C. Effets de la nuUité prononcée
Le second mariage, contracté en violation de l'art. 147, ne peut produire aucun eifet juridique, si les deux époux étaient de mauvaise foi au moment de sa formation.
Les enfants nés de ce mariage sont donc bâtards, et même adultérins, si la première union existait encore lors de leur naissance. La filiation de ces enfants n'en est pas moins légalement établie, mais seulement vis-à-vis de leur mère, parce que la présomption Pater is est est ici inapplicable (2).
(1; Sic Merlin, Këpertoire, v^ Absoiire : — Toullikr, I, 18^1, 528, 529 ; — Vazeille, I, 2-2o ; -- Zachahkï:, 1, 159 ; — Laurent, 1I,25() : — Hue, I, 456. Il faut conclure de là que l'époux qui, durant l'absence de son conjoint, so serait remarié, ne pourrait avoir de relations intimes avec un autre que son conjoint putatif, fût-ce avec le conjoint réel, sans commettre le délit d'adultère.
^2) Sic Demolombe, V, 060 ; — Aubry et IIau, VI, 722.
Les conventions matrimoniales sont réputées non avenues, et Tassociation de fait des deux conjoints doit être réglée conformément aux principes des sociétés ordinaires.
Tout autre est la situation, lorsque l'un des époux ou tous les deux sont de bonne foi. En effet, la bonne foi a pour conséquence de permettre à celui qui peut s'en prévaloir de réclamer tous les effets civils du mariage (art. 20i et 202). Cette règle très simple des mariages putatifs donne lieu, ddiXis notre bypofhèse. à des difficultés parfois inextricables, qui tiennent au concours de deux unions devant produire Tune et l'autre leuBS effets. Il en est surtout ainsi, lorsque c'est le mari qui est bigame. En pareil cas, nous devons nous demander comment on doit liquider les droits matrimoniaux, peut-être inconciliables, des deux femmes.
Le principe qui doit nous guider, c'est que les effets civils réservés au second mariage ne doivent pas nuire à la première épouse, dont le titre est antérieur et qui n'a à se reprocher ni imprudence, ni négligence. Le juge devra se borner à appliquer ce principe de la façon qui lui paraîtra la plus équitable, lorsque les deux femmes réclameront l'exécution de stipulations spéciales se contredisant Tune l'autre. « Il ne serait guère possible, dit à ce sujet Demolombe, de tracer d'avance des règles invariables sur cette situation extraordinaire, qui met en présence et en conflit plusieurs contrats de mariage à la fois. On devra donc, avant tout, consulter les différentes stipulations qni auraient pu être faites, et dans le silence de la loi, appliquer à ces difficultés la solution la plus équitable d'après les faits et les circonstances (1). »
Au contraire, si les deux contrats ont adopté le régime de la communauté légale, il est possible de poser des règles. Mais lesquelles?
1) Demolomb?:, III, 377.
Carondas, dans son Traité des Peines des secondes noces, rapporte à ce siijetuu arrêt trèscurieux du 7 juil. 1584. Un homme, ayant déjà deux enfants, avait abaadonné sa famille, s'était remarié sous un autre nom et avait eu un (ils de cette seco,ade union. Puis, craignant des poursuites^ il s'était enfui dans un autre pays où il avait contracté ua troisième mariage. Reconnu par un parent de la première femme et saisi d'épouvaute, il tomba malade et mourut. Sa succession, qui ne se composait que de meubles et d^ acquêts, fut disputée aux deux femmes nouvelles et à leurs enfants par les descendants du premier mariage, dont lu mère était décédée peu de temps avant son mari. Ils invoquaient la nullité du second et du troisième mariage. De leur côté, les femmes survivantes excipaient de leur boxuie foi. L'arrêt attribua aux enfants du premier lit, comme héritiers de leur mère, moitié de tous les biçus que comprenait la communauté à l'époque du secon,d mariagç, et à chacune des femmes subséquentes moitié des meubles et conquêts faits pendant leur cohabitation respective ; enfin il donna à tous les enfants, à titre de successioA, la part du mari dans chacune des trois communautés.
Ce système, généralement admis dans notre ancien droit (1), est aussi celui des premiers commentateurs du Code civil. Suivant eux, la liquidation doit se faire comme si Ton se trouvait en présence de deux sociétés contractées entre personnes étrangères, et dont la durée se trouverait déterminée par la cohabitation du mari aveccliacune de ses femmes. Mais ce système est arbitraire, puisque les deux feqimes ont le droit de réclamer les effets d'une communauté et non d'une société ordinaire ; de plus il a pour résultat de léser les droits de la fçmme légitime au profit de Tautre. Aussi est-il abandonné aujourd'hui.
Le procédé le plus équitable, parmi ceux qui onlj été
(1) Denisarï, Répertoire, vo Bonne foi des contractants.
proposés, consiste à liquider séparément les deux couimuaautés, en commençant par la plus ancienne. On réglera donc d'abord les droits de la première femme, comme s^il n'existait pas de second mariage, et comme s'il ne s'était formé entre le mari et la seconde femme qu'une société ordinaire. De cette façon, la première femme pourra réclamer la moitié de tous les biens communs au jour de la liquidation, après avoir déduit toutefois de la masse rapport de la seconde femme, plus une part proportionnelle à cet apport dans les acquêts faits depuis le second mariage. Quant à la seconde femme, elle commencera par prendre la moitié de ce qui reste des biens communs ; mais comme, à raison de sa bonne foi, elle n'a pas à tenir compte de l'attribution préalablement faite à la première femme, elle exercera sur les biens de son mari uq recours qui lui permettra d'obtenir la totalité de ce qui lui est dû.
Voici un exemple. Deux époux ont un actif de communauté de 100.000 francs. Le mari épouse une seconde femme de bonne foi qui lui apporte 50.000 fr. Il y a 24. 000 fr. de bénéfice à La dissolution delà communauté. La masse est donc de 174.000 fr. iNous retranchons de cette masse l'apport de la seconde femme, plus une part proportionnelle dans les bénéfices, c'est-à-dire 50.000 -f- 24. 000 : 3 = 58.000 fr. Cette opération réduit la masse à 174.000 — 58.000 == H6. 000 fr. La première femme aura la moitié de H6. 000 fr, soit 58. 000 fr, qu'elle prélèvera avant tout le monde. Quant à la seconde femme, elle aura droit à la moitié des 174.000 fr, représentant la masse totale, c'est-à-dire à 87.000 fr. Elle prendra d'abord ce qui restera disponible dans cette moitié, c'està-dire 174.000 — 58. 000 : 2 = 58. 000 fr, et elle récupérera la différence sur les biens du mari.
Il faudrait appliquer des règles analogues si les deux
mariages avaient été contractés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (1).
Une difficulté analogue peut se présenter lorsque, au décès du mari bigame, ses deux femmes revendiquent la succession. Que décider en pareil cas? Il faut faire une distinction. Si le second mariage n'a pas été annulé du vivant du mari, les deux épouses doivent partager entre elles l'hérédité, car elles ont le même titre et les mêmes droits. Au contraire, la femme légitime succède seule, si la nullité du second mariage a été prononcée avant la mort du bigame. Nous voyons en effet dans l'art. 767 que le conjoint divorcé perd tout droit de succession. Or, si le divorce a été prononcé à son profit, il n'est pas moins digne d'intérêt que le conjoint de bonne foi dont le mariage a été déclaré nul (2).
SECTION II
DU DÉLAI IMPOSÉ A LA FEMME § I. Règle.
Nous avons vu que notre droit coutumier, inspiré par les canons de l'Église, n'imposait à la femme, désireuse de se remarier, aucun délai de viduité. La législation de Tépoque intermédiaire, préoccupée de favoriser les secondes unions, s'était bien gardée d'édicter un délai de ce genre, sauf dans le cas de divorce. Le Code civil a rompu avec
(t) Sic Marcadé, I, p. 2*28; — Demolombe, III, 3/7; — Aubry et Rau, V, 460; — Demante et Colmet de Santerhe, I, 283 bis; — Bordeaux, 18 mai 1852, D. 53. 2. 228. — Contra Duranton, II, 373 ; — TouLLiER, T, 665 ; — Vazeille, 1, 285 ; - Tribunal de Périgueux, 11 juillet 1851, S. r32. 2. 609.
(2) Sic Demolombe, III, 370 et 378; — Baudry-Lacantinerie, I, 552 bis; — Décision delà Conférence des avocats du 13 mars 1893.
ces traditions, en imposant à toute femme veuve ou divorcée Tobli^atiou d'attendre dix mois avant de contracter un second mariage.
Aux termes de Tart. 228 : « La femme ne peut contracter un nouveau mariage qu'après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent. »
D'après Tart. 296, tel qu'il a été rédigé par la loi du 18 avril 1886 : « La femme divorcée ne pourra se remarier que dix mois après que le divorce sera devenu définitif. »
Etudions successivement les motifs sur lesquels cette règle est fondée, les cas dans lesquels elle s'applique, et la manière dont le délai doit être calculé .
A. Motifs sur lesquels la règle est fondée.
Nous savons qu'en droit romain, deux motifs avaient contribué à rétablissement du délai de viduité : la crainte dp la confusion départ et les convenances.
Les auteurs du Code civil se sont inspirés des mêmes idées. Leurs déclarations, malheureusement obscures et métaphoriques, l'indicjuent.
« Après un premier mariage dissous, a dit Portalisdans l'exposé des motifs, on peut en contracter un second. Cette liberté compète au mari qui a perdu sa femme, comme à la femme qui a perdu son mari. Mais les bonnes nitrurs H r honnêteté pujblique ne permettent pas que la femme puisse convoler en secondes noces, avant que Ton se soit assuré, par un délai suffisant, que le premier mariage demeure sans aucune suite pour elle, et que sa situation ne saurait plus gêner les actes de sa volonté. Ce délai était autrefois d'un an : on l'appelait l'an de deuil. Nous avons cru que 10 mois suffiraient pour nous rassurer contre toute présomption capable d'alarmer la décence et Chonnêleté. »
L'orateur du Tribunal, Boutteville» s'est exprimé d'uac façon plus précise eu disant: << La dispositiou unique du huitième et dernier chapitre, qui borne à 10 mois ce que nos anciens usages appelaient Tannée de deuil» vous paraîtra fixer un délai sufûsant pour éviter tous les doutes sur la paternité et les dangers connus sous le nom de confusion de par^t ; et sans doute^ Législateurs, vous n'y trouverez rien de contraire aux bienséances et à la dignité du mariage. »
Ainsi la règle, aujourd'hui comme autrefois, repose d'une part sur la crainte des filiations incertaines, et d^au- Ire part sur des considérations purement morales. Mais il est malaisé de déterminer la mesure dans laquelle chacun de ces deux motifs a exercé son influence sur l'esprit du législateur de 1804.
Tout d'abord, il est certain que les auteurs du Code civil ont songé, comme Ta dit Boutteville, au danger delà confusiou de part. Si Ton suppose qu'une femme veuve se remarie un mois après la mort de son premieir conjoint et devienne mère huit mois plus tard, on ne pourra déterminer avec certitude lequel des deux époux est le père de Tenfant. Car les présomptions légales des articles 312, 314 et 313 permettront d'attribuer indifféremment cet enfant àTun et à Tautre, le minimum de la durée de la gestation étant de 180 jours et le maximum de 300 jours.
Le délai de viduité empêche précisément cette incertitude de prendre naissance et de soulever des contestations insolubles. Voilà pourquoi il est de iO mois, terme des plus longues gestations, et pourquoi il s'applique à tous les cas de dissolution du mariage.
Cependant, si Ton examine d'un peu plus près la question, on s'aperçoit que cette idée de la confusion de part est impuissante à justifier complètement notre règle.
Un délai de 4 mois, ou plus exactement de 121 jours, différence entre le maximum et le minimum de la durée
de la gestation, aurait suffi à empêcher toute incertitude. Supposons en effet qu'une femme se remarie 4 mois après la dissolution de sa première union. L'enfant qu'elle mettra au monde dans la suite ne pourra appartenir qu'au premier mari, s'il naît dans les 6 premiers mois du mariage, qu'au second mari s'il naît plus tard. Il était donc inutile, à ce point de vue, de prescrire un délai de 10 mois.
Ce n'est pas tout. L'obligation du délai, nous le verrons, est imposée à la femme dans un grand nombre de cas où la confusion de part n'est pas à craindre, par exemple lorsqu'un enfant est né depuis la mort du premier mari ou la prononciation du divorce. En sens inverse, cette obligation n'existe pas dans des cas où la confusion de part est à craindre, notamment lorsque le premier mariage, au lieu d'être régulièrement dissous, a été annulé par une décision de justice. Si c'est ce danger-là que le législateur a voulu surtout éviter, il faut avouer qu'il s'y est bien mal pris, et que son œuvre tout entière est à recommencer. Mais n'est-il pas plus juste de reconnaître que la prohibition de l'art. 228 repose sur un autre motif qui, quoi qu'en disent la plupart des auteurs, est le principal, nous voulons parler de la raison de convenance ?
On a pensé qu'il y avait de la part de la femme quelque indécence à trop se hâter de contracter un nouveau hen ; et on a trouvé utile de transformer en prescription législative la règle de l'année de deuil que les mœurs, à défaut des lois, imposaient à la veuve dans beaucoup de régions de la France coutumière. Ce qui le prouve, ce sont les travaux préparatoires, dans lesquels il a été beaucoup plus question d'honnêteté publique et de décence que de confusion de part.
Est-ce à dire que ce second motif soit lui-même pleinement satisfaisant? Nous ne le pensons pas.
D*abord il y a des cas où la raison de convenance n'existé
pas plus que de danger de la confusion de part, et où cependant notre règle est applicable. C'est ce qui a lieu pour la femme divorcée, lorsqu'elle est accouchée peu de temps après le divorce, ou lorsque le divorce a été précédé d'une séparation de corps ayant duré plus de dix mois. Dans ces circonstances particulières, l'obligation du délai devrait disparaître, car elle ne constitue qu'une entrave absolument inutile à un second mariage, dont la prompte célébration peut être nécessaire.
Pour la veuve elle-même, les convenances sont-elles bien telles qu'on le prétend ? Est-ce qu'elles sont plus rigoureuses que pour Thomme veuf ? Et en supposant qu'elles le soient, la loi devrait-elle régler les devoirs de cette nature ? Il est permisd'en douter (1). Certes, il est touchant de voir une femme conserver fidèlement le souvenir durable du mari quelle a perdu. Mais c'est la réalité qu'il faut considérer, c'est la veuve aux prises avec les difficultés de Texistence, après qu'elle a perdu le soutien légitime que le mariage lui donnait. Est-ce que le secours d'un second mari ne lui sera pas souvent indispensable ? Dans certains cas, les convenances elles-mêmes n'exigeront-elles pas qu'elle contracte une nouvelle union ?
Pothier, avec son bon sens ordinaire, le pensait; et au moment de la rédaction du Code civil, cette idée très juste était encore admise par beaucoup de jurisconsultes. La Cour d'Appel de Lyon, après avoir demandé dans ses Observations la réduction du délai à 4 mois, terme suffisant pour éviter la confusion de part, s'exprimait ainsi : « Quels motifs peut-il dope rester pour prohiber à la veuve un second mariage avant Tannée ? Est-ce parce que la femme romaine devait pleurer son mari pendant un an ?
(1) Sic BoissoNADE, Le Code civil Italien et le Code Napoléon, 2?erwe cri^îça^e, 1860, p. 175), — Contra Hue, Le Code civil Italien, I, p. 63.
CONDITIONS REQUISRS POUR LKS SECONDS MARIXGES 351
Mais la loi ne peut ni prescrive la douleur ^ ni punir
V indifférence ! En France, il est de fortes raisons
pour ne pas punir la veuve qui se remarie dans l'an du deuil. La veuve d'un artisan, la veuve d'un colon partiaire est forcée, pour conserver à ses enfants des moyens de subsistance, Téducation, et dans l'avenir la profession de leur père, de se marier sur le champ à un homme du même état, qui conserve l'atelier ou la culture de la portion de fruits. » Ne peut-on pas imaginer des circonstances plus pressantes encore, à une époque comme la nôtre, où la lutte pour la vie est si dure et si meurtrière ? Qu'on se représente une femme restée seule après la mort de son mari, exposée à toutesles tentations de la misère, avec des enfants qui lui demandent du pain et qu'elle ne peut satisfaire! On Tempéchera bien de se donner immédiatement un protecteur légitime, maison l'obligera peut-être à en chercher un qui ne le soit pas. Si cette femme, sans famille et sans appui, se jette comme tant d'autres dans le concubinage, faute de pouvoir se réfugier dans le mariage, c'est alors que les convenances seront lésées, et elle le seront précisément par une loi qui a pour but de les faire respecter. Telles sont les réflexions que suggère naturellement Tart. 228, lorsqu'on recherche les motifs qui peuvent l'expliquer et le justifier. Nous en concluons que cette antique règle du délai de viduité devrait être modifiée, réduite à 4 mois, et restreinte aux seuls cas dans lesquels la confusion de part est possible. Nous aurons bientôt Toccasion de préciser quels sont ces cas.
B. Dans quel» cas s'applique la règle.
Lors de la discussion du titre du Mariage au Conseil d'Etat, le rapporteur Real avait proposé un article ainsi conçu : « Le mari ne peut non plus contracter un second
mariage qu'après deux mois depuis cette dissolution. » Deux voix s'élevèrent contre cette disposition, celle du Premier Consul et celle de Cambacérès.Le Premier Consul fit remarquer qu'il était choquant d'établir législativement une différence entre Thomme et la femme : il fallait, d'après lui, ou s'en rapporter aux usages, ou établir un délai aussi long que pour les femmes. Quant à Cambacérès, il montra le danger qu'il y avait à multiplier les entraves, sans aucun profit pour la morale publique. Tronchet se rangea à ce dernier avis. Il dit que la crainte de la confusion de part n'existait pas pour le mari, et que le terme proposé serait trop long « pour les cultivateurs, pour les artisans, enfin pour une foule d'individus de la classe du peuple, à qui le secours d'une femme est nécessaire par rapport à la conduite de leurs affaires. » Ces considérations l'ont emporté, et en définitive aucun délai n'a été imposé au veuf.
Cette différence entre le mari et la femme est-elle justifiée ? Tout dépend ici du point de vue auquel on se place. On dit parfois que les mœurs exigent moins impérieusement le devoir du deuil chez Thomme veuf que chez la veuve. Est-ce bien exact ? Nous croyons au contraire, comme le Premier Consul, qu'à cet égard les convenances sociales sont les mêmes ou à peu près pour les deux époux.
On ajoute que la veuve, ayant des droits de deuil qui lui sont propres, doit porter le deuil de son mari, et qu'en conséquence il est logique de lui enlever la faculté de se remarier pendant le temps consacré à cette obligation. La remarque est juste. Mais elle ne nous satisfait pas encore pleinement. N'y a-t-il pas, de la part du législateur, quelque hardiesse à considérer le devoir du deuil pour la femme comme corrélatif de ses droits de deuil ?
On dit encore que le second mariage est souvent une nécessité pour Thomme, qu'il peut avoir pour but de don-
ner une nouvelle mère aux enfants en bas-âge issus de l'union dissoute. Mais cette nécessité du convoi peut, nous lavons vu, exister également pour la veuve.
Aucune de ces explications n'est donc admissible. La vraie explication de la différence faite ici entre Thomme et la femme, c'est qu'il n'y a pas à craindre de confusion Je part, en cas de mariage prématuré d^un veuf ou d'un divorcé. Ainsi ce danger de la confusion de part nous apparaît bien comme la" seule raison d'être du délai de Tart. 228, non pas sans doute dans l'esprit des auteurs du Code civil, mais dans les principes supérieurs d'une législation parfaite.
Quoiqu'il en soit, ce serait une erreur de croire, comme on le dit communément, qu'un homme peut légalement se remarier le lendemain de la mort de sa première femme ou de la transcription do son divorce. Il doit observer linlervalle exigé, d'une part, entre la première et la seconde publication (6 jours d'un dimanche à Tautre) et, d'autre part, entre la seconde publication et le jour où la célébration peut avoir lieu (3 jours depuis et non compris celui de la seconde publication). Par conséquent le second mariage ne peut être célébré, au plus tôt, que le onzième jour après le dimanche qui suit la dissolution de la première union.
Ajoutons que, lorsqu'une dispense est nécessaire, par exemple lorsqu'un veuf veut épouser la sœur de sa première femme, il est d'usage de n'autoriser le mariage qu'après l'expiration d'un délai d'une année. Telle est la règle posée pas la circulaire du 11 novembre 1875 : « L'art. 228 défend à la femme de contracter un nouveau mariage moins de dix mois après la dissolution du mariage précédent. Aucun délai n'est imposé à l'homme ; mais la Jurisprudence de la Chancellerie, basée sur des raisons de convenance^ n'admet pas (|ue des dispenses puissent être accordées avant l'expiration d'une a7inée de
veuvage. Celle règle ne doit toutefois être appliquée, en matière d'alliance, qu'autant qu'il s'agit de la dissolution de Tunion qui a produit l'alliance. Lors même que la règle est applicable, une dérogation est permise lorsqu'on invoque certaines considérations importantes, et notamment l'intérêt déjeunes enfants, dont Page ou Tétat réclament impérieusement une protection, des soins affectueux, dévoués et intelligents. Aussi, bien que Tannée de deuil ne soit pas accomplie, tout dossier devra m'ètre transmis avec des renseignements qui me permettent de décider s*il y a lieu de maintenir le délai de convenance ».
Si l'obligation légale du délai de 10 mois ne s'applique qu'à la femme, en revanche elle est absolue pour celle-ci.
Elle embrasse tous les cas de dissolution du mariage : le prédécès du mari, le divorce, et même, jusqu'en 185i, la mort civile (1).
Elle ne comporte aucune dispense. Ce principe, déjà admis par une décision du grand-juge, a été reproduit par la circulaire ministérielle du 11 novembre 187S.
En6n la généralité des termes des art. 228 et 296 aboutit aux conséquences les plus excessives, comme les plus inattendues :
1** Lorsqu'une femme accouche peu de temps après la dissolution du premier mariage, il n'y a plus à craindre de confusion de part, à moins que Ton n'admette la possibilité d'une superfétation (2). Aussi l'art. 57 du Code
(1) La femme veuve ou divorcée qui veut se remarier n'est, d'ailleurs, pas tenue d'atteadre l'expiration des 10 mois pour faire à ses père et mère les actes respectueux que la loi lui impose. (Paris 18 janvier 1873, Gaz. Trib. 22 janvier 1873).
(2) On appelle superfétation le fait de deux conceptions successives, résultant de rapprochements sexuels éloignés. Des travaux récents ont démontré que, si ce fait était extrêmement rare, il était néanmoins possible. La superfétation peut se produire jusqu'au moment de la soudure des membranes caduques, c'est-à-dire pendant
civil Italien permet-il en pareil cas à la veuve de se remarier immédiatement. Cette solution, conforme au droit romain de l'époque classique, est repoussée par notre Code
2^ La femme doit également se soumettre au délai de dix mois, lorsqu'il s'agit pour elle de contracter un mariage in extremis^ ou lorsque son âge avancé lui interdit tout espoir d*une maternité future.
3"" La règle s'applique, alors même que la première union a été dissoute par un divorce prononcé conformément à Fart. 310, c'est-à-dire après une séparation de corps ayant duré trois ans (Ij. Elle s'applique aussi quand il s'est écoulé plus de dix mois depuis Tordonnance du Président, qui a autorisé les deux époux à avoir une résidence se* parée (art. 238).
4° Lorsqu'une femme divorcée contracte une nouvelle union avec son ancien conjoint, el qu'il n'y a pas eu de mariage intermédiaire, le délai de dix mois doitnéanmoins être observé (2).
les trois ou quatre premiers mois de la grossesse. 11 résulte de cette constatation qu'une femme qui est accouchée peu de temps après la mort de son mari peut encore porter dans son sein un auU'e enfant conçu des œuvres du même mari.Pendant les quatre mois qui suivent raceouchement, la confusion de part est donc encore possible, dans des cas très rares, il est vrai. — V. Budin, Obstétrique et Gynécologie, Recherches expérimentales et cliniquos (1886) ; — Tarnier et Chantreuil, Traité de fart des accoucheînents (1888), I, p. 546 ;
— Ribemont-Dessaigne et Lepage, Précis d'Obstétrique (1894),
(1) Sic PouLLE, Le Divorce, p. 232; — Tribunal de Versailles,
14 août 1889, S. 90. 2. 95.
[2} Sic PouLLE,I.e Divœ-ce, p. 232; — Baudry-Lacantinerie, I, 742 ; — GouLON, Le Divorce et la séparation de corps, V, p. 33.
— Contra Carpentier, Traité du Divorce, 32(X: - Vraye et Gode, Le Divorce et la Séparation de corps, II, 617 et 623 ; — Labori, Répertoire, vo Divorce, 270.
Dans toutes ces hypothèses, le motif de la confusion de part est hors de cause, et dans quelques-unes d'entre elles, notamment dans la dernière, la raison de convenance n'existe pas davantage. Le législateur eût donc du, pour être logique, apporter ici des exceptions à la règle qu'il a édictée. Ce sont ces exceptions qui, suivant nous, devraient être réalisées par une révision des art. 228 et 296.
La prohibition de Tart. 228 est-elle applicable à la femme dont le mariage à été déclaré nul ?
Malgré le silence des textes, la plupart des auteurs répondent à cette question par l'affirmative.
D*abord, dit-on, il semble impossible de ne pas admettre l'obligation du délai, dans le cas où le mariage annulé produit des effets civils par suite de la bonne foi des époux (art. 20i et 202). En effet tout mariage putatif peut servir de base à la présomption Pater ïs est, et il importe de laisser à cette présomption son entière intégrité. De plus, Tempèchement de Tart. 228 peut lui-même être considéré comme un des effets civils du mariage, car il a pour but d'assurer Tétat de l'enfant qui pourrait en provenir, et en tout cas d'iionorer encore ce mariage même après qu'il n'existe plus.
L'application de l'art. 228 rencontre sans doute plus de difficulté dans le cas où le mariage annulé a été contracté de mauvaise foi. Néanmoins, on soutient que la loi est encore applicable à cette hypothèse par analogie de motifs. Un mariage, même déclaré nul, a sous certains rapports existé jusqu'au jugement déclaratif de la nullité. Cette annulation ne détruit pas absolument tous les effets qu'il a produits, et notamment elle n'empêche pas que la filiation des enfants nés pendant la durée de ce mariage soit considérée comme certaine, indépendamment de tout acte de reconnaissance. Enfin, dit-on, il suffît que le mariage ait eu une existence de fait pour que les convenances exigent l'observation d'un délai.
Ces arguments ne nous paraissent pas décisifs.
L*anaIogie de motifs, qui peut exister entre le cas où le mariage est dissous et celui où il est déclaré nul, n'est pas une raison suffisanle pour étendre au second cas une disposition qui n'a élé écrite que pour le premier. Cette disposition doit être interprétée strictement ; car elle déroge à un principe de droit commun, celui de la liberté du mariage.
D'ailleurs il n'y a pas même raison de décider. La confusion de part peut être à craindre a 3rès l'annulation d'un mariage ; soit. Mais les considérations de convenance existent-elles au même degré? Non. Puis, au point de vue juridique, la différence est grande entre l'annulation et la dissolution. Quand le mariage est dissous, il a existé ; il peut donc produire des effets juridiques. Quand il est annulé, au contraire, il est censé n'avoir jamais existé ; par suite on ne comprendrait pas qu'il put produire un effet quelconque, surtout après son annulation .
Il est vrai que, si les époux ou l'un d'eux sont de bonne foi, le mariage annulé est putatif^ et qu'alors il y a lieu d'appliquer Tart. 228 en faveur de l'enfant qui peut naître, afin d'assurer son état. Mais qu'importe? « Il est certain, dit Laurent, que, si un enfant naît après l'annulation, il peut invoquer le bénéfice du mariage putatif; il le peut, que sa mère soit remariée ou non. Dès lors, le mariage putatif n'a rien de commun avec l'empêchement au second mariage. Qu'est-ce en effet qu'un mariage putatif? Celui qui produit ses effets en faveur de Tépoux et des enfants. Cette fiction est donc créée en faveur de la femme de bonne foi, tandis que, si on l'appliquait au cas de l'article 228^ on la tournerait contre elle (1). »
i) Sic Laurent, II, 364; — Hue, II, 284 ; — Baudry-Lagan- TiNERTE, I, 658; — Pandectes FRANÇAISES, V* Mariage, 652. — Contra M arcade, II, art. 228 ; — Toullier. II, 663 ; — Vazeille,
A plus forte raison, la femme peut-elle se remarier îmmédiatemeot lorsque le jugement s'est borné à constater l'inexistence de la première union .
G. Calcul du délai.
La durée du délai de viduité, fixée par l'art. 228 à 10 mois, doit, en réalité, être de 300 jours. En effet, à l'époque de la promulgation du Code civil, le calendrier républicain était encore en vigueur, et d'après ce calendrier tous les mois avaient une égale durée de 30 jours. Or la portée du texte n'a pu être modifiée parle rétablissement postérieur du calendrier grégorien. Le délai de 300 jours correspond d'ailleurs, et nous savons que c'est ce qu'a voulu la loi, au délai fixé par l'art. 312 pour les plus longues gestations.
L'art. 228 parle de 10 mois révolus. La femme ne peut donc se remarier que le 301" jour au plus tôt. Voilà le diesad quem du délai. Le dies a quo ne doit évidemment pas être compté dans le calcul.
Mais quel est ce dies a quo ? En d'autres termes, quel est le point de départ du délai de 300 jours ?
Si le mariage a été dissous par le prédécès du mari, c'est le jour du décès, tel qu'il est établi par les mentions de l'acte de l'état civil.
Mais en cas de divorce, la question soulève des difficultés. Il eût été logique de décider que le délai courrait à dater de Tordonnance du Président autorisant les deux époux à avoir une résidence séparée. L'art. 296 a adopté
I, 102 ; — DuRANTON, II, 175 : — Pezzani, Traité des empêchements de mariage^ 544; — ZACHAHiiE, IIÎ, 273; — Dkmolombe, I, \2i ; — AunRY et Rau, V, 463 ; — Demante et Colmet de Santehre, I, 311 bis : — Glasson, Du consentement des époux au mariage, 163 ; — Dalloz, Répertoire, vo Mariage, 968 ; — Trêves, 38 avril 1806, S. 1806. 2. 139.
un autre système. Il dit « après que le divorce est devenu déiinitif ». Aquel momeotle divorce devient-il donc définitif ? Est-ce au moment de la transcription requise par Tart. 232, ou bien est-ce au jour du jugement lui-même, à supposer, bien entendu, que ce jugement ait été régulièrement transcrit ? On peut hésiter. En 1888, devant le Tribunal delà Seine, le ministère public, dont les conclusions furent repoussées, avait très habilement soutenu la thèse du divorce datant du jugement. Aux expressions de la loi de 1884 : le tribunal admettant le divorce et l'officier de l'état civil le prononçant^ il opposait les termes de la loi de 1886, d'après lesquels c'est le tribunal qui désormais prononce le divorce (art. 227, 249 et 250). L'argument lie manque pas de force. Dans les deux textes, diton, les effets du divorce datent de la prononciation. Seulement, en 1886, on a déclaré le divorce prononcé par le jugement et non plus par Tofficier de j'état civil ; c'est donc du jugement que date la dissolution du mariage, à condition que la transcription suive dans le délai légal. Ce système serait peut-être admissible, s'il n'était en contradiction formelle avec Texposé des motifs de la loi de 1886 qui, voulant préciser la portée de la suppression du prononcé par l'officier de l'état civil et de l'introduction de la transcription^ porte : « La nature de la formalité exigée est seule modifiée, les effets de la formalité subsistent ». Il faut donc décider que le mariage n'est dissous qu'à compter de la transcription (1).
S'il en est ainsi, c'est également à compter de la transcription que doit courir le délai de 10 mois. Car l'art. 228
(1) Sic Seine, 29 novembre 1888, le Droit, Ur janvier 1889 ; ~ Seine, 15 avril 1891, Gaz. Trib., 6 mai 1891; — Alger, 6 juillet 189Î, Gaz. Trib., 25 septembre 1892 ; - Riom 5 avril 1892, S. 92. 2. 412 ; — Cass. 18 avril 1893, S. 94. 1.5. — V. Joseph HiTtER, Du développement de la Jurisprudence en matière de divorce. — Contra Limoges, 26 novembre 1887, S. 89. 2. 129.
fixe le point de départ de ce délai au jour de la dissolution du mariage. Cependant les termes de l'art. 297, rapprochés de ceux de Tart. 232, peuvent à première vue paraître contraires à celte solution.
L'art 232 dit: « La transcription est faite à la diligence de la partie qui a obtenu le divorce ; à cet effet, la décision est signifiée, dans un délai de deux mois, à partir du jour oii elle est devenue définitwe. » OrTart. 296 prévoit précisément le cas où le divorce est devenu définitif. Les deux expressions ne doivent-elles pas être considérées comme ayant le même sens dans les deux textes ? Si on admet raffirinalive, il faut fixer le point de départ du délai, non pas, comme on le fait quelquefois, au jour du jugement lui-même, mais au jour oii ce jugement est passé en force de chose jugée. Cette solution est-elle exacte? Evidemment non. La similitude des expressions employées par les deux textes n'est qu'apparente. L'art. 232 parle de la dccision qui a prononcé le divorce, et Tart. 296 fait allusion au divorce lui-même. Or, quand la décision est définitive, le divorce ne l'est pas encore ; et il ne le devient que parla transcription.
Dans la pratique, une grande incertitude règne encore sur ce point. Une circulaire du Procureur de la République delà Seine, en date du 23 juillet 1887, fixe le point de départ du délai au jour du jugement, et cela en vertu de la loi de 1886. « Désormais, dit cette circulaire, ce n'est plus l'officier de l'état civil, c'est le tribunal qui prononce le divorce, et j'estime que le point de départ du délai de 10 mois prescrit par l'art. 296 doit être le jour du jugement, à la condition, bien entendu, que ce jugement soit devenu définitif avant qu'il soit procédé à une nouvelle union, d
Une lettre du Garde des sceaux au Procureur général de Bordeaux, en date du 2 mai 1888, adopte une opinion beaucoup plus originale : « Le délai de 10 mois que la
femme divorcée doit attendre pour contracter une nouvelle union ne commence à courir que du jour de la signification du jugement de divorce faite au maire afin de transcription de ce jugemeut sïir les registres de l'État civil. »
Enfin un jugement du Tribunal de Versailles du 14 août J889 fixe le point de départ du délai au jour oit le jugement de divorce e^^t devenu définitif, sans d'ailleurs se préoccuper de justifier cette solution.
Au milieu de cette divergence d'opinions, le seul système conforme au texte du Gode civil est celui qui se réfère uniquement à la date de la transcription. C'est en ce sens que s'est prononcé récemment le Tribunal de la Seine (1). Mais il peut arriver que la transcription requise n'ait pas été opérée par l'officier de Tétat civil dans le délai de cinq jours fixé par la loi (art. 252, C. Civ.). En pareil cas, ne faut-il pas décider que. les dix mois courront à dater de l'expiration de ce délai de cinq jours ? Nous le pensons ; car les parties ne doivent pas avoir i\ soufl*rir de la négligence de Tofficier de l'état civil.
Quoiqu'il en soil, il est certain que, le plus souvent, une femme divorcée sera obligée d'attendre un très long espace de temps avant de pouvoir contracter une nouvelle union. Car la transcription n'est possible qu'après l'expiration des délais d'opposition et d'appel. Or, lorsque le divorce a été prononcé par défaut el que la signification n'a pu être faite qu'à domicile, le délai d'opposition est de 8 mois à partir de la publication du jugement ; quant au délai
(1. Sic GuRET, Code du Divorce, ^1^\ — Vraye et Gode, Le Dirorceet la Sép'i ration de corps, II,H18: — Goirwd, Traité pratique du Divorce, p. 288 ; — Coulox, Le Divorce et la Séparation de corps, V, p. 59: — L\bori, Répertoire, vo Divorce 270 ; — Seine, 16 mai i89.5, le Droit, 7 juillet 18i>5. — Contra Cire, du Parq, de la Seine, 25 juillet 1887; -- Versailles, 14 août 1889, S. 90. 2. 95 : — Pan DECTEs FRANÇAISES, v° Mariage, 655.
d'appel, il est toujours de 2 mois à partir du moment où l'opposition n'est plus recevable (art. 247). La superposition de tous ces délais peut donc avoir pour résultat d'obliger une femme, qui veut se remarier^ à attendre près de deux ans à partir du jugement qui a prononcé son divorce. Il y a évidemment là une rigueur excessive et fâcheuse.
§ n. Sanction.
L'observation des art. 228 et 296 est assurée par un moyen préventif, Y opposition. Le droit de former opposition appartient aux personnes que nous avons désignées à propos de Tart. 147, avec cette remarque qu'ici le ministère public doit être certainement écarté, quelle que soit l'interprétation que l'on donne à Tart. 46 de la loi de 1810.
Mais supposons qu'une femme se soit remariée en violation de notre règle avant l'expiration des 10 mois. Quelle est la sanction ? Est-ce la nullité du second mariage ? En d'autres termes, rempèchement e^i-W prohibitif ou dirimant ?
Les termes de l'art. 228 semblent indiquer qu'il s'agit d'un empêchement dirimant. Car ils sont impératifs : « La femme ne peut ». Or, d'après une règle fameuse posée par Dumoulin, les textes de ce genre entraînent la nullité des actes faits au mépris de la prohibition (1).
(1) Voici le principe de Dumoulin :« Negaliva prœposita verho potesl tollil potenliam juris et facli, et inducit necessilatem prsecisam. » Nous trouvons la même idée exprimée en droit romain par Ja loi ô, C. 1, 14 : « Ea, quae loge fieri prohibenlur si fuerint facta, non solum inulilia, sed pro infcclis etiani habeanlur, licet legislator fleri prohibuerit tantuni, nec specialitcr dixerit, inutile esse debere, quod factum est. »
Aussi les premiers commentateurs du Code civil, DeU viucourt et Proudhon, admettent-ils ici la nullité.
Mais cette solution est universellement abandonnée aujourd'hui. La règle de Dumoulin ne saurait avoir force de loi, car il est peu probable que les rédacteurs du Code civil l'aient eue perpétuellement à l'esprit. En revanche, les nullités de mariage sont gouvernées par des règles tout à fait spéciales. Il n'y a pas, en cette matière, de nullités sous-entendues, et on n'en peut admettre d'autres que celles qui sont écrites formellement par un texte. Or oi dans le chapitre des nullités, ni dans celui des seconds mariages, on ne trouve un texte qui déclare nul le mariage contracté en violation des art. 228 et 296.
Cependant le législateur avait été invité par plusieurs Cours d'Appel à se prononcer sur ce point. Les Cours de Montpellier et de Toulouse estimaient que pour assurer lexécution de l'art. 228, il était nécessaire d'infliger des peines aux contrevenants. La Cour de Lyon, hostile au principe du délai, demandait qu'on statuât du moins sur cette question de la nullité. » La loi romaine, disait-elle dans ses observations, ne punissait la dureté du cœur de la veuve que par la privation de ses gains de survie : les Romains n'avaient pas imaginé de prononcer la nullité de ce mariage précoce, et par là de punir le second mari
et ses enfants Si le délai subsiste en tout ou en partie,
il faut statuer si sa violation entraînera la nullité du mariage précoce ; quand et par qui cette nullité pourra être proposée. »
Puisque, malgré ces avertissements, les auteurs du Code civil ont gardé le silence^ c'est qu'ils n'ont pas voulu attacher à la violation de l'art. 228 une sanction aussi grave que la nullité du mariage. « A Tégard de la sanction pénale, dit Locré, l'article n'en porte pas. Mais quelle peine imposer ? La nullité du mariage ? C'était trop pour la contravention à une loi de simple précaution, et qui ne ten-
dait ni directement, ni indirectement ^ comme les dispositions du chapitre IV, a réprimer des désordres graves, II suffisait donc de faire la défense, et de s'en rapporter à la fidélité de l'officier de l'état civil du soin de la faire observer. » Ajoutons que l'annulation du mariage prématuré, qui n'existait ni dans le droit romain ni dans notre ancien droit, ne pourrait qu'aggraver le scandale qu'on veut éviter. D'ailleurs, si Ton adoptait ce système, on aboutirait à des conséquences inadmissibles. Ainsi il faudrait aller jusqu'à annuler le mariage contracté par la femme 9 mois après la dissolution de sa première union ; il faudrait décider que la nullité n*est jamais susceptible de se couvvir, tandis que celle résultant du défaut d'âge se couvre par une cohabitation de 6 mois ; enfin, dans le silence delà loi, il faudrait édicterdes règles arbitraires pour savoir quand et par qui le mariage pourrait être attaqué (1).
A défaut de la nullité du mariage, existe-t-il une sanction soit pénale, soit civile, contre les époux? Non. Le Code civil et la Code pénal ne prononcent aucune peine contre la femme qui se remarie prématurément. Elle ne peut même pas être privée des avantages qu'elle a reçus de sou premier mari ; car l'art. 228, à la différence de l'art. 128 du Code civil Italien, ne prononce pas cette déchéance (2).
La seule personne qui puisse être frappée est Pofficier
(1) Sic LocRÉ Esprit du Code Napoléon, II, p. 379 ; — Toullier, I, 851 ; — Vazeille, I, 98, 100; — Duranton, II, art. 228 ; — Valette, sur Prou dhon, I, p. 405 ; — Marcadé, art. 218; — AuRRY cl Rau, V, 'iG3; — Demolomrk, III, 337; — Laurent, II, 484 ;— BArDRY-LACANTiNERiE, 1, fiOO ; — Hue, 11,28^4 ; — Dijon, 8 juillet 1807, S. 1809. 2. 168 : — Cass. 29 octobre 1811, P. chr. ~ Contra Delvincourt, I, p. 01; — Proudhon, I, p. 231; — Richefort, Etat des familles^ l. 1.
(2) Colmar, 7 juin 1808, S. 1809. 2. 168.
de l'état civil qui a célébré le mariage. L'art. 194 du Code pénal le déclare passible d'une amende de 16 à 300 francs. Encore cette sanction n'a-t-elle été édictée que six ans après la promulgation du Code civil, et n'est- elle applicable qu'à l'officier qui a agi sciemment. La plupart des auteurs ajoutent que l'art. 194 du Code pénal, ne visant que l'art. 228 du Code civil et non l'art. 293, est hors de cause toutes les fois que le premier mariage a été dissous par le divorce (1). Mais cette remarque est inexacte. Car l'art. 228, à lui seul, embrasse toutes les causes de dissolution du mariage.
Nous déciderions autrement, si le premier mariage avait été annulé au lieu d'être dissous, et si nous admettions l'extension du délai de dix mois à cette hypothèse spéciale.
Supposons qu'une femme se soit remariée en violation de l'art. 228, et qu'elle mette au monde un enfant plus de 180 jours après la célébration du second mariage et moins de 300 jours après la dissolution du premier. Quel sera le père de cet enfant ? Les présomptions légales conduisent à en attribuer la paternité aux deux maris à la fois, ce qui est évidemment inadmissible. Aussi la perplexité estelle permise(2).
Nous avons vu que cette hypothèse, qui se présentait normalement dans les pays de coutume, avait exercé au plus haut point la sagacité des anciens auteurs. Aujourd'hui, personne ne songe plus à dire h l'enfant : « Devine si tu peux, el choisis si tu l'oses ! » Il n'y a rien de dérai-
(1) Sic GouLOM, Le divorce el la séparation de corps, V, p. 63.
(2) Nous supposons ici que l'enfant est né plus de 180 jours après la célébration du second mariage. Mais, en présence de la règle posée parTart. 314 G. Civ.,le problème est juridiquement le môme si cet enfant est né à une époque plus rapprochée. La solution doit être aussi la même.
366 SIXiKME PARTIE. — CHAPITRE 11
sonnable, en effet, à laisser à une personne» dans certaines hypothèses, le choix de sa nationalité, parce que la volonté de rhomme joue en pareille matière un rôle important. Mais cette même volonté ne joue et ne peut jouer aacun rôle dans le règlement de la filiation. On choisit son pays> mais on ue choisit pas son père.
Personne non plus ne soutient que Tenfant doit èlre attribué, dans tous les cas, au premier mari. Mais en revanche beaucoup d'auteurs l'attribuent au second mari. L enfant, disent-ils, est né dans le second mariage; il a été inscrit sous le nom du second mari. Il y a donc dans ce fait une nouvelle présomption, qui vient fortifier au plus haut degré celle qui résultait déjà de ce que Tenfanl était né plus de 180 jours après la célébration du second mariage. On ajoute que cette présomption est en même temps plus conforme à la moralité, puisqu'elle suppose que la femme n'était pas enceinte au moment où elle a convolé en secondes noces. Enfin elle a pour résultat d'éviter une recherche ife paternité forcément longue et difOcile.
Nous ne croyons pas, malgré ces arguments, pouvoir admettre une pareille solution. Ce qu'il y a de certain, c'est que l'enfant ne peut pas appartenir à deux maris à la fois; et comme les présomptions de la loi conduisent cependant à ce résultat, il convient de laisser ces présomptions de côté. La question est donc une question de fait, qui est surtout du ressort de la médecine légale, et que les tribunaux ont pleins pouvoirs pour résoudre, d'après les indices et probabilités qui résultent des circonstances. Ainsi, le terme de neuf mois formant la durée la plus ordinaire des grossesses, on devra examiner d'abord à quelle époque, d'après celte donnée, se reporterait la conception. On examinera également quel était l'état de conformation de l'enfant au moment de la naissance, et si, d'après cet état, on doit supposer que l'accouchement a été prématuré ou au contraire tardif. On recherchera
CONDITIONS REQUISF^S POUR LES SRGONDS MARIAGES 367
es traits de ressemblance physique, s'il en existe (1). On examinera enfin si dans le temps qui a précédé la dissolution du premier mariage, le mari était ou non en état de cohabiter avec sa femme. En cas de doute seulement, les juges pourront faire entrer en ligne de compte le plus grand intérêt de Tenfant (2).
C'est sur cette doctrine que semble s'être appuyé le Tribunal de la Seine, le 9 août 1838, dans une affaire où l'enfant, né 284 jours après le décès du premier mari, avait été reconnu et légitimé par un mariage subséquent. Les héritiers du second mari voulaient écarter cet enfant de la succession, prétendant que, né moins de 300 jours avant la mort du premier mari, il était son fils aux termes de Tart. 315. Le Tribunal repoussa cetle demande, et déclara Tenfant héritier du second mari. Ce jugement fut, il est vrai, réformé par un arrêt de la Cour de Paris, du 13 juillet 1839. Mais cet arrêt fut lui-même cassé par la Cour de Cassation, le 23 novembre 1842 ; et la Cour d'Orléans, saisie à son tour, statua comme le Tribunal de la Seine,
(1) Remarquons toutefois qu'ici la ressemblance physique peut être trompeuse à cause de cette loi mystérieuse que les physiologistes nomment hérédité par inflvence. Cette loi fait que parfois le fils ressemble, non pas à son père véritable, mais k l'homme qui a eu ayec sa mère des rapports antérieurs. Une femme mariée en secondes noces plusieurs années après la mort du premier mari peut mettre au mondedes (ils qui ont tous les traits du mari défunt et qui ne ressemblent pas du tout à celui qui les a engendrés.
(2j Sic Proudhon^ sur Valette , II, p. 53 ; — Duranton, III, 63 ;
— DuvERGiER, sur ToulHer, II, 666; — Massé et Vergé, I, p. 297 ;
- Marcadé, I, art. 228 ; — Aubry et Rau, V, 545 ; — Baudry- Lacamtinerie, I, 661 ; — Hue, II, 284 ; — Demante et Golmet de Santerre, II, 26 ; — L.\urent-\tthalin, Du Convoi en nouvelles noces, p. 257 ; — Bkiano et Chaude, Médecine légale, p. 175.— Contra Devergie, Traité de Médecine légale ; — Toullier, II, 6ô3 ; — Proudhon, II, p. 37 ; — Demolombe, V,93 ; — Dalloz, Répertoire^ v» Paternité et Filiation, 92.
368 SIXIÈME PARTIE. — CHAPITHR H
en (lisant : « qu'il est tellement vrai que les termes de Tart. 315 ne sont pas absolus, qu'il y est constamment dérogé par la Jurisprudence, lorsqu'il s'agit de Tenfant d'un second mariage contracté dans les 10 mois du veuvage de la mère, et né dans les 300 jours qui ont suivi le décès du premier mari, et après 180 jours écoulés depuis son décès (1\ »
Demante et Colmel de Santerre, qui admettent la mènne opinion, croient toutefois devoir ajouter : « qu'en fait, la paternité du second mari est infiniment plus probable, car la précipitation du second mariage semble la proclamer ». Le mérite de cette restriction nous parait très contestable. En effet, le motif sur lequel elle est fondée, outre qu'il suppose rinconduilede la veuve, est loin d'être péremptoire.
La difficulté que nous venons d'examiner peut se présenter, non seulement lorsqu'une femme s'est remariée moins de 10 mois après la dissolution de sa première union, mais encore lorsqu'elle a contracté un second mariage du vivant de son premier mari avec un individu de bonne foi.
JiUe peut également se présenter dans le cas d'un second mariage, contracté moins de 10 mois après l'annulation du premier. Cette dernière hypothèse doit même, d'après le système que nous avons admis, être plus fréquente que les autres, puisque l'art. 228 est inapplicable après un premier mariage annulé.
§ III. Législation comparée.
La plupart des législations imposent, comme la nôtre, à la femme l'obligation d'attendre un certain délai avant de se remarier. Mais ce délai n'est pas organisé partout comme en France.
D'après le Code civil Italien, promulgué en 1866, la veuve ne peut contracter un nouveau mariage que dix mois après la dissolution ou Vannulation du précédent. Mais cette obligatiou disparaît, lorsque la première union a été annulée pour cause d'impuissance du mari, et elle cesse du jour oii la femme est accouchée (art. 57). Si la veuve veut se remarier avant l'expiration des dix mois, la loi accorde le droit de former opposition à (c ses ascendants les plus proches et à tous les parents du premier mari, comme aussi à Tex-conjoint, si le mariage, au lieu d'avoir été dissous par la mort du mari, avait été annulé par la justice » (art. 86). La veuve, qui viole la prohibition légale, est déchue de tous les avantages pécuniaires reçus par elle de son premier mari et de tout droit à sa succession, sanction d*autant plus efficace qu'en Italie le conjoint survivant est toujours héritier réservataire du prédécédé (art. 128). Enfin Foffirier de l'état civil coupable encourt une amende de 500 à 2000 francs (art. 124).
D'après le Code civil Espagnol^ promulgué en 1889,1a femme, dont le mari est décédé ou dont le mariage a été annulé, doit attendre trois cent un jours avant de se remarier. Cette obligation cesse en cas d'accouchement (art. 43). De plus, elle peut être levée par une dispense du gouvernement (art. 85).
D'après le Code civil Autrichien, lorsqu'un mariage a été déclaré nul ou a été dissous par la mort du mari ou le divorce, la femme ne peut, si elle est enceinte, convoler en secondes noces avant son accouchement, et, s'il s'élève des doutes sur sa grossesse, avant l'expiration de six mois ; mais si, d'après les circonstancos ou le témoignage des gens de l'art, la grossesse n'est pas probable, une dispense peut être accordée au bout de trois mois par l'autorité judiciaire. Le mariage contracté en violation de ces règles n'est pas nul. Mais la femme coupable perd tous les avantages dont Tavait gratifiée son mari par contrat de mariage
OU autremenily et le nouveau conjoint est déchu du droit d'arguer, pour une cause quelconque, ce second mariage de nullité. Les deux époux doivent en outre être punis d'une peine proportionnée aux circonstances. Enfin si d'un tel mariage il nait un enfant dont la filiation paternelle est douteuse, on lui nomme un curateur pour la défense de ses droits (art. 120 et 121).
Le Code civil Portugais se contente d'édicter la disposition suivante (art. 1233) : « Toute femme veuve qui voudra convoler en secondes noces avant l'expiration des 300 jours qui suivront la mort de son mari^ sera tenue de faire constater si elle est enceinte ou non. » La femme qui viole cette règle perd tous les avantages qu'en vertu de la loi ou des conventions elle tient du premier mari (art. 1234).
En Suède ^ le veuvage légal dure un an et il existe pour les hommes comme pour les femmes. « Un veuf ou une veuve, dit le Code de 1731, ne peut se remarier qu'un an après le décès du premier époux » (Ch. XII, art. 3).
Dans le Code Prussien^ le délai est fixé à neuf mois pour la femme, et à six semaines seulement pour le mari (art. 22 et 23).
Le Projet de Code civil pour V empire d' Allemagne règle celte question avec le plus grand soin. Aux termes de l'art. 1241 : a Une femme ne peut contracter un nouveau mariage avant le laps de dix mois à partir de l'époque de la dissolution du précédent mariage ou de la déclaration de nullité Aoi ce mariage. On peut obtenir des dispenses. » L'art. 1469 prévoit le cas où, par suite d'un second mariage, contracté par la femme avant l'expiration des dix mois, il y aurait conflit de présomptions légales permettant d'attribuer Tenfant soit au premier mari, soit au second. Il décide qu'on doit Tattribuer au premier, si la naissance se place dans les 270 jours qui suivent la dissolution du précédent mariage, sinon au second. L'enfant
<lc toute manière devant être légitime, on se réfère alors à la durée normale de la gestation.
En Russie 9 il n'existe pas de législation uniforme. Dans certaines provinces, notamment dans les gouvernements de Tchernigof et de Poltawa, lorsqu'une veuve de condition noble se remarie avant l'expiration d^un délai de six mois depuis la mort de son époux, elle est privée dos avantages que lui assurait son premier contrat de mariage. Dans le Code des Provinces Baltiques, le danger de la confusion de part est écarté au moyeu d'un examen et d'une surveillance de la femme veuve ou divorcée qui se dit enceinte, examen et surveillance dont les règles minutieuses rappellent celles du Sénatusconsulte Plancien et de tEdit de inspiciendo ventre.
Dans le droit musulman algérien^ nous trouvons, sous le nom à'aïdda^ un délai analogue à notre délai de viduité, mais dont le but unique est d'éviter la confusion de part. L'aïdda de répudiation est de trois mois, Taïdda de mort, de quatre mois et dix jourà. Si, à l'expiration de ce délai, aucun symptôme de grossesse ne se produit, l'aïdda est terminée; dans le cas contraire, elle se prolonge jusqu'à l'accouchement.
EnGn quelques législations, comme celle de l'Angleterre^ n'imposent aucun délai à la femme qui veut se remarier.
Des conflits de*lois sont donc possibles, lorsqu'un second mariage est contracté en France par une femme appartenant à un pays dans lequel le délai de viduité est moins rigoureux que le nôtre, ou dans lequel ce délai n'existe pas. Cette femme doit- elle, oui ou non, se conformer à la loi française au point de vue qui nous occupe ? En d'autres termes, la femme étrangère qui veut se remarier en France est-elle obligée d'attendre le délai de dix mois prescrit par les art. 228 et 296 de Code civil, lorsque sa loi nationale ne lui impose pas cette nécessité ? La question ainsi posée
ne s'est présentée qu'une seule fois devant les tribunaux français. Le Tribunal de la Seine Ta résolue dans le sens de la négative par un jugement du 4 janvier 1872; mais cette décision a été infirmée le 13 février suivant par la Cour de Paris (1). Dans la doctrine, les opinions sont très partagées.
C'est une question de conflit de lois qui se pose. Il faut donc, pour la résoudre, nous reporter aux principes universellement admis du droit civil international. Or un premier principe incontesté, c'est que les étrangers en France doivent être régis par leur loi nationale, pour tout ce qui concerne leur état et leur capacité. Si ce principe était absolu, aucune difficulté ne saurait se présenter ; car il est évident que les lois qui règlent les conditions des mariages, des seconds comme des premiers, sont des lois relatives à l'état des' personnes. Mais ce qui fait qu^une difficulté surgit, c'est précisément que ce principe comporte une exception. Les lois étrangères, même relatives à l'état des personnes, cessent de s'appliquer en France, toutes les fois qu'elles sont en contradiction avec une loi française d'ordre public.
En effet, aux termes de Tart. 3 du Gode civil, a les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire ». L'Institut de droit international a formulé la
(i) Une Allemande avait obtenu son divorce par jugement du Tribunal de Francfort. D'après la législation de ce pays, la femme peut contracter tout de suite un nouveau mariage, par cela seul que le jugement de divorce ne le lui interdit pas, dès que ce jugement est passé en force de chose jugée et sans même être obligée d'attendre l'expiration du délai de 6 mois, imposé par cette législation aux veuves qui veulent contracter une nouvelle union. En conséquence, elle prétendait pouvoir se remarier immédiatement en France. Un jugement du Tribunal de la Seine, du 4 janvier 1872,avait admis cette prétention. Mais ce jugement a été réformé par arrêt de la G)ur de Paris du 43 février suivant (D. 73. 2. 460).
même règle en disant : « En aucun cas^ les lois d'un État ue pourront obtenir reconnaissance et effet dans le territoire d'un autre État, si elles y sont en opposition avec le droit public ou avec Tordre public. » Il faut donc uniquement nous demander si la loi française qui impose aux femmes l'obligation du délai de 10 mois est, oui ou non, uneVègle d'ordre public et d'ordre public international.
Qu'est-ce qu'une loi d'ordre public ? disent les partitisans de Taffirmative. C'est une loi qui a pour but l'intérêt général, c'est-à-dire le maintien du bon ordre dans la société. Or tel est évidemment le but des art. 228 et 296. En les édictjant, le législateur a cherché à éviter la confusion de part. Il n'a pas voulu que la filiation d'enfants issus d'une union régulière, fût exposée aux mêmes incertitudes que celles de bâtards jetés dans Texistence par le caprice de leurs parents. Et ce motif seul est d'ordre public. Quel scandale ne causerait pas en France le spectacle d'un enfant légitime cherchant son père sans réussir à le découvrir, hésitant entre les deux maris de sa mère et n'osant ni deviner, ni choisir ! Qu'on n'objecte pas, disent les mêmes auteurs, que des intérêts pécuniaires seuls sont en jeu. Cardans le débat qui s'agite sur la filiation d'un enfant, il ne s'agit pas seulement de décider qui héritera de cet enfant ou de qui cet enfant héritera. La question n'est pas une question d'argent ; elle est plus haute. Il s'agit de savoir à laquelle de deux maisons dis. tioctes, et peut-être rivales, devront aller les affections et les devoirs de cet enfant. Et Ton a raison de dire qu'une loi, sur laquelle reposent l'organisation et la sécurité des familles, est une loi qui intéresse la société tout entière.
On ajoute, dans le même sens, qu'il n'y a pas de dispenses possibles et que l'officier de l'état civil qui célébrerait le second mariage d'une femme avant l'expiration des 10 mois serait passible d'une amende. Une règle qui ne
comporte aucune exception, et dont l'observation est assurée par une sanction pénale, ne peut être, conclut-on, qu'une règle d'ordre public applicable à toute personne.
Ces arguments ne nous paraissent pas décisifs.
Alors même que le but principal, poursuivi par le législateur, aurait été vraiment d'éviter la confusion de part, il n'y a pas lieu de conclure de là que la règle posée par lui soit d'ordre public. Le premier mari ou ses héritiers sont seuls intéressés à prévenir la confusion de part qui reii drait incertaine la paternité de Fenfant. En cas de doute, il peut y avoir un débat très difficile à vider d'après les présomptions établies. Mais ce débat, qui met en présence les héritiers du premier mari et l'enfant lui-même, est d'intérêt privé. Il faut donc en abandonner la décision aux lois nationales des parties. En effet, c'est à la loi personnelle de chacun qu'il appartient de pourvoir à ce que les droits patrimoniaux des membres de la famille soient convenablement protégés.
Est-il vrai que, les intérêts pécuniaires mis à part, Tapplication de la loi étrangère puisse donner lieu à un scandale ?Non. Le scandale pourra résulter souvent de la loi française mal conçue et mal sanctionnée, et non pas de lois étrangères, telles que le Code civil Italien. Si la loi nationale des parties a pris d'autres précautions que la nôtre pour éviter la confusion de part, en quoi peut-elle apporter en France le trouble et le désordre ?
Mais il y a plus. Nous avons vu que la disposition des art. 228 et 296 avait été inspirée principalement par des considérations morales et que, dans un grand nombre de cas, ces considérations morales existaient seules. Ôr il y a loin d'une obligation de convenance, passée des mœurs d'un pays dans la loi de ce pays, à une prescription d'ordre public international, alors surtout que cette obligation est imposée à la femme seule et non au mari. Est-il utile à l'intérêt social d'obliger les femmes étrangères à
observer une règle de convenance que leurs usages nationaux ne leur imposent pas? Evidemment non. On peut même dire qu'une semblable rigueur serait injuste. D'après la loi française, la femme veuve a des droits de deuil particuliers qui n^appartiennent pas à son mari, et qui peuvent être pour elle la source d'avantages considérables. On comprend, dans une certaine mesure, qu'en revanche on l'oblige à porter réellement le deuil et à respecter la mémoire du mort en ne se remariant pas immédiatement. Mais personne ne songe à accorder les droits de deuil aux femmes étrangères, lorsque leur loi nationale est muette à cet égard. Alors pourquoi leur imposer le devoir corrélatif du deuil ? Il n'est pas juste que les femmes étrangères aient tous les devoirs et aucun droit. Il n'est pas possible de les soumettre à une obligation qui n'est que la contre-partie d'un privilège, du moment que ce privilège lui-même leur est refusé.
Ce raisonnement nous semble trèt^ fort^ au moins pour les hypothèses où, la confusion de part n'étant pas à craindre, le délai des art. 228 et 296 n'est qu'un simple délai de convenance. Cependant il n'y aurait pas d'autres raisons de décider, que Phésitation serait encore permise. Cest qu'en effet il est très difficile de s'entendre sur cette notion si vague de Tordre public qui n'est définie nulle part (1). Mais ce qui doit faire cesser toute incertitude sur le caractère de notre règle, c'est la sanction que le législateur y a attachée. Une loi d'ordre public, quel que soit le sens particulier qu'on attache à ces mots, c'est évidemment une loi que le législateur croit indispensable à la bonne organisation de la société et que, pour ce motif, il lient à faire observer scrupuleusement par tout le monde.
(4) V. sur la distinction des lois d'ordre public et des lois d'intérêt privé : Demolombe, I, 18 ; — Alglave, Action du ministère public, I, p. 578 : — Garsonxet, Traité de Procédure civile, 85.
Lorsqu'il édicté une règle^sans se préoccuper d'en assurer l'observation par de sérieuses mesures préventives ou i
répressives, il est clair que cette règle n'est pas d'ordre 1
public et ne s'impose pas aux étrangers. Or, c'est précisément le cas de celle des art. 228 et 296. La défense faite à la femme de se remarier avant lexpiration d'un délai de dix mois constitue, nous l'avons vu, un empêchement simplement prohibitif et non pas dirimant. Lorsque la femme contracte un second mariage au mépris de cette défense, ce mariage n'en est pas moins valable. A défaut de la nullité, qui est chose grave, existe-t-il une autre sanction ? L'infamie comme en droit romain, une amende comme en Italie ? Non. Y a-t-il au moins des déchéances civiles ? Pas davantage. Qu'on ne parle pas de la peine infligée à l'officier de l'état civil en vertu de Tart. i9o du Code pénal. D'abord celte peine n'existait pas au moment oii le Code civil a été promulgué. En outre, pour qu'elle soit applicable, il faut que l'officier de l'état civil ait agi sciemment. La violation de notre règle demeurera donc impunie toutes les fois que l'officier aura ignoré Texistence du premier lien, et la femme se gardera d'autant plus de le lui révéler que sa dissimulation ne lui fera courir aucun risque.
Dès lors, n'est-on pas en droit d'affirmer que cette prohibition ne peut pas constituer une loi de police et de sûrelé au sens de l'art. 3 du Code civil ? Il est inadmissible que le législateur ait attaché le caractère d'ordre public à une loi qu'il n'a même pas pris la peine de sanctionner.
Ne regrettons pas d'ailleurs qu'il en soit ainsi. Car notre délai de viduité, tel qu'il est organisé, absolu et n'admettant pas de dispenses, offre plus d'inconvénients que d'avantages. Il peut même parfois avoir des conséquences contraires à l'ordre public. Ce délai existe, soit. Les femmes françaises doivent le respecter, tant qu'il n'aura pas été supprimé ou modifié. Mais rien ne nous autorise
à dire que le législateur ait voulu Timposcr également aux femmes des autres pays (1).
SECTION III
DES RÈGLES DE CAPACITÉ RELATIVE TENANT A l'eXISTENCE
d'un premier lien Dissous.
Parmi les règles de capacité relative qui tiennent à l'existence d'un premier lien dissous, il en est qui sont communes à tous les cas de dissolution du mariage ; ce sont celles qui interdisent à l'époux veuf ou divorcé de se remarier avec certains parents de son conjoint. D'autres, comme la prohibition du second mariage avec le complice d^adultère, sont spéciales au cas de divorce.
Nous étudierons suc<;e8sivement les empêchements fondés sur Talliance et les empêchements résultant du divorce.
§ I. empêchements fondés sur l'alliance.
C'est une question délicate que celle de savoir s'il faut interdire le second mariage d'un époux veuf ou divorcé
(1) Sic Laurent, Droit civil International, IV, p. 589; — Pas- QUALE FiORK, Droît internoilonaî privé , II,p. 33 ; — Surville et Arthuts, Cours élémentaire de Droit international privé, p. 284 ; - Vraye et Gode, Le Divorce, II, 6*21 ; — Guignot, Questions sur le divorce, p. 104 ; — Pic, Mariage et Divorce,^, 141 ;
— De Folleville, Naturalisation, 523 ; — Poulle, Le Divorce, p.2i3 : — CouLON, Le Divorce et laséparation de corps, V, p. 62; — Hue, II, 397; — Décision de la Conférence des avocats du 27 novembre 1893. r- Contra Demolombe, I, 180 ; III, 232 bis : — Aubrv et Hau, J, 31 ; — Weiss, Traité de Droit inteimational privé, p. 636 ;
— Brocher, Droit international privé, I, p. 277 ; — Briand et Chaude, Manuel de Médecine légale, 1, p. 282, note 1 ; — Coulon, Le Divorce, II, p. 451.
avec les proches parents de son précédent conjoint. Au point de vue physique, les unions de ce genre n'ont pas les inconvénients de celles qui sont contractées entre personnes du même sang. Elles peuvent avoir de grands avantages moraux lorsqu'il existe des enfants du premier lit, puisqu'elles ne livrent pas ces enfants à une famille étrangère. Mais n'est-il pas à craindre que Tespérance d'un mariage possible n'encourage le désordre sous le toit domestique ?
Chez la plupart des peuples anciens, le second mariage entre alliés, loin d'être prohibé, était plutôt encouragé. C'est ainsi que, lorsqu'un homme était mort sans postérité, la veuve devait épouser le frère de cet homme afin que sa race ne s'éteignît point. Nous avons étudié cette règle chez les Hindous et chez les Hébreux.
Cependant la loi judaïque elle-même contenait de nombreuses prohibitions de mariage reposant sur l'alliance, non seulement en ligne directe, mais encore en ligne collatérale. Ainsi elle défendait d^épouser la sœur d'une première épouse ou la femme d'un frère, sauf dans le cas où cela devenait un devoir (1).
Le droit romain de l'époque classique n'interdisait le mariage qu'entre alliés en h'gne directe, jamais en ligne collatérale.
Au contraire, l'Église avait étendu très loin les effets de l'alliance quant au mariage, et elle était tombée ici dans des exagérations certaines, contre lesquelles le Code civil a voulu réagir. Peut-être la réaction a-t-elle été encore insuffisante.
Aux termes de l'art. 161 : « En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne. » Ainsi un homme ne peut, après la mort de sa première femme, épouser la
(1) Uvilique, XVIII, 8, 14, 15, 16, 17, 18.
rnère légitime ou naturelle de celle-ci, ou la fille qu'elle aurait eue d'un précédent mariage. En d'autres termes, nul ne peut épouser en secondes noces un parent en ligne directe de son premier conjoint, légitime ou naturel. Nous croyons seulement, quoique la loi ne le dise pas expressément, qu'ici comme toujours, la parenté naturelle ne peut être prise en considération que si elle est légalement étabUe (1).
Aux termes de Tart. 162: « En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère et la sœur légitimes ou naturels, et les alliés au même degré. » Ainsi un homme ne peut, après la mort de sa première femme, épouser la sœur de celle-ci.
Dans l'exposé des motifs, Portalis justifiait cette prohibition par des motifs tirés de V honnêteté publique. « La famille, disait-il, est le sanctuaire des mœurs, où l'on doit éviter avec tant de soins tout ce qui peut les corrompre ; le mariage n'est sans doute pas une corruption ; mais l'espérance du mariage entre des êtres qui vivent sous le même toit, et qui sont déjà invités par tant de motifs à se rapprocher, à s'unir, pourrait allumer des désirs criminels, et entraîner des désordres qui souilleraient la maison paternelle, en banniraient l'innocence et poursuivraient ainsi la vertu jusque dans son dernier asile. »
Cependant le législateur de 1792 n'avait pas cru devoir interdire le mariage entre beaux-frères et belles-sœurs, et cette solution avait été adoptée par la majorité de la section du Conseil d'Ëtat. « Il n'y a aucune raison, disait Emmery dans la séance du 26 fructidor an IX, de défendre
(1} Sic DuRANTON, II, 166; — Laurent, II, 354 : — Baudry-La- CANTiNERiE, I, 445 ; — AuBRY et Rau, VI, 568 ter ; — Hue, II, 61 ; — Mines, 3 décembre 1811, P. chr. — Conlra Merlin, Répertoire, vo Empêchements au mariage ; - Proudhon, II, p. 178; — Vazeilles, 1, 107 ; ~ Paris, 18 mars 1850, D. 51. "1, 38 ; — Versailles, 12 janvier 1892, Pand. Fr. 92. 2. 355.
aux beaux-frères et aux belles-sœurs de s'épouser ; et même rinlérèt des enfants demande qu'on autorise ces unions. Ils retrouvent dans le frère ou dans la sœur de leur père ou de leur mère l'affection et les soins de ces derniers. » Cambacérès répondit que cela n'était vrai que dans des cas très rares. « Des motifs beaucoup moins respectables, ajouta-t-il, déterminent ordinairement ces sortes d'unions. Dans un pays où le divorce est permis, on doit craindre que la possibilité de rompre le mariage existant, jointe à la faculté de s'épouser, ne porte le beaux-frères et les belles-sœurs au concubinage et ne trouble l'intérieur des familles. » C'est cette dernière opinion qui a prévalu devant le Corps législatif (1).
Tels sont, dans la législation actuelle, les empêchements de mariage fondés sur Talliance.
On s'est quelquefois demandé si ces empêchements existaient, lorsqu'il n'y avait pas d'enfants de la première union. Quelques auteurs ont soutenu qu'en pareil cas Talliance ne survivait pas à la dissolution du mariage, surtout après le divorce. Mais la Jurisprudence est avec raison fixée en sens contraire. Il est vrai que l'art. 206 du Code civil fait cesser l'obligation alimentaire, lorsque celui des époux qui produisait l'affinité et les enfants issus de son union avec l'autre époux, sont décédés. Mais ce texte ne dit pas que l'alliance est éteinte ; il ne fait disparaître que Tobligalion qu'elle produisait de fournir des aliments (2).
Si le premier mariage, au lieu d'être dissous, a éiéannulé
(1) L'empêchement de mariage entre beaux-frères et belles-sœurs existe dans la plupart des législations étrangères, notamment dans le Code civil Italien (art. 59). Mais le Projet de Code civil pour V Empire d'Allemagne n'en fait pas mention.
(2) Sic Paris, 18 mars laîO, S. 50. 2. 394 : — Vienne, 1« avril 1882, D. 84. 3. 22 ; — Béthune, 11 août 1892, D. 94. '.>. 52 ; — Orléans, 15 novembre 1893, D. 94. 2. 113 ; - Seine, 26 juillet 1894, D. 96. 2. 7.
pour une cause quelconque, les empêchements fondés sur ralliance subsistent-ils encore? L'affirmative est certaine, lorsqu'à cause de la bonne foi des époux il y a mariage putatif. L'alliance est alors, conformément aux art. 201 et 202, un des effets civils produits par Tunion annulée. Au contraire, la question fait difficulté lorsque les deux époux sont de mauvaise foi. Quelques auteurs soutiennent que Tempèchement est moins attaché à la validité du lien conjugal, qu'au fait delà cohabitation attesté parle mariage, valable ou non, et que par conséquent on doit l'admettre dans tous les cas. Peut-être le législateur aurait-il agi sagement en consacrant ce système. Mais il est certainement inadmissible dans Tétat des textes. L'alliance ne peut résulter que du mariage. Or le mariage annulé est censé n'avoir jamais existé (i).
Il peut arriver qu'après le décès de l'un des époux, de la femme par exemple, les père et mère de cet époux mettent au monde une autre fille. Le veuf pourra-til épouser cette fille? Nous le croyons. D'une part les motifs qui ont inspiré la prohibition du mariage entre beauxfrères et belles-sœurs ne se retrouvent plus ici. D'autre part, la fille des beaux-parents née après la mort de la première femme n'a jamais été légalement la parente de celle-ci, car la parenté est un lien qui ne peut se former qu'entre deux personnes ayant coexisté.
Tous les empêchements que nous venons d'examiner sont dirima7its, ce qui veut dire qu'ils ont pour sanction la nullité du second mariage. Ils sont également d'ordre public et s'imposent même aux étrangers dont la loi nationale serait moins rigoureuse que la nôtre.
(1) Sic Demolombe, m, li2 : — Laurent, II, 353 ; — Merlin, Répertoire, v* Empêchement au mariage. -- Conti'a Pothier, Trai^^ du Contrat de mariage, 166 ; — Aubry et R\u, V, 161 ; — Glasson, Du Consentement des époux au 7nariage, 103.
D'après le Code civil, aucune dispense n'était possible. Mais une loi du 16 avril 1832 a autorisé des dispenses pour les mariages entre beaux-frères et belles-sœurs (art. 164 nouveau). Les motifs pour lesquels ces dispenses peuvent être accordées sont indiquées dans la circulaire ministérielle du 29 avril 1832. « Parfois, dit cette circulaire, on croit pouvoir invoquer, comme un titre, l'exislence antérieure d'un commerce scandaleux : la faveur accordée à de pareils motifs serait un encouragement donné à la corruption des mœurs. Les circonstances qui méritent d'être prises en considération sont surtout celles qui doivent rendre les mariages profitables aux familles. 11 faut placer en première ligne Tintérét des enfants qui retrouveraient dans un oncle la protection d'un père, dans une tante les soins d'une mère. »
§ II. Empêchements résultant du divorce.
Le caractère principal du divorce, c'est, nousTavonsvu, la faculté donnée aux conjoints désunis de contracter un second mariage.
Cette conséquence effrayait les adversaires du divorce. Dans les dernières discussions qui ont eu lieu au Sénat, ils Pont vivement combattue, non seulement au nom de la religion catholique, mais encore au nom de l'intérêt des enfants.
« Il sera dur pour l'enfant des époux divorcés, disait M. Chesnelongle 20 juin 1884, de partager avec le fils de l'étranger et de l'étrangère la tendresse privilégiée qui lui reste, en cas de séparation de corps, comme une dernière sauvegarde dans le désastre du foyer où il est né. L'épouse du divorcé ne sera pas pour les enfants de la première union une seconde mère ; elle sera une marâtre irritée et implacable. L'époux de la divorcée ne sera pas
CONDITIONS REQVISES POJUR LES SECONDS MARIAGES 383
pour ces enfants un second père, il sera un ennemi et un tyran ».
Il y avait du vrai dans ces observations. Mais elles ne pouvaient pas triompher, et elles ne triomphèrent pas parce que « le divorce ne souffre la dissolution d'un mariage que dans l'espérance d'un autre. » En vain Ton invoqua Taulorité de jurisconsultes et de moralistes éminents en faveur des enfants de Tunion dissoute. En vain quelques orateurs, partisans en principe du divorce, se firent les champions dévoués deces enfants et se joignirent aux adversaires déclarés de tout divorce pour proposer au Sénat un article ainsi conçu : u En cas d'existence irenfanls nés de leur mariage, les époux divorcés ne pourront contracter une nouvelle union ». La majorité du Sénat ne. voulut faire aucune concession. Un orateur alla jusqu^à soutenir après Treilhard « que le second mariage des parents est peut-être ce qui peut arriver de plus heureux pour les enfants; que peut-être aussi le véritable intérêt des enfants, c'est que leurs parents soient heureux. » M. Labiche s'exprima plus justement en disant : « Sans la faculté de se remarier, le divorce ne serait plus que la séparation de corps améliorée. >
Les époux divorcés sont donc libres, en principe, de se remarier. Cependant cette liberté n'est pas absolue. Elle reçoit de la loi quelques entraves qui résultent des art. 295, 296 et 298. L'art. 296 impose à la femme divorcée le délai de 10 mois dont nous avons déjà parlé. L'art. 293 restreint le droit qu'ont les deux époux divorcés de contracter ensemble une nouvelle union. Enlîn Tart. 298 interdit le mariage de Pépoux divorcé pour cause d'adultère avec son complice.
io Second mariage contracté entre les époux divorcés. Dana toutes les législations qui admettent le divorce.
il y a lieu de se demander s'il convient d'autoriser les époux divorcés à se réunir.
La loi judaïque n'autorisait cette réunion que lorsqii'aucun des deux époux ne s'était remarié depuis la prononciation du divorce. D'autres législations, plus rigoureuses^ l'interdisaient absolument. « La loi des Maldives, dit Montesquieu, permet de reprendre une femme qu'on a répudiée. La loi du Mexique défendait de se réunir, sous peine de la vie. La loi du Mexique était plus sensée que celle des Maldives : dans le temps même de la dissolution, elle songeait à l'éternité du mariage; au lieu que la loi des Maldives semble se jouer également du mariag-e et de la répudiation (1) ».
A cet égard, notre législation a beaucoup varié.
D'après la loi du 20 septembre 1792, la liberté de réunion était absolue. Aux termes de l'article 2 de cette loi : « Les époux divorcés peuvent se remarier ensemble ».
Au contraire, le Code civil primitif, dans son art. 25S, interdisait formellement cette réunion des époux divorcés. Le législateur de 1804 avait obéi en cela aux considérations,plus théoriques que pratiques, mises en avant par Montesquieu. « Le divorce, disait Treilhard dans l'exposé des motifs, ne doit être prononcé que sur la preuve d'une nécessité absolue, et lorsqu'il est bien démontré à la justice que l'union entre les deux époux est impossible ; cette impossibilité une fois constatée, la réunion ne pourrait être qu'une occasion nouvelle de scandale. 11 importe que les époux soient d'avance pénétrés de toute la gravité de l'action qu'ils vont intenter, n'ignorent pas que le lien sera rompu sans retour, et qu'ils ne puissent pas regarder l'usage du divorce comme une simple occasion de se soumettre à des épreuves passagères, pour repren-
(i) Montesquieu, Esprit des Lois, XVI, 15.
dre ensuite la vie commune, quand ils se croiraient suffisamment corrigés... On ne se jouera pas du divorce. A Dieu ne plaise qu'on puisse se familiariser avec Tidée qu'il n'est pas prononccé pour toujours ! L'espoir d'une réunion, qui pourrait présenter d'abord à des esprits inattentifs l'apparence de quelques avantages, entraînerait de fait et à la longue de funestes conséquences, parce qu'elle corromprait nécessairement l'opinion qu'on doit se former d'une union de cette nature ». Savoie-Rollin s'exprimait en termes analogues : « Le mariage serait bientôt dégradé si, placé comme un jeu au milieu des passions humaines, elles pouvaient le quitter et le reprendre au gré de leurs saillies ».
Cette théorie était fausse. L'impossibilité d'une nouvelle union ne pouvait empèclier un seul divorce, et en revanche elle rendait impossibles les réconciliations sincères. L'intérêt des enfants exige que la loi ne vienne pas contrarier les dispositions bienveillantes des conjoints qui veulent se réunir. Au surplus, il y a une certaine contradiction à admettre la révocabilité du mariage en même temps que Tirrévocabililé absolue du divorce. C'est ce que M. Baragnon a très bien mis en lumière devant le Sénat, dans la séance du 7 juin 1881-: « Tout le monde, a-t-il dit, reconnaît que le divorce est une extrémité regrettable ; qu'il est très fâcheux pour les enfants, que c'est un très grand mal, mais un mal nécessaire pour en éviter un plus grand. Eh bien! si les époux divorcés se réconcilient, si, se rappelant d'anciens souvenirs, si, ramenés par leurs enfants qui ont grandi et ont conquis sur eux plus d'influence, ils veulent se réconcilier, reprendre leur ancienne existence, oii est le mal ? »
Le législateur de 1884 n'a donc pas maintenu l'ancienne prohibition. Seulement il a cru devoir restreindre le droit de réunion des époux divorcés, pour ne pas leur permettre de se jouer du divorce après s'être joués du mariage.
386 SIXIÈME PA.lTïE. — GHAPITitE II
La proposition de loi de M. Naquet, s'iiispiranl du système judaïque, n'accordait aux deux époux la faculté de se remarier ensemble que dans le cas où, depuis le divorce prononcé, ils ne s'étaient remariés ni Tun ni l'autre . Le texte primitif de Fart. 295 était ainsi conçu : « Les époux divorcés ne pourront plus se réunir si Tun ou l'autre a postérieurement au divorce contracté un second mariage. » Mais ce système fut encore jugé trop rigoureux. A titre de transaction, M. Naquet lui-même proposa d'ajouter au texte les mots « suivis d'une second divorce», ce qui fut adopté.
Si donc Tun ou l'autre des conjoints divorcés ou même tous les deux ont contracté une nouvelle union, ils peuvent encore se réunir, à la condition que celte nouvelle union n'ait pas été suivie d'un nouveau divorce. En d'autres termes, l'époux divorcé, qui a contracté un second mariage avec un autre que son premier conjoint^ ne peut se remarier avec celui-ci, qu'après la mort du nouvel époux ou l'annulation du nouveau mariage. Dans le cas d'un second divorce, il ne pourrait épouser qu'un étranger. Peut-être eut-il été plus sage d'interdire la réunion des époux divorcés, toutes les fois que l'un ou l'autre, après s'être remarié, aurait eu des enfants du nouveau conjoint.
L'empêchement n'est pas dirimant, mais simplement prohibitif. Supposons un premier mariage dissous par le divorce, un second mariage de l'un des époux avec un tiers dissous également par le divorce, puis la réunion des époux de ce second mariage, enfin le décès du tiers. La réunion des deux époux du premier mariage sera-t-elle possible ? Cette hypothèse, d'ailleurs exceptionnelle, présente quelque difficulté. La réunion, peut-on dire, doit être autorisée, car le second mariage, ayant été célébré à nouveau, est censé en fait avoir toujours subsisté. De plus, le vœu de la loi qui désire la réconciliation des époux, ne serait pas atteint si un mari, après avoir prouvé
COMDITIONS REQUISES POUK LES SECONDS MARIAGES 387
qu"]! était capable de rendre une union heureuse, malgré le divorce qui Tavait momentanément rompue, ne pouvait ensuite se remarier avec sa première femme. Quelle que soit la force de ces arguments, nous croyons que le texte ne permet pas d'autoriser la réunion : il y a eu un nouveau mariage suivi d'un second divorce.
Lorsque les époux divorcés veulent se réunir, ils doivent se présenter de nouveau devant l'officier de Tétat civil et remplir, comme la première fois, toutes les formalités prescrites. De plus, deux règles spéciales sont indiquées par Part. 295, in fine :
1® Les époux ne peuvent adopter un régime matrimonial autre que celui qui réglait originairement leur union. Cette règle a pour but de déjouer les calculs des époux qui, en faisant prononcer le divorce, se seraient exclusivement proposé de modifier leur contrat de mariage au plus grand préjudice des tiers ou même de Tun d'eux.
2** Après leur réunion, les époux ne peuvent pas former une nouvelle demande en divorce, si ce n'est pour une condamnation à une peine afflictive et infamante prononcée contre Tun d'eux. Dans le silence de la loi, nous pensons que la séparation de corps pourrait au contraire être demandée pour une autre cause, mais qu'alors elle ne serait pas susceptible d'être convertie en divorce.
2o Second mariage avec le complice cV adultère.
Un grave problème est celui du mariage que veut contracter répoux adultère, devenu libre, avec son complice. Chez les peuples sauvages ou barbares, cette question est facile à résoudre. L'adultère du mari n'est pas pris en considération ; et l'adultère de la femme est puni de mort. Chez les peuples civilisés, au contraire, la difficulté est grande. Si ou autorise le mariage, on s'expose à réhabili-
ter Tadultère, à Tencourager en quelque sorte parla perspective d'une union ultérieure, et même à donner à Tépoux coupable la tentation de se rendre libre par un crime. Si on le défend, on risque d'empêcher sans intérêt le retour à une condition régulière et légale.
Malgré ces motifa d'hésitation, nous savons que la plupart des législations antiques interdisaient le mariage entre la femme adultère et son complice.
En France, les deux systèmes opposés ont été soutenus. Mais en 1804 et en 1884, c'est la solution rigoureuse qui a prévalu.
En 1804, tous les rédacteurs du Code civil semblent avoir été d'accord pour interdire absolument le mariage entre Tépoux divorcé pour cause d'adultère et son complice. <i L'époux adultère, disait Treilhard dans Texposé des motifs, ne doit pas trouver dans le jugement qui le condamne un titre et un moyen de satisfaire une passion coupable. » Savoie-Rollin disait de même dans son rapport au Tribunal : « La femme adultère n'épousera point son complice : prohibition salutaire que commande rhonnèteté publique, et qui, peut-être, en menaçant d'avance la femme prête à succomber, la reliendra par l'idée alfreuse qu'elle ne serait jamais la compagne avouée de celui qui l'a séduite. » On songea même à interdire, comme à Rome, tout second mariage à la femme coupable. « Mais, dit Willequet, outre que cette différence établie entre les époux est arbitraire et injuste, il était souverainement impolitique de provoquer pour ainsi dire le libertinage de la femme en la condamnant à un état perpétuel de viduité-célibat. (1). » Tels furent les motifs qui firent adopter l'art. 298 ainsi conçu : « Dans le cas de divorce admis en justice pour cause d'adultère, l'époux coupable ne pourra jamais se marier avec son complice. »
(1) Willequet, p. 242.
Cette disposition fut reproduite dans la proposition de loi de M. Naquet et dans le projet de la première commission. Mais elle fut vivement combattue^ à la Chambre des députés, au nom de la morale publique.
« Le divorce prononcé pour cause d'adultère, dit M. Jolibois, c'est la volonté et le moyen de faire cesser un état scandaleux. Or si vous édictez d'une manière définitive que celui, contre lequel le divorce a été prononcé pour cause d'adultère, ne pourra pas épouser son complice, c'est comme si vous écriviez dans la loi que le scandale ne peut cesser, qu^il doit se perpétuer. » M. Gatineau ajouta plaisamment: « Je suis convaincu que les séducteurs qui auront en perspective le raariag^e avec leur complice se laisseront en temps utile arrêter par un esprit de sage el prudente réserve... Il y a plus, et si la chose était possible au point de vue légal, il faudrait dispenser led complices d'adultère de toute condamnation quand ils se marieraient. » Le texte de Tart. 298 fui supprimé par la Chambre à la suite de ces observations ; mais le Sénat le rétablit et il subsiste encore aujourd'hui.
Quelles sont les conditions requises pour que la prohibition s'applique ? Ces conditions sont au nombre do trois. Il faut: 1^ que le premier mariage ait été dissous par le divorce ; 2® que le divorce ait été prononcé pour cause d'adultère ; 3° que le nom du complice soit judiciairement établi .
a) // faut que le premier mariage ait été dissous par le divorce. Cette condition doit être interprêtée stricto sensu.
La prohibition de l'art. 298 n'est donc pas applicable, si le conjoint de l'époux coupable d'adultère vient à mourir après le jugement de divorce, mais avant la transcription de ce jugement. Dans ce cas, en effet, la transcription n'est plus possible ; le divorce est considéré
comme nul et non avenu, et c'est le décès de l'un des époux qui produit la dissolution du maria^çe. En vain invoque-t-on en sens contraire les termes de Tart. 298, pour soutenir qu'il suffit que le divorce ait été « admis en juslice » et qu'il n'est pas nécessaire qu'il soit devenu définitif par la transcription. Le texte a uniquement pour bul d'indiquer pour quelle cause le divorce doit avoir été admis (1).
La prohibition est ég-alement inapplicable au cas de séparation de corps. L'art. 298 ne vise que le divorce. De plus la situation n'est pas la même. Le jugement ou l'arrêt qui prononce la séparation de corps ne rend pas à répoux infidèle sa liberté; il'ne pourra donc songer à se marier avec son complice qu'après la dissolution du mariage, qui, peut-être, se fera longtemps attendre. N'est-il pas permis cependant de penser que le législateur a manqué de prévoyance? Il peut arriver que le même jugement prononce la séparation de corps contre un époux pour cause d'adultère et le divorce contre Tautre pour un motif différent. En pareil cas, l'art. 298 sera inapplicable, et cependant l'époux coupable pourra immédiatement se remarier (2).
Quoi qu'il en soit, il est certain que l'époux, contre qui la séparation de corps a été prononcée pour adultère, a le droit de se remarier avec son complice, toutes les fois que le mariage vient à être dissous par la mort de l'autre époux ou par un divorce fondé sur une autre cause. Fautil admettre la même solution lorsque la séparation de corps est convertie en divorce après trois ans, conformément à l'art. 310? La question est controversée. Il s'agit de savoir quelle est, en ce cas, la cause du divorce : est-ce la séparation de corps ayant duré trois ans, ou bien est-ce
(1) Sic CouLON, V, p. 48. - Contra Vraye et Gode, II, 634.
(2) Lille, 2 novembre 1894, D. 95. 2. 293.
l'adultère? Nous croyons que c'est l'adultère, car le tnbuual apprécie à nouveau les faits et il peut repousser la demande de conversion. La proliibition de Tart. 298 doit donc s'appliquer.
A peine est-il besoin de faire remarquer que, s'il n'y a eu ni divorce, ni séparation de corps, l'époux adultère devenu veuf peut toujours épouser son complice. Peutêtre le législateur eût-il agi sagement en interdisant co mariage en cas de condamnation pour adultère ou pour entretien de concubine au domicile conjugal.
b) Il faut que le divorce ait cfé pronoricé pour cause d'adultère.
Alors même que l'époux défendeur aurait réellement commis l'adultère, alors même qu'il aurait été condamné pour ce fait sur la plainte de son conjoint, l'art. 298 est inapplicable, si le divorce a été prononcé pour une autre cause ou pour cette cause autrement qualifiée. Il en est ainsi, par exemple, lorsque la décision se borne à invoquer dans ses motifs la légèreté de conduite de l'époux coupable^ ou encore lorsque, se fondant sur les relations intimes entretenues avec un tiers expressément ou implicitement désigné, elle considère ces relations intimes comme constitutives de l'injure grave de l'art. 231. Les Tribunaux sont donc libres d'appeler un fait d'adultère, même constaté par un flagrant délit, injure grave ; et dans ce cas ils empêchent la prohibition de s'appliquer. C'est pour eux un moyen pratique de tempérer la rigueur de la loi, dans les cas où elle serait plus funeste qu'utile (1).
Supposons que le divorce soit prononcé par conversion d'une séparation de corps admise pour injure grave. Le
(1) Trib. Lyon, 16 avril 1888, G. P. 88. 2. 191 ; — Lyon, 3 juillet 1890, D. 90. 2. 365 ; — Gass. 25 mai 1892, D. 93. 1. 412 ; — Bar-sur-Seine, 3 août 1892, La Loi, 9 décembre 1892 ; — Seine, 12 EYril 1894, D. 94. 2. 447 : - Lille, 2 novembre 1894, D. 95. % 293.
tribunal saisi de la demande en conversion ne pourra évidemment pas modifier le premier jugement en substituant à la cause indiquée une cause d'adultère, afin de rendre impossible le mariage avec le complice. Mais une difficulté spéciale peut se présenter. Avant la loi du 27 juillet 1884, Tadullèrc du mari n'élaitune cause de séparation de corps que lorsqu'il avait « tenu sa concubine dans la maison commune ». Un jugement de séparation de corps rendu avant cette date> et qui constatait des relations adultérines sans entrelien de concubine au domicile conjugal, devait donc forcément être motivé pour injure grave. Converti, aujourd'hui que l'adultère du mari est placé sur la même ligne que celui de la femme, ce jugement donnerait-il lieu à Inapplication de Tart. 298 ? Nous ne le pensons pas. La constatation de Tadultère ne suffit pas, et la qualification de la cause ne peut pas être modifiée (1).
c) U faut quele nom du cotnplicesoit judiciairement établi.
C'est évidemment à la personne qui s'oppose au mariage à prouver que cette dernière condition est remplie. Mais comment pourra-t-elle faire cette preuve et assurer ainsi l'efficacité de l'art. 298 ? La question n'a pas été prévue par le législateur et elle donne lieu à de vives controverses.
Il n'y a évidemment aucune difficulté, lorsque, l'époux adultère et son complice ayant été tous les deux condamnés par un jugement correctionnel, le divorce a été prononcé sur le fondement de cette condamnation. Mais faut-il restreindre le mode de preuve à cette hypothèse ? Quelques auteurs l'ont soutenu. Leur système est inadmissible, parce qu'il impose une condition que la loi n'a pas édictée
(1) Sic Caen, 15 octobre 1888, S. 89. 2. 102 : — Bruxelles, 23 janvier 1882, Pas. 82. 2. 103 ; — Cass. 25 mai 1892, D. 93. 1. 412.
Contra Morael, De la conversion de la séparalion de corpè en divorce i 551.
et qu^ea cuire il n'est pas toujours applicable au mari dont Tadultère ne peut être puni que comme entretien de concubine au domicile conjugal.
Le nom du complice peut donc être judiciairement établi et l'art. 298 recevoir son application, même lorsqu'il n'y a pas eu de poursuites correctionnelles, ou encore lorsque ces poursuites sont devenues impossibles à cause de la prescription, lorsqu'elles ont été arrêtées par le désis* tement du mari, lorsqu'elles se sont terminées par la condamnation correctionnelle de la femme avec acquittement du complice ou par un double acquittement. Dans toutes ces hypothèses, l'opposant sera admis à prouver la complicité. Mais pourra-t-il faire cette preuve par tous les moyens possibles ou devra-t-il se soumettre à des règles spéciales? Sur ce point, les opinions sont très partagées.
Tout d'abord, il est possible que le jugement admettant le divorce mentionne soit dans les motifs, soit même dans le dispositif de sa décision, le nom du complice révélé par les débats. Cette constatation suffit pour empêcher le mariage, à moins que Tindividu désigné comme complice ne prouve qu'il Ta été iaexatement. Quelques auteurs refusent aux juges le droit d'indiquer ainsi le nom du complice daos leur décision. Il estSnjuste, disent-ils, de flétrir celuici par une condamnation déshonorante contre laquelle il n'a pâspu se défendre, puisqu'il n'a pas été partie à Tinstance, et qu'il ne peut pas attaquer par la voie de la tierceopposition. Mais l'objection est sans valeur. Si l'individu désigné doit être déclaré incapable, ce n'est pas par suite d'une sorte de condamnation prononcée contre lui, mais uniquement à raison de sa qualité de complice résultant d un document judiciaire. Il importe peu qu'il soit étranger à la procédure et au jugement, puisque nous lui réservons la preuve «îontraire (1).
(i) Bruxelles, 19 juin 18(31, Pas. 62. 2 259.
394 SIXIBMB PARTIE. — CHAPITRE 11
En fait, les jugements de divorce nMiésitent pas, dans certaines occasions, à nommer le complice. Mais souvent aussi ils s'abstiennent, de peur d'accroîti'e le scandale, et ils ont raison. Il ne faut pas oublier, en effet, que même aujourd'hui l'adultère est plus souvent invoqué contre la femme que contre le mari comme cause de divorce, non pas que les hommes soient plus vertueux, mais parce qu'ils dissimulent plus facilement leur inconduite. Or dans bien des cas l'adultère de la femme pourra être prouvé d'une façon certaine, sans qu'il soit possible de découvrir son complice, par exemple si elle devient enceinte au cours d'un long voyage entrepris par son mari. Consentira-t-elle alors à faire connaître à la justice le nom du complice ? Et si elle l'indique, pourra-t-on accorder une entière créance à son témoignage ? Evidemment non. Ce serait lui fournir le moyen d'échapper sûrement à l'application do l'art. 298 ; elle n'aurait pour cela qu'à donner le nom du premier venu et à taire celui du vrai coupable. Voilà pourquoi les juges, qu'aucun texte n'oblige à désigner le complice, s'abstiennent souvent d'indiquer son nom (1).
Si le jugement est muet à cet égard, l'opposant doit-il être considéré comme désarmé? Nous ne le pensons pas. Une prohibition aussi grave que celle de l'art. 298 ne saurait dépendre uniquement de l'arbitraire des juges ou des hasards de leur rédaction. Il est possible, en pareil cas, que le complice soit désigné expressément ou implicitement par les autres pièces de la procédure qui a abouti au jugement, notamment par le constat de flagrant délit ou par les procès-verbaux de Tenquète. Cette désignation est suffisante pour rendre le mariage impossible. Peu importe, d'ailleurs, que le complice ne soit pas formellement nommé,
(1) Caen, 25 octobre 1887, S. 89. 2. 103 ; — Toulouse, 31 décem- :rel887, S. 80.2. 2i:i
car l'art. 298 n'exige pas un mode de preuve particulier. Comme Ta jugé la Cour de Paris « il suffit que de l'ensemble des faits et circonstances de Taffaire et sans qu'il soit besoin d'une constatation judiciaire, le nom du complice apparaisse d'une façon certaine et indiscutable (i) ».
Faut-il aller plus loin et reconnaître à l'opposant le droit de prouver la complicité par tous les moyens possibles, si les pièces de la procédure du divorce ne suffisent pas à l'établir ? La Jurisprudence se refuse à aller jusque là. et elle fait bien. Les recherches auxquelles il faudrait se livrer auraient plus d'inconvénients que d'avantages ; elles ne donneraient aucune certitude ; et l'art. 338 du Code pénal, qui se montre si exigeant sur l'admission des modes de preuve lorsqu'il s'agit de prononcer la condamnation du complice, indique qu'en cette matière le législateur se défie des erreurs et des investigations arbitraires.
L'officier de l'état civil n'aura donc pas le droit d'entreprendre une enquête sur la vie passée dos fiancés qui se présentent devant lui. Il ne devra puiser ses informations que dans la décision qui aura prononcé le divorce ou dans une des pièces de la procédure qui aura préparé cette décision. En un mot, il ne pourra pas se refuser au mariage d'une femme divorcée même pour cause d'adultère, sous prétexte que celui avec qui elle entend se remarier aurait été son complice, si cet individu n'est désigné comme tel ni dans la procédure, ni dans le jugement.
La prohibition de Part. 298 ne comporte aucune dis-
(4) Sic Paris, 2 août 1887, S. 87. 2. 160 ; - Bar-sur-Seine, 18 février 1890, Le Droit, 10 avril 1890 ; - Niort, 24 novembre 1893, Pand. Fr. 94. 2. 260 ; — Vraye et Gode, II, 6-29. — Contra Coulon, V, p. 44.
(2) Sic Hue, n, 404 . — Contra Goirand, Traité pratique du divorce y p. 489.
396 SIXIÈME PARTIE. — CHAPITRE il
pense. De plus, elle est perpétuelle et subsiste même après le décès de Tépoux qui a obtenu le divorce.
La loi «assure l'observation de cette prohibition par un moyen préventif, qui est Vopposition. Le droit d'opposition appartient ici aux parents indiqués par lart. 173, c'est-à-dire au père, à défaut du père à la mère, à défaut des père et mère aux aïeuls et aïeules. Il ne peut être exercé ni par les collatéraux, ni suivant nous par le ministère public. L'art. 172 confère le droit d'opposition au conjoint. Faut-il conclure de ce texte qu'un époux divorce a qualité pour former opposition au mariage de son exconjoint avec le complice d'adultère ? La Jurisprudence repousse cette solution, et avec raison. L'art. 472 ne confère le droit de former opposition au mariage qu'à la personne engagée par mariage avec Tune des deux parties contractantes. Ces mots no peuvent, dans leur sens grammatical et naturel, s'entendre que de Tépoux actuellement engagé dans les liens du mariage. D'ailleurs Portalis a donné la raison de cette disposition dans l'exposé des motifs en disant : « Il est juste que l'on puisse s'opposer au second mariage d'un mari ou d'une femme qui ne respecte pas un premier engagement ; il est juste que celui ou celle qui a été partie dans ce premier engagement puisse défendre son titre et réclamer l'exécution de la foi jurée. » Or ces motifs se comprennent tant que le mariage subsiste, mais ils cessent d'avoir toute valeur lorsque le divorce a brisé l'union conjugale et effacé le titre d'époux. Le législateur n'a donc pas conféré à l'époux divorcé le droit d'opposition, soit qu'il ait considéré que cet époux a reçu une satisfaction suffisante par le divorce prononcé à son profit, soit que plutôt il n'ait pas songé à régler ce point et à faire cadrer le texte de l'art. 172 avec celui de l'art 298 (1).
(i) Sic Foix, IG avril 1886, G. P. 86. 2. 487 ; — Trib. Lyon, 27 dé-
Il y a là incontestablement dans la loi actuelle une lacune à signaler. Il est difQcile d'admettre, eu effet, que répoux divorcé puisse laisser s'accomplir, sans avoir le droit de s'y opposer» le mariage de son ex-conjoint avec la personne que le jugement de divorce a peut-être expressément déclarée avoir été son complice. Dans la pratique, cette lacune n'a d'ailleurs pas de très graves inconvénients ; car Tépoux divorcé peut toujours aviser officieusement de la situation l'officier de l'état civil.
Il n'en est pas moins vrai que la prohibition de Fart. 298 restera souvent lettre morte. Le pouvoir discrétionnaire en vertu duquel les tribunaux peuvent s'abstenir de désigner le complice dans leur jugement, les difficultés de la preuve en pareil cas, enfin le petit nombre des personnes auxquelles la loi accorde le droit d'opposition, sont autant de circonstances qui permettront d'éluder l'observation de cette règle. Dans bien des cas, rien ne révélera d l'officier de l'état civil à qui Ton demandera de procéder à un mariage, que les parties comparaissant devant lui se .sont rendues coupables d'un adultère et que cet adultère a entraîné contre l'une d'elles une sentence de divorce. Pour remédier à ce danger, quelques auteurs ont proposé ou bien de faire inscrire une défende dans le jugement de divorce, ce qui n'ajouterait rien à la défense inscrite dans la loi elle-même, ou bien de faire mentionner en marge de l'acte de mariage et de la transcription du divorce le jugement validant une opposition afin d'assurer l'observation de la loi pour Pavenir. Ce dernier procédé, admis par le Tribunal de Melun, a été repoussé par la Cour de Paris comme contraire à l'art. 35 du Code civil (1).
cerabre 1888. G. P. 89. 1. 164 ; — Trib. Lyon, 3 Juillet 1890, D. 90. 1. 36r» ; — Seine, 42 avril i894, D. 94. 2. 447. — Contra Dieppe, 26 uin 1890, D. 90. 2. 135.
(1) Melun, 25 février 4887, S. 87. 2. 92 ; — Paris, 2 août 1887, S. 87. 2. 160.
398 SIXIKMK PARTIK. — CHAPirBU H
Une fois le mariage célébré au mépris de l'art. 298, y a-t-il une sanction possible ? Nous ne le croyons pas. La nullité ne peut certainement*pas être demandée, car, dans le silence du Code civil, il faut décider que rempêchement est seulement prohibitif. On s'est deniandé si Tex-conjoint ne serait pas tout au moins autorisé à faire modiCer les dispositions du jugement de divorce qui avaient réglé les rapports de l'époux adultère avec ses enfants. Mais la Cour de Paris s'y est refusée en décidant quela violation de l'art. 298 ne saurait empêcher déconsidérer le mariage comme ayant été l'exercice d'une faculté conférée par la loi(l). La plupart des législations étrangères édictent des prohibitions de mariage fondées sur l'adultère. Mais quelquesunes diffèrent sensiblement de la nôtre sur ce point.
Le Code civil Suédois de 1734 est particulièrement rigoureux. Il dispose que « ceux qui ont commis ensemble un adultère ne peuvent contracter mariage quoique le conjoint soit mort » (ch. Il, art. 11). De plus, il interdit à l'époux contre lequel le divorce a été prononcé pour cause d'adultère de se remarier avec qui que ce soit, avant que son conjoint innocent soit décédé ou se soit remarié luimême, ou que le roi ait donné son aulorisation, et cela sous peine de nullité ou d'amende. Cette disposition remarquable a pour but d'éviter qu'un époux ne puisse parsa propre volonté,en commettant un adultère, se procurer indirectement le bénéfice d'un divorce et la liberté de se remarier. Aucune différence n'est faite entre l'adultère du mari et celui de la femme.
D'après la législation du Danemarky quand une femme s'est rendue coupable d'adultère, elle ne peut se remarier qu'avec la permission du roi^ après un délai de trois ans, et à la condition de produire des certificats constatant que sa conduite a été régulière et bonne.
(l) Paris, 26 juillet 1887, D. 88. 2. 6i.
En Espagne et en Portugal^ la règle est plus rigoureuse que celle de notre art. 29H, en*ce sens que, le divorce n'étant pas admis, la prohibition s'applique après le décès du premier époux. Mais, en revanche, il faut (|u'il y ait eu condamnation. « No peuvent contracter mariage entre eux, dit Part. 84, du Code civil Espagnol^ les condamnés pour adultère constaté par sentence définitive » . De même, d'après Tart. 1058 du Code civil Portugais^ <( le mariage est interdit à l'époux adultère avec son complice condamné comme tel » .
Le Projet de Code civil pour V Empire d' Allemagne prohibe le mariage entre l'époux divorcé pour cause d'adultère et son complice. Mais il admet des dispenses (art. 1244). De plus il renferme une disposition spéciale destinée à assurer l'observation de la prohibition légale. C'est l'art. 4430 ainsi conçu : « Lorsque le divorce est prononcé pour cause d'adultère et que les débats indiquent le complice de l'époux, on doit, dans le libellé du jugement, indiquer l'adultère, cause du divorce, ainsi que la personne du complice. »
En Anglete7^re, lorsqu'un mariage a été dissous pour cause d'adultère, l'époux coupable a le droit de s'unir avec son complice ; mais aucun membre du clergé anglican ne peut être contraint de célébrer ces secondes noces.
Un étranger divorcé pour cause d'adultère pourrait-il se remarier en France avec son complice, si sa loi nationale ne contenait à cet égard aucune prohibition ? L'affirmative nous paraît devoir être admise. Nous croyons, contrairement à l'opinion générale, que la règle de l'art. 298 n'est pas d'ordre public, car elle ne donne naissance qu'à un empêchement prohibitif. Elle ne peut donc pas faire obstacle à l'application du statut personnel.
