvrirait-on pas une voie commode aux fraudes et aux dissimulations ? L'inscription de Tacte de décès sur une feuille volante est toujours suspecte, et elle doit d'autant plus être considérée comme

rétal-civil qui aura omis l'acte ; le jugement obtenu fera preuve Ju décès. L'objection qu'on peut faire, c'est que, pour établir la responsabilité de l'ofOcier de l'état-civil, il faudra précisément prouver au préalable le décès.

(1) Rouen, 11 octobre 1890, D. 90. 2. 305.

306 SIXlÈliE PARTIE. — CHAPITRE U

telle que, par hypothèse^ les registres existent et sont régulièrement tenus. Il faut même aller plus loin» ajoutet-on, et ne point admettre en pareille circonstance la preuve par témoins autorisée par Tart. 46.

Ces arguments ne nous paraissent pas concluants. Dans notre ancien droit, une déclaration du 9 avril 1735 prononçait bien des peines. contre le curé qui avait inscrit un acte de mariage sur une feuille volante, et privait les contractants des effets civils qu'aurait dû produire leur union. Mais il y avait là une règle inapplicable aux actes Je décès. Le Code civil est rédigé de la môme façon. Il décide expressément que la naissance et le mariage ne peuvent être prouvés que par des actes inscrits sur les registres de rétat-civil (art. 194 et 319). Au contraire, il ne renferme aucun texte semblable pour le décès. Quant à l'intention du législateur, elle n'est certainement pas de frapper denul-, lité, sans distinction, tous les actes inscrits sur des feuilles volantes ; car la loi se borne en pareil cas à ouvrir une action en dommages-intérêts et à édicter une peine correctionnelle contre Tofficier de Tétat-civil. Ajoutons qu'avec le système opposé, on risque de faire retomber sur une personne innocente la faute d'un officier inhabile ou négligent (1).

Il nous reste à parler maintenant de quelques textes postérieurs au Code civil, édictés en vue d'hypothèses déterminées. Il peut arriver que des ouvriers soient morts par accident dans une mine. Si on retrouve leurs corps, on doit dresser un acte de décès régulier. Mais si on ne peut pas parvenir jusqu'au lieu où ils se trouvent, on applique les dispositions spéciales du décret du 3 janvier 1813

(1) Sic TouLLiER, 1, 848 ; — Dugaurroy, 1, 337 et 338 ; — Aubry et Rau, V, 64 ; — Metz, 19 août 1824, S. 25. 2. 296. — Contra Dur ANTON, 1, 341 ; II, 251 ; — Demolombe, I, 323 ; — Laurent- Atthalin, op, cit , p. 242 ; — Dalloz, Répertoire, vo Mariage, 411 ; — Cass. 21 novembre 1808, P. chr.

sur rexploitation des mines (art. 18 et 19). Il est dressé par le maire ou un autre officier public un procès-verbal relatant les circonstances de l'accident, procès-verbal qui doit être annexé au registre des décès à la diligence du Procureur et sur l'autorisation du Tribunal. A défaut de ce procès- verbal, la veuve ne pourrait pas se remarier ; il y aurait légalement incertitude sur la vie ou sur la mort du premier conjoint, et on serait obligé de recourir aux principes de l'absence.

La règle du décret de 1813 est étendue dans la pratique à tous les accidents du même genre, incendies, explosions ou éboulements, lorsqu'il est impossible de retrouver les corps des victimes.

En cas de disparition en mer^ une loi récente du 9 juin 1893 édicté des dispositions analogues, soit qu'il s'agisse d'un marin ou d'un passager disparu isolément, soit qu'il s'agisse d'un équipage entier qui a péri corps et biens. Il doit être dressé par l'officier de Tétal-civil du bord un procès-verbal de disparition ; ou bien, si ce procès-verbal est impossible, le ministre de la marine rédige une décision de présomption de décès. Ces procès-verbaux et ces décisions servent de base à une constatation judiciaire du décès, constatation qui, en cas de sinistre^ peut être faite par un jugement collectif.

Au contraire, il est une hypothèse qu'aucun texte ne prévoit d'une façon générale, c'est celle de la guerre.

Un militaire a disparu pendant une campagne et depuis longtemps on est sans nouvelles de lui. Sa femme pourrat-elle se remarier ? Nous avons vu qu'en droit romain, jusqu'à la Novelle 117, ce second mariage était possible après l'expiration d'un certain délai. Il semble en effet que les dangers exceptionnels de la guerre doivent ici faire présumer facilement le décès. Mais aujourd'hui, comme dans le dernier état du droit romain, l'incertitude sur l'existence de l'un des époux n'est pas une cause de dissolution

du mariage. A cet égard, il est impossible de faire une distinction entre les militaires et les autres citoyens. Telle est la règle formellement exprimée par un Avis du Conseil d*Etat du 27 Germinal an XIII, relatif aux preuves ad missibles pour constater le décès des militaires. Ce texte porte : « qu'on ne peut déclarer le mariage dissous après un certain nombre d^années; qu'à la vérité plusieurs femmes de militaires peuvent à ce sujet se trouver dans une position fâcheuse, mais que cetle considération n'a point paru, lors de la discussion du Code civile assez puissante pour les relever de l'obligation de rapporter une preuve légale, sans laquelle on exposerait la société à de déplorables erreurs, à des inconvénients beaucoup plus graves que les maux particuliers auxquels on voudrait obvier. » Les femmes des militaires doivent donc, comme les autres, administrer la preuve régulière du décès de leur mari. Seulement, dans un grand nombre de cas, elles pourront fournir cette preuve, conformément au chap. V du tit. II du Code civil relatif aux actes de l'état-civil concernant les militaires hors du territoire de la République.

Remarquons d'ailleurs que souvent, après de grandes guerres, des lois spéciales sont intervenues pour régler la question. Ainsi une loi du 13 janvier 1817, concernant les militaires ou marins en activité de service pendant les guerres qui ont eu lieu depuis le 21 avril 1792 jusqu'au traité de paix du 20 novembre 1815, a admis la porsibilité d'une déclaration de décès proprement dite et par consé quent le droit pour la veuve du disparu de se remarier. Mais cette déclaration de décès n'était valable que lorsque les registres n'avaient pas été tenus ou avaient été perdus, et il n*y avait là qu'une application particulière de l'art. 46 du Code civil.

Une loi du 9 août 1871 a édicté les mêmes dispositions pour les militaires disparus pendant la guerre franco-allemande.

CONDITIONS REQUISES POUR LES SECONDS MARIAi>ES 309

Oo voit que, dans un grand nombre de cas, à défaut d'actes de Tétat civil réguliers, les tribunaux sont appelés à rendre des jugements déclaratifs de décès. Quel est l'effet de ces jugements? Prouvent-ils le décès erga omnes et permettent-ils au conjoint devenu libre de contracter sans difGculté un nouveau mariage ? Cette question est assez délicate. La loi du 9 juin 1893 dit formellement, dans un texte qui est devenu l'art. 92 du Code civil, que a les jugements déclaratifs de décès tiendront lieu d'actes de l'état civil et seront opposables aux tiers. » Les lois du 13 avril i8i7 et du 9 août 187i sont moins explicites ; mais il est certain néanmoins qu'elles ont entendu donner aux jugements dont elles parlent la force et l'autorité d'actes de l'état civil. Faut-il généraliser cette règle, et l'admettre même lorsque le jugement déclaratif de décès a été rendu à la suite deTomission de l'acte sur les registres de Tétat civil? En d'autres termes, le décès prouvé par témoins et déclaré par jugement doit-il toujours être considéré comme établi à l'égard de tout le monde, même des tiers qui n^ont pas été parties à l'instance ? L'affirmative sem blo commandée par le bon sens, car il est inadmissible qu'une femme soit considérée comme veuve dans ses rapports avec certaines personnes et comme mariée dans ses rapports avec les autres. Cependant il y a une grave raison de douter ; c'est le principe de l'art. 1331, applicable aux jugements concernant Pétat des personnes comme aux jugements ordinaires (1).

Si la disparition au cours d'une guerre ne fait pas en principe présumer le décès, à plus forte raison en est-il ainsi de Vabseace, quelque longue qu'ait été sa durée (art. 139). Dans notre ancien droit, la question était controversée. Nous avons vu que Pothier, si scrupuleux pour -

(i) Raymond BuPxorB, De V Autorité de la chose jugée en maière d'état des personnes, p. 54 et s.

tant, autorisait Tépoux présenta se remarier lorsqu'il s'était écoulé un siècle depuis la naissance de Tabsent. Mais le droit canonique était plus rigoureux. Lors de la rédaction du Code Civil, l'article du projet qui autorisait le second mariage du conjoint a été formellement repoussé. « Le plus important de tous les contrats, a dit Bigot-Préameneu, ne saurait dépendre d'une simple présomption, soit pour déclarer anéanti celui qui aurait été formé, soit pour en former un nouveau, qui ne serait, au retour de répoux absent, qu'un objet de scandale ou de trouble (1). » Beaucoup de législations étrangères sont sur ce point moins rigoureuses que la nôtre. Dans le Code de la 1 Louisiane (art. 81), après dix ans d'absence, le conjoint présent peut se remarier avec autorisation de justice. Le Code Suédois admets lui, que Tabsence soit une cause de divorce. Lorsque le mari voyage en dehors du royaume

(1) Depuis le rétablissement du divorce, il peut arriver que le mariage soit dissous par un jugement de divorce, prononcé après la disparition de l'époux dont l'existence est devenue incertaine. Par exemple, une jeune femme est maltraitée et finalement abandonnée par son mari, dont on perd ensuite la trace ; quelques années après, cette femme obtient le divorce. Le second mariage est naturellement possible. Mais alors se pose une question très délicate qui est celleci : L'enfant conçu après la disparition du mari de sa mère peut-il être légitimé par le mariage subséquent de son véritable père avec la mère ? La difficulté vient de ce que, tant que le décès du disparu n'est pas prouvé, l'enfant semble devoir être considéré comme adultérin. Cependant nous croyons que la reconnaissance et la légitimation par mariage subséquent doivent être admises en pareil cas, tant qu'on ne rapporte pas la preuve de l'existence du premier mari lors de la conception ; car si l'absent n'est pas présumé mort, il n'est pas davantage présumé vivant (Gass. 15 décembre 1863, D. 64. i. 453). Il est donc possible matériellement et juridiquement que l'enfant soit naturel simple. Dès lors il doit profiter de cette possibilité. Comment réparerait-on le tort qui lui est causé, si plus tard on acquérait la preuve du décès effectif du premier mai'i avant la conception ? (Thé- ZARD, De la condition de V enfant conçu après la disparition du mayn de sa mèrej Rev. crit. delégisl. et dejurispr. 1888, p. 97).

CONDITIONS REQUISES POUR LES SECONDS MARIAGES Mi

parce qu'il y est appelé pour les nécessités de la guerre, du commerce ou d'autres affaires, et reste longtemps sans donner de ses nouvelles à sa femme, celle-ci peut lui faire une sommation et obtenir des tribunaux la permission de se repfiarier après l'expiration d'un certain délai. Cette sentence est d'ailleurs subordonnée à la bonne conduite de la femme. Si, après le divorce pour simple absence et après le convoi, le premier mari revient, il reprend sa femme, parce qu'il y avait eu plutôt permission de se remarier que divorce proprement dit. Mais il peut intervenir entre l'ancien mari, le nouveau et la femme, une convention qui attribuera celle-ci à l'un ou à l'autre, et le mari éliminé pourra se remarier avec une autre femme. Il y a là une disposition très originale, et qui prouve que le mariage, dans la pensée du législateur suédois, n'est qu'un contrat ordinaire, sur lequel on peut transiger (Ch. XIII, art. 6).

Dans le Code civil des Pays-Bas (art. 549, 561, et 556) la règle est la même que dans la Louisiane. Après un délai de dix ans, le conjoint présent peut faire à l'absent trois sommations de comparaître, et si ces sommations demeurent sans résultat, obtenir du tribunal l'autorisation de se remarier. Si l'absent reparaît avant la célébration du second mariage, cette autorisation est nuUe^ tandis que, s'il revient plus tard, il peut à son tour se remarier.

Un Néerlandais, domicilié en France et dont le conjoint serait absent pourrait-il invoquer son statut personnel afin de se remarier dans ces conditions ? La négative est certaine (1). Car la bigamie est un crime et la loi qui cherche à prévenir une semblable situation est d'ordre public. Elle domine donc le statut personnel qui permettrait à l'époux étranger de contracter mariage en cas d'absence de son conjoint. Vainement dirait-on que notre

(i) Laurent, Droit civil international, VI, p. 339.

Code civil ii'attaclie pas au second mariage de l'époux présent les effets que produit en général la bigamie : les exceptions introduites ici n'empêchent pas qu'il y ait bigamie (i).

2" Divorce.

Le divorce est, comme la mort de l'un des époux, un mode de dissolution du mariage rendant possible une seconde union. Mais, depuis la rédaction du Code civil, la législation sur ce point a subi de nombreux et graves changements.

Les auteurs du Code ont pris un juste milieu entre le rigorisme de l'ancien droit qui n'admettait que la séparation de corps, et Tesprit de réaction de l'époque révolutionnaire, qui ne reconnaissait que le divorce et le facilitait outre mesure. Ils ont admis à la fois la séparation de corps et le divorce, la séparation de corps qui relâchait seulement le lien conjugal, et le divorce qui le rompait définitivement.

Ils distinguaient deux espèces de divorce :1e divorce par consentement mutuel et le divorce pour cause détermi-

(1) Le Projet de Code Civil pour l'Empire d'Allemagne didmei, en cas d'incertitude sur l'existence d'un individu disparu, une déclaration judiciaire de décès, (arl. 5 à 2i), On présume que cet individu n'a pas snrw'cu au moment de cette déclaration, môme en ce qui concerne le mariage. Son conjoint peut donc librement se remirier (art. 1235), Aux termes de l'art. 1464 : « Lorsqu'après la déclaration de décès de l'un des époux, l'autre époux contracte un nouveau mariage, et que celui dont le décès a été déclaré était encore vivant au jour du convoi, le mariage existant entre l'époux déclaré mort et son conjoint est dissous par le convoi de ce dernier. La dissolution du mariage précédent continue de produire ses effets, même lorsque la déclaration de décès vient à être rapportée après le convoi. »

née. Dans leur pensée, le divorce par consentement mutuel n'avait rien de commun avec le divortium bona gratta des Romains ; il était uniquement destiné à permettre aux époux de cacher le véritable motif de leur désunion. Quant aux causes déterminées, elles se trouvaient réduites à trois : 1** adultère de la femme, ou entretien par le mari d'une concubine au domicile conjugal; 2^ excès, sévices et injures graves; 3° condamnation de Tun des époux à une peine afflictiveou infamante.

La faculté de se remarier après la prononciation du divorce était admise en principe. Toutefois elle était soumise à certaines restrictions.

La femme devait toujours attendre, comme en cas de veuvage, l'expiration d'un délai de dix mois.

Lorsque le divorce avait eu lieu par consentement mutuel, aucun des deux époux ne pouvait contracter un nouveau mariage avant trois ans.

Enfîn les époux divorcés, pour quelque cause que ce fût, ne pouvaient jamais se remarier ensemble ; et celui contre qui le divorce avait été prononcé pour adultère perdait le droit de se remarier avec son complice.

Toutes ces règles ont subsisté jusqu'à la Restauration. Mais la Charte de 1814 ayant déclaré le catholicisme religion de l'État, le divorce ne pouvait plus être maintenu. Aussi a-t-il été aboli par une loi du 8 mai 1816.

La Révolution de 1830 supprima la religion d'Etat. Dès lors les partisans du divorce en réclamèrent le rétablissement. Sous Louis-Philippe, de 1831 à 1834, la Chambre des députés vota ce rétablissement à quatre reprises différentes : mais l'opposition constante de la Chambre des pairs empêcha le vote d'aboutir. Un nouveau projet de restauration du divorce, déposé en 1848 sur le bureau de l'Assemblée constituante, n'eut pas plus de succès. Ce n'est qu'en 1884, grâce aux efforts opiniâtres de M. Naquet, que Je divorce a été déOnitivement rétabli par la loi du 27 juiUet.

Il n'y a plus aujourd'hui de divorce par consentement mutuel. Quant aux causes déterminées, ce sont celles du Code civil primitif légèrement modifiées : 1 ' adultère du mari ou de la femme, sans distinction (art. 229 et 230; ; 2o excès, sévices ou injures graves (art. 231) ; 3" condamnation à une peine afflictive et infamante, ce qui exclut les peines simplement infamantes, comme le bannissement ou la dégradation civique (arL 232).

Les époux divorcés sont libres, en principe,de contracter une nouvelle union. A partir de quelle époque cette faculté existe-t-elle pour eux ? Elle existe à partir de la transcription du jugement ou de Tarrèt de divorce sur les registres de Pétat-civil. Mais tout second mariagre contracté auparavant est nul. A cet égard, le délai du pourvoi en cassation est suspensif, et le mariage contracté dans ce délai pourrait être frappé de nullité, alors même qu'en définitive le pourvoi serait rejeté (1).

D'ailleurs il existe certaines restrictions au second mariage^ que nous étudierons plus tard en détail, notamment le délai de dix mois, imposé à la femme, et Tinterdiction faite à Tépoux divorcé pour adultère de se remarier avec son complice.

Le divorce envisagé comme cause de dissolution du mariage, rendant possible une seconde union^ donne lieu à plusieurs questions intéressantes. Ces questions sont celles que soulèvent le conflit des différentes lois françaises entre elles et le conflit des lois étrangères avec notre loi actuelle-

Après la loi du 8 mai 1816, et avant celle du 27 juillet 1884, il pouvait arriver qu'un Français, régulièrement divorcé sous l'empire du Code civil primitif, demandât à contracter un nouveau mariage. Le pouvait-il ? L'affirmative a toujours été admise, et avec juste raison. La loi de 1816, en abolisant le divorce pour l'avenir, n'a pas

(1) Tribunal de Nice, 6 marslSO'i, Gaz. Trib. 19 Arril 1894.

défendu aux époux régulièrement divorcés avant sa promulgation de se remarier ultérieurement. Elle a même reconnu implicitement, dans son article 2^ que les divorces, devenus alors définitifs, devaient produire leur plein effet et par conséquent dissoudre complètement le lien conjugal. Au surplus, le projet de loi sur les effets de l'abolition du divorce, qui a été présenté aux Chambres vers la fin de 1816, contenait un article interdisant aux époux divorcés de se remarier Tun avant le décès de Tautre. Il reconnaissait donc que la loi du 8 mai 1816 n'avait pas supprimé celte faculté de se remarier (1).

Il pouvait arriver aussi qu'un étranger, régulièrement divorcé dans son propre pays^ invoquât sa loi nationale pour contracter en France un second mariage. Devait-on permettre, à ce point de vue, l'application du statut personnel ou bien fallait-il s'y opposer au nom de l'ordre public ? Après quelques hésitations, la Cour de Cassation s'était rangée au premier parti. Il eût été contraire à Tordre public d'autoriser les tribunaux français à prononcer un divorce entre deux étrangers. Mais, du moment que ce divorce avait été légalement prononcé par les tribunaux du pays d'origine, il ne s'agissait que de faire produire au fait accompli ses conséquences logiques, et l'ordre public ne pouvait pas être troublé pour cela. Aujourd'hui que le divorce existe en France, la question ne peut plus se poser dans des termes aussi généraux. Mais voici comment on peut encore la comprendre. La loi du 27 juillet 1884, tout en admettant le divorce, l'a sévèrement réglementé au point de vue de ses causes, et notamment elle ne permet pas de l'obtenir par consentement mutuel. Supposons donc qu'un étranger, divorcé par consentement mutuel, veuille se prévaloir de sa loi nationale pour contracter en France un second mariage.

(1) AuBRYetRAU, V, 474.

II en aura incontestablement le droit, même pour épouser un Français. Seulement on devra se référer à la loi étrangère pour voir si le premier mariage est vraiment dissous ou si, au contraire, il subsiste (1).

Telle est la règle pour les étrangers. Au contraire, un Français divorcé en pays étranger n'aurait pas pu, avant la loi du 27 juillet 1884, contracter en France un second mariage valable. Aujourd'hui encore, il ne pourrait se remarier que si le divorce avait eu lieu pour des causes admises par la loi française.

Il peut arriver que, pour échapper â cette conséquence du statut personnel, le Français se fasse naturaliser citoyen du pays où il veut faire prononcer son divorce. En pareil cas, peut-il, comme Tétranger d'origine, contracter valablement un second mariage? Non, répond la jurisprudence, s'il n'a changé de nationalité que pour se soustraire à la loi française, d ordre public, qui prohibait le divorce ou ne l'autorisait que sous certaines conditions. Le second mariage contracté h la faveur de cette naturalisation frauduleuse doit donc être déclaré nul. Cette théorie, qui n'est pas à l'abri de toute critique, a été consacrée parla Cour de Cassation dans un arrêt célèbre du

(4) Sic AuiRY et Rau, V, 46) ; — Berthault, Questions doctri- ?iales,ly p. 29 ; — Hérissson, Revue pratique de droit français^ IX, p. 466; — EspKssoN, Journal du droit international prive 1880, p. Î344 ; — Weiss, Traité élémentaire de droit international privé, p. 451 ; — Rougklotde Ltongourt, ^w conflit des lois personnelles françaises et élranr/ères, p. 223 : — Giv. Cass. 28 février 1860. S. 60. 1 îilO (conclusions de M. le Procureur général Dupin) et Gaz. Trib- 5 Juillet 1859 (plaidoirie de M, Dufaure) ; — Giv. Gass. 15 juillet 1878, D. 78. i. 348 ; — Orléans, 15 avril 1860, D. 60.2.82 : — Amiens, 15 avril 1880, D. 81.2.79. — Contra Mailhkrdr (Chassât, Traité des statuts, 127 ; — Démangeât, Code civil de l'étranger j p. 338 ; — Sapey, Les Étrangers en France, p. 195 : — Paris, 4 juillel 18-59. I). 59.2.163; — Douai, 8 janvier 1877, D. 78.2.7.

18 mars 1878, rendu au sujet du mariage de la princesse de Bauffremont. La princesse de Bauffremont, ayant obtenu sa séparation de corps, s'était fait naturaliser dans le duché allemand de Saxe-Allenbourg. Puis, profitant de la loi allemande qui admet le divorce et considère comme divorcés les époux catholiques séparés judiciairement, elle avait épousé, le 24 octobre 1873, le prince de Bibesco. Ce second mariage a été déclaré nul par les tribunaux fran- <;ais sur la demande du prince de Bauffremont. Tout récemment le Tribunal do la Seine s'est prononcé dans le même sens à propos d'un second mariage contracté dans des circonstances analogues (ij.

3» Mort civile.

Le Code civil indiquait, comme troisième cause de dissolution du mariage, la condanmalion devenue définitive de l'un des époux à une peine emportant mort civile. Cette atroce fiction rompait donc le lien conjugal, malgré Tavis contraire exprimé par le Premier Consul (art. 2oj.

Le mort civilement ne pouvait pas, il est vrai, se remarier, parce que le mariage n'existait pas pour lui. Mais son conjoint devenait libre de contracter une nouvelle union.

TouUier a soutenu le contraire en se fondant sur l'ancien droit. Mais cette opinion est inadmissible. L'art 23 dit que le mariage est dissous ; or, une des conséquences essentielles de la dissolution du mariage, c'est précisé-

(1} Sic Req. i9 juillet 1875, D. 76. 1. 5 ; — Civ. Rej. 18 mars 1878, D. 78. 1. 201 ; — Bruxelles, 5 août 1880, D. 82. 2. 81 ; — Rouen, G avril 1887, D. 89. 2. 17: — Paris, U mars 1889. Gaz. Pal. 89. 1. 539; Seine, 3 janvier 1896, Gaz. Trih. 4 janvier 1890. — Contra FoT.LRyii^LE, Naturalisation, p. 395; — Wkiss, Droit internaiional privé, p. 180; — CoGO'B.uk^, Nationalité, p. 183.

ment pour l'époux innocent le droit de se remarier. A cet égard, la discussion qui a eu lieu au Conseil d'État est absolument décisive. Le projet de Code civil, après avoir dit : « Le mariage est dissous quant à ses effets civils », ajoutait : (( L'autre époux est libre de contracter un nouveau mariage. » Or ce dernier membre de phrase n'a été supprimé que parce que Régnier a fait observer « qu'on a tout dit quand on a déclaré le mariage dissous ; qu'il n'est pas besoin d'ajouter que l'autre époux est libre ; d'autant plus que ces expressions pourraient faire croire aux consciences timorées que la loi entend ainsi rompre le lien religieux. »

A partir de quel moment le second mariage était-il possible ? Il était possible, pour rhomme,à dater de la dissolution de la première union, pour la femme, dix mois après (art. 227 et 228). Mais ce n'était pas au moment où la condamnation devenait définitive que la première union était dissoute. C'était, malgré les termes de l'art. 227, au moment où la mort civile se trouvait encourue. Voyons donc quel est, à cet égard, le système du Code civil.

Si la condamnation a été prononcée contradictoirement, la mort civile est encourue du jour de l'exécution, soit réelle, soit par effigie (art. 27).

Si, au contraire, la condamnation a été prononcée par contumace, la mort civile n'est encourue qu'après l'expiration d'un délai de grâce de 5 ans, qui compte du jour de l'exécution par effigie. Dès lors, plusieurs hypothèses peuvent se présenter, suivant que le condamné est repris ou non, et suivant Tépoque à laquelle il est repris.

Si le condamné meurt avant les 5 ans sans avoir été repris, son :nariage n'est dissous que du jour de sa mort naturelle (art. 31). S'il meurt après, son mariage est dissous à partir de l'expiration des 5 ans (art. 27).

Si le condamné est repris dans les 5 ans, puis frappé contradictoirement d'une peine emportant mort civile,

son mariage a'est dissous qu'à dater de rexécution de ce dernier jugement (art. 29). S'il est repris après les 5 ans, il faut distinguer le cas où il est frappé contradictoirement d'une peine emportant mort civile, et le cas où il est absous ou bien frappé d'une peine différente. Dans le premier cas, il est considéré comme mort civilement depuis Texpiratiou des S ans (art. 476 I. C). Dans le second cas, il rentre pour Pa venir dans la plénitude de ses droits civils ; mais, pour le passée le premier jugement laisse subsister les effets que la mort civile avait produits dans rintervalle écoulé entre l'expiration des 5 ans et la comparution en justice (art. 30).

La grâce accordée au cours de l'exécution de la condamnation laisse subsister la mort civile (Avis du Conseild'État du iS janvier 1823). La réhabilitation la fait cesser, mais seulement pour l'avenir. Quant à l'amnistie, elle l'efface pour le passé comme pour l'avenir.

L'application de ces principes à la faculté de se remarier, accordée à l'époux innocent, soulevait, sous l'empire du Code civil, plusieurs questions intéressantes qu'il importe d'examiner.

a). Après Vexpiration des 5 ans^ le conjoint du contumax était-il libre de convoler en secondes noces ?

Certains auteurs lui ont refusé ce droit. L'art. 227, disaient-ils, dispose que le mariage se dissout par la condamnation devenue définitive de Tun des époux à une peine emportant mort civile. Or la condamnation n'est définitive que lorsque la contumace ne peut plus être purgée, c'est-à-dire après un délai de 20 ans. Mais ce raisonnement n'a pas prévalu, et avec raison. Il est impossible de tirer argument du texte de Tart. 227 qui, nous l'avons vu, est évidemment mal rédigé. De plus, si la condamnalion n'est irrévocable qu'au bout de 20 ans, on peut soutenir qu'elle est définitive après 5 ans, puisque, à partir de cette date et alors même qu'elle serait plus lard révo-

quée, ses effets subsistent pour le passé. Il est donc certain que, sous l'empire du Code civil, le conjoint du contumax pouvait se remarier après l'expiration des 3 ans. Peu importait, d'ailleurs, qu'il y eût incertitude sur le point de savoir si le contumax était mort ou vivant. Les règles de l'absence étaient ici inapplicables, car la dissolution du mariage était indépendante de Inexistence ou du décès du premier conjoint. Était-il décédé? Cette dissolution résultait de la mort naturelle. Était-il encore vivant? Elle résultait delà mort civile.

b). Lorsque le contumax, après Vexpirati07i des 5 ans, était acquitté ou condamné à une peine rCe7nportant pas mort civile, le conjoint avait-il le droit de se remarier ?

On aurait pu croire qu'en pareil cas le premier mariage était rétabli. Mais il n'en était rien. Une fois le délai de 3 ans écoulé, le mariage était définitivement dissous, et par suite le conjoint du contumax restait libre de se remarier, même si la mort civile avait cessé avant qu'il eût usé de ce droit. Les deux époux ne pouvaient se réunir qu'en faisant célébrer à nouveau leur mariage.

c) Lor^sque le mort civilement venait à être gt^dcic ou réfiabilité ou ainnistiéy le conjoint avait-il encore le droit de se remarier ?

Nous avons vu que la grâce laissait subsister la mort civile et que la réhabilitation ne la faisait cesser que pour l'avenir. Ces deux mesures de faveur ne pouvaient donc avoir aucune influence sur la faculté de se remarier accordée au conjoint du mort civilement. L'amnistie, au contraire, produisait un effet rétroactif, sous la seule réserve de ne porter atteinte à aucun droit acquis. De là des difficultés très sérieuses au point de vue qui nous occupe. Si répoux devenu libre s'était remarié avant la réhabilitation de son conjoint, il avait certainement un droit acquis au maintien de cette union. Mais s'il n'étaii

pas encore remarié, pouvait-on dire qu'il eût un droit acquis à contracter un nouveau mariagre ? Nous ne le pensons pas (i).

Ces controverses n'ont plus aujourd'hui qu'un intérêt hislorique. La mort civile a été abolie, pour les condamnés politiques, par une loi du 8 Juin 1830, etpour lesautres/par une loi du 31 mai 1854. Le principal motif de cette abolition a été précisément, comme à Rome autrefois pour la servitus pœnœyV\ml'\gxi8Liionsoule\ée pdiTceilo conséquence extrême de la dissolution du mariage. « Les effets de la mort civile, disait Tart. 5 de la loi de 1834, cessent pour l'avenir à regard des condamnés actuellement morts civilement, sauf les droits acquis aux tiers. » Les individus qui à cette époque étaient morts civilement ont donc repris la jouissance de leurs droits, mais seulement pour l'avenir. Pour le passé, les effets qu'avait produits la mort civile subsistent intacts. Il en est ainsi, notamment, de la dissolution du mariage. A cet égard, la situation de Tindividu rappelé à la vie civile est la mémo que, sous Tempire du Code civil, celle du contumax repris et acquitté après lexpiration des 3 ans. En conséquence, chacun des époux peut, malgré la loi de 1834, contracter de son côté un nouveau mariage; et si tous deux veulent se réunir, il faut que l'union soit célébrée pour la seconde fois en la forme ordinaire. Sur ce point, les travaux préparatoires ne laissent place à aucun doute. Le projet de loi maintenait la dissolution du lien conjugal, puisqu'il ne donnait aux anciens époux que la faculté de réhabiliter leur mariage ; mais il leur interdisait formellement toute autre union jusqu'à la mort de chacun d'eux. Or cotte disposition restrictive n'a pas été maintenue dans le texte définitif (2).

Quelques lois étrangères admettent encore la mort ci-

(1) Sic AuBRY et Rau, I, 83. — Contra Demoi.ombe, I, 236, (2; Paris, 11 juillet 1857, D. 57. 2. 220.

â22 SIXIÈME PARTIE. — CHAPITRE II

vile, surtout lorsqu'elle résulte d'une rèple religieuse. Le conjoint d'un individu étranger, mort civilement, pourrait-il contracter en France un second mariage valable ? L'opinion là plus générale décide avec raison la négative. La mort civile ayant été abolie dans notre pays, parce qu'elle était contraire à la morale, il ne faut en aucune manière tenir compte d'une loi étrangère qui la consacre .

§11 Sanction.

La règle de l'art. 147 que nous venons d'étudier est au plus haut chef une disposition d'ordre public. Aussi le législateur s*est-il préoccupé d'en assurer la stricte observation. D'une part, il a donné à certaines personnes le droit d'empêcher, par la voie de Vopposition^ le second mariage que voudrait contracter un individu engagé dans les liens d'une union non dissoute. D'autre part, il a frappé de nullité tout mariage contracté en violation de la prohibition légale, sans préjudice des peines très sévères de la bigamie. Etudions successivement ces deux sanctions : Vopposition, moyen préventif, et la nullUé, moyen répressif.

io opposition.

L'officier de Tétat civil doit toujours se refuser à célébrer le mariage d'une personne, qu'il sait être engagée dans les liens d'une précédente union. Mais il peut arriver qu'il ignore cette circonstance, soit que les parties ou Tune d'elles l'ignorent elles-mêmes, soit qu'il y ait fraude. En pareil cas, tout individu, parent ou non parent, peut informer l'officier de l'obstacle qui existe à la célébration du mariage. En outre, certaines personnes peuvent exercer un droit d'opposition proprement dit, en signifiant un acte extrajudiciaire, qui empêche la célébration tant que la justice n'en a pas donné main-levée.

CONDITIONS BEQUISFS POUR LES SECONDS MAHIAGES 323

Dans notre ancien droit, Topposition à un niariage était, suivant l'expression de Portalis, une action en quelque sorte populaire. Aujourd'hui, au contraire, elle ne peut être exercée que par le conjoint, par les ascendants des deux futurs époux et, suivant certains auteurs^ par le ministère public (art. 172, 173 et 174).

A. Opposition formée par le conjoint.

Aux termes de Tart 172 : « Le droit de former opposition à la célébration du mariage appartient à la personne engagée par mariage avec Tune des deux parties contractantes. » La loi met le conjoint en première ligne, parcequ'il est de tous les intéressés celui qui a le droit le plus sacré. « Il défend son titre, dit M. Laurent; il réclame Texécution de la foi promise et il prévient un crime honteux de i>igamie ». Pour que l'opposition soit recevable, répoux doit faire la preuve du mariage (|u'il invoque, en produisant l'acte de célébration (i). S'il n'a en sa faveur que la possession d'état, il est irrecevable. A plus forte raison faut-il refuser le droit d'opposition à celui qui se prévaut d'une simple promesse de mariage ou à celui qui invoque la célébration d'un mariage religieux (2). Nous verrons, à propos d'une hypothèse différente de celle que nous examinons en ce moment, que le droit d'opposition n'appartient pas davantage à un époux divorcé.

B. Opposition formée par les ascendants.

Le droit d'opposition appartient aussi aux ascendants des deux futurs époux, quel que soit Tàge de ceux-ci, et alors même qu'ils auraient atteint leur majorité matri-

(!) Laurent, II, 376 : — Bordeaux, 20 juillet 1807, P. chr. (2) Cass. 16 octobre 1809, P. chr. ; — Rennes, 16 mars 1842, S. 42. 2. 211.

324 SIXIÈME PARTIE. — CHAPITRE It

moniale (art. 173). Les ascendants peuvent exercer ce droit concurremment avec le conjoint abandonné ; mais entre eux ils n*en jouissent que graduellement. Le père est appelé le premier, à Texclusion de tout autre ascendant. A défaut du père, c'est^à dire s'il est décédé ou dans Tinipossibilité de manifester sa volonté, le droit d'opposition passe à la mère. A défaut de la mère, il passe c( aux aïeuls etaïeules ». On admet en général qu'en pareil cas, le droit d'opposition appartient concurremment aux deux lignes paternelle et maternelle, mais que, dans chaque ligne, il ne peut être exercé par l'aïeule qu'à défaut d'ascendant raàlc. Malheureusement l'ambiguité du texte donne lieu, surtout sur le premier point, à quelques controverses (1).