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déclare implicitement, en exigeant, comme une condition distincte du pouvoir lui-même, que le mandataire soit muni de la preuve de l'existence de l'absent. Ce raisonnement nous semble inadmissible. Le mandat ne peut contenir que ce qu'il était dans l'intention du mandant d'y insérer. Or certainement, à son départ, l'absent ne songeait pas à la possibilité d'un second mariage de la part de son conjoint. A quoi bon alors exiger la preuve de l'existerice de l'absent ? dit-on. Tout simplement, parce qu'une procuration même spéciale ne peut pas être considérée comme une preuve suffisante. D'abord, elle peut avoir été donnée par acte sous-seing privé, et en pareil cas elle n'offre pas les mêmes garanties qu'un certificat de vie délivré par un officier public. En outre, elle peut avoir été signée par l'absent avant que le mariage fût contracté, et alors qu'il était seulement projeté ; dans ce cas, elle ne prouve pas que l'absent était vivant lors de la célébration de ce mariage (1).

Quoiqu'il en soit, l'application de l'art. 139 est sans difficulté tant que dure l'absence. Dans l'incertitude où l'on est sur l'existence du premier conjoint, il ne faut pas que le second mariage puisse être attaqué. Mais l'art. 139 ne va-t-il pas plus loin et ne refuse-t-il pas l'action à tout intéressé, même après le retour du conjoint absent ? Sur ce point les opinions sont très partagées.

La plupart des auteurs repoussent cette interprétation rigoureuse de notre texte, au nom des conséquences inadmissibles qui en résulteraient. Voici, disent-ils, que l'absence cesse ; on reçoit des nouvelles de l'absent, ou même il est de retour sur les lieux. Si, par une connivence ou une négligence également coupables, il juge à propos de ne

(1) Sic TouLLiER, I, 484 ; — Duranton, ï, 02^ : — Zachari^, I, 315 ; — Demante et Gooiet de Sânterre, I, 177 bis ; — Demo- LOMBE, II, 263. — Contra Delvincourt, I, p. 52 ; — Maroadé, I, art. 439.

pas poursuivre son conjoint remarié, est-il soutenable que le législateur ait voulu approuver son silence, et consacrer la situation d'un mari ayant légalement deux femmes, ou d'une femme ayant deux maris?

Si le texte de Tart. 139 semble admettre ces conséquences, la discussion qui a eu lieu au Conseil d*Ëtat iic prouve-l-elle pas qu'elles sont contraires à l'intention du législateur ? Dans la première rédaction du projet, il y avait deux textes distincts, Tari. 26 et l'art. 27 ainsi conçus : « L'absence de l'un des époux, quelque longue qu'elle soit, ne suffira pas pour autoriser Tautre à contracter un nouveau mariage ; il ne pourra y être admis que sur la preuve positive du décès de l'autre époux. — Si néanmoins il arrivait qu'il eût été contracté un nouveau mariage, il ne pourra être dissous sous le seul prétexte de l'incertitude do la vie ou de la mort de l'absent, et tant que Tépoux ne se présentera pas ou ne réclamera point par un fondé de procuration spéciale, muni de la preuve de l'existence de cet époux. » Mais, sur l'observation que la loi semblerait elle-même, en vertu de cette dernière disposition, autoriser le mariage du conjoint présent, le consul Cambacérès proposa de rédiger ainsi la fin de Part. 27 : « Néanmoins, si l'époux absent se représente, le mariage sera déclaré nul.» La proposition fut adoptée, et Thibaudeau fut chargé de rédiger en ce sens le texte définitif. Les auteurs du Code civil, dit-on, ont voulu décider que la nullité du mariage ne pourrait pas être demandée tant que durerait l'incertitude, mais que, dès que l'existence actuelle de l'absent serait prouvée, tout intéressé aurait le droit d'agir.

On ajoute, en favejr de cette opinion, que l'art. 139 parle de l'époux absent. Or l'époux absent, c'est celui dont l'existence est incertaine. Lorsque cette incertitude a cessé» le droit commun doit donc reprendre son empire (1).

(1) Sic Delvingourt, I. p. 52; — Duranton, I, 527; II, 323 ; —

Quelques auteurs n'osent pas édiclet une solution aussi absolue. Us admettent bien que Tart. 139 doit cesser de s'appliquer lorsque l'absent est de retour dans son pays. Mais, suivant eux, le texte demeure applicable» tant que l'absent n'est pas de retour, alors même qu^on aurait des nouvelles de lui.

Aucune de ces deux opinions ne nous parait exacte. La dernière confond l'absence avec la non-présence. L'autre, plus juridique, est contraire au texte de l'art. 139. En vain invoque-t-on les travaux préparatoires. Les termes dont s'est servi Bigot-Préameneu, dans TExposé des motifs du titre de TÂbsence, ne laissent place à aucun doute. <i On a voulu dans la loi proposée, a-t-il dit, que le mariage contracté pendant l'absence ne pût être attaqué gwiê par l'époux même à son retour^ ou par celui qui serait chargé de sa procuration. »

On s'indigne contre les conséquences de cette règle, en faisant remarquer qu'elle aboutit en quelque sorte à légitimer Tétat de bigamie au milieu de notre société. Cette observation qui s'adresse, non à l'interprète, mais a» législateur^ n'est même pas^ exacte.

Pour que l'officier de l'état civil ait pu con«cntÎT à célébrer la nouvelle union, il faut supposer que l'absent a été considéré comme décédé. Dès lors, s'il reparaît! sans être connu et s'il se décide à garder le silence pour n« pa« troubler son conjoint, aticun scandale n'est à craindre. N'y aurait-il pas au contraire à redouter de graves désordres, si les collatéraux pouvaient en pareil cas inlleûter l'action en nullité ?

Vajubtte, sur Pf^udhon, I, p. 302 ; — Marcadé, art. 139 ; — Massé et Vergé, stir Zachariœ, I, p. 161 : — Plasman, Code des Absents, I, p. 319 ; — De Molv, Absence, 513, 518 ; — Bikbt, Absence, p. 22^; — Arntz, I, i^60 ; — Demolombe, U, 364 ; — AuBRY et Rau, I, 159; - Demante et Golmet de Santerre, 1, 177 bis ; — Baudhy-Lacantinbrie, I, 396.

342 SIXIKMK PARTIK. CHAIMTHK II

D'ailleurs il convient d'envisager la situation h un autre point (le vue et de tenir compte des droits du conjoint présent, auxquels personne ne song^e. D'après la loi du 20 septembre 1792, l'absence prolongée pendant 5 années pouvait donner lieu au divorce. En Allemagne, en Aulricbe, en Russie, dans les pays Scandinaves, dans les Pays- Bas, il est admis que le conjoint de l'absent peut se remarier, après l'expiration d'un certain délai, en se faisant autoriser par jugement. Les rédacteurs du Code civil ont repoussé ce système. Mais eu revanche, ils n'ont pas voulu laisser sous l'empire du droit commun l'exercice de l'action en nullité. L'idée très équitable, qui visiblement les a inspirés, est celle-ci : l'absent doit être le seul juge du point de savoir s'il y a lieu ou non de faire annuler un second mariage, que sa disparition prolongée, peut-être injurieuse et coupable, a rendu possible (1).