PUISSANCE PATERNELLE

Âpres la dissolution du mariage par la mort de l'un des époux, la puissance paternelle appartient au survivant des père et mère^ qu'il soit ou non tuteur des enfants. Cette puissance paternelle s'éteint-elle lorsque le survivant contracte une seconde union? L'intérêt des enfants du premier lit eût pu paraître commander une telle déchéance. Mais les auteurs du Code civil l'ont formellement repoussée.

A cet égard, il est intéressant d'examiner la discussion qui a eu lieu au Conseil d'État, le 26 fructidor an II, à propos de l'art, i 49 relatif au consentement exigé des parents pour le nmriage de leurs enfants.

La section proposait un texte ainsi conçu : « Si Tun des deux est mort ou dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l'autre suffit, encore quil ait contracté un second inariage. »

Defermon demande que la disposition ne soit pas étendue au père ou à la mère qui a contracté un second mariage. Real, au contraire, dit qu'en thèse générale un père qui contracte un second mariage ne doit perdre aucun des droits que la nature et la loi lui donnent sur ses enfants ; que s'il peut y avoir des circonstances où cette règle doive fléchir, le juge en décidera.

Regnault (de Saint-Jcan-d'Angely) ajoute que, si Ton ne laisse au père qui s'est remarié tous les droits qu'il tient de la nature, on sera fort embarrassé de régler dans le même cas les effets de la puissance paternelle.

Finalement, la dernière partie du texte est retranchée comme inutile.

Il résulte nettement de cette discussion que, de droit commun, le second mariage laisse subsister chez le survivant des père et mère la puissance paternelle qui lui appartient sur ses enfants du premier lit. Est-il vrai du moins, comme le pensait Real, que les tribunaux puissent faire fléchir cette règle lorsque les circonstances l'exigent ? La question mérite examen.

Sous Tempire du Code civil, aucun texte ne donnait expressément au juge un pareil pouvoir. Aujourd'hui, la loi récente du 24 juillet 1889 l'autorise à prononcer la déchéance de la puissance paternelle, toutes les fois que le père ou la mère se rend coupable de mauvais traitements de nature à compromettre la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant. Or souvent le second mariage aura pour conséquence de compromettre la santé physique ou morale des enfants du premier lit. Donc, en pareil cas, la puissance paternelle pourra être retirée à Tépoux remarié. Mais le second mariage ne sera jamais que la cause indirecte de cette déchéance; la cause directe et unique, ce seront les mauvais traitements.

Cette hypothèse s'est présentée récemment devant le Tribunal de Rennes. Un père remarié, et obéissant aux suggestions de sa seconde femme, refusait de recevoir chez lui son fils du premier lit, sous prétexte que la présence de cet enfant à son foyer jetterait le trouble dans son nouveau ménage. Il demandait lui-même à la justice de le décharger de ses droits et de ses devoirs, en s'engageant d'ailleurs à pourvoir aux besoins de l'enfant. II y avait évidemment lieu de prononcer la déchéance, car ce père, en abandonnant son fils, en refusant même de lui procurer un logement et de s'occuper de son entrelien, l'exposait à des dangers plus graves que s'il s'était livré sur lui il des voies de fait. Néanmoins le Tribunal de

Rennes s'est contenté de conGer la garde au subrogé -tuteur : décision critiquable, car, sans examiner ici la question de savoir si la loi de 1889 autorise des déchéances partielles, nous pouvons dire que le subrogé-tuteur n'a pas qualité, comme tel, pour se voir conGer la garde d'un enfant (1).

Ainsi, le père ou la mère qui contracte un nouveau mariage conserve la puissance paternelle sur les enfants du premier lit, et cette puissance ne peut être retirée à l'un comme à l'autre que dans le cas où des mauvais traitements sont exercés (2). Mais ce n'est pas à dire que la puissance paternelle subsiste intacte, dans toute sa plénitude, après le convoi. La loi elle-même y apporte quelques restrictions, contenues dans les art. 380, 381 et 386.

Le père remarié n'a qu'un droit de correction limité et amoindri. La mère remariée n'a plus ni droit de correction, ni droit de jouissance légale, et elle ne peut désigner dans son testament le tuleur de ses enfants que dans des cas exceptionnels et sauf conGrmation du conseil de famille. Seuls les droits de garde et d'éducation et le droit de consentir au mariage échappent à toute atteinte.

(1) Trib. Rennes, 18 septembre 1891, D. 94. 2. 393.

(2) Ce principe n'est pas admis dans toutes les législations étrangères. Quelques-unes font du convoi une cause de déchéance de la puissance paternelle, au moins lorsque c'est la mère qui se remarie . Ainsi d'après le Code civil Espagnol (art. 168), « la mère qui contracte un second mariage perd la puissance maternelle sur ses enfants, à moins que son mari défunt, leur père, n'ait dans son testament expressément prévu que sa veuve contracterait mariage et ordonné qu'elle conserverait dans ce cas la puissance maternelle sur ses enfants. » D'après lé Projet de Code civil pour VEmpire d'Allemagne (art. 1558), < la puissance paternelle de la mère prend fin lorsque celle-ci contracte un nouveau mariage ; la mère a cependant, dans ce cas, le droit et le devoir de prendre soin de la personne de l'enfant. » Quant au père, il doit seulement, avant de contracter une nouvelle union, en donner avis au tribunal tutélaire (art. 1548).

Nous allons étudier cos restrictions, en passant successivement en revue les principaux attributs de la Puissance paternelle.

[SI. Droit de garda at d'éduoation,

La loi ne s'est pas occupée du droit de garde en réglementant les seconds mariages. Elle en a parlé seulement d'une façon incidente, à propos de l'absence, dans Part. 143, où elle déclare que^ dans le cas où Tun des époux qui aura disparu depuis 6 mois laissera des enfants mineurs issus d'un mariage précédent^ la surveillance de ces enfants sera déférée parle conseil de famille aux ascendants les plus proches et, à leur défaut, à un tuteur provisoire. Ce texte, dont Tinutilité csl manifeste, a pour but d'établir que le nouvel époux n'a, en cette seule qualité, ni le droit de surveiller les enfants de son conjoint, ni celui d^administrer leurs biens.

Si telle est la situation du nouvel époux, quelle est celle du père ou de la mère qui a contracté un second mariage au point de vue de la garde et de l'éducation des enfants du premier lit ?

Pour répondre à cette question, il faut distinguer le cas où la première union a été dissoute par la mort et le cas où elle a été rompue par un divorce.

Après la mort de l'un des époux, le survivant a de plein droit la garde et l'éducation des enfants mineurs. S'il est chargé en même temps de la tutelle, ce qui est le cas le plus fréquent, aucune difficulté ne peut s'élever. S'il y a un autre tuteur, les enfants n'en doivent pas moins résider chez leur père ou chez leur mère, et le rôle du tuteur se borne alors à l'administration des biens.

Cette situation n'est-elle pas modifiée par un second mariage ? Non.

Tout d'abord le père remarié conserve intact son droit

de garde et d'éducation. Gela résulte par a contrario de l'art, 380 qui ne limite que son pouvoir de correction. En conséquence il a le droit absolu d'avoir constamment près de lui ses enfants mineurs et il ne peut être contraint à les distraire un seul instant de sa garde, même au profit des grands parants (1).

En ce qui concerne la mère remariée, la question peut paraître plus douteuse. Nous savons qu'en droit romain le convoi lui faisait perdre la garde et l'éducation de ses enfants. Le Gode civil n'a-t-il pas adopté implicitement la même règle? Il retire à la femme remariée le droit de jouissance légale qui est la récompense de la charge de l'éducation et le pouvoir de correction qui est nécessaire à l'exercice de cette charge (art. 381 et 386). Privée des avantages et des moyens que la loi met à la disposition de celui qui doit remplir le devoir d'éducation, ne doit-on pas en conclure que la mère n'a plus ce devoir ? Il ne faut pas hésiter à répondre négativement. Le Gode civil a déterminé par des textes précis les effets du convoi; or aucun n'enlève le droit de garde à la mère ; donc ce droit subsiste, et la mère ne peut pas plus se dispenser de Texer* cer qu'on ne peut l'en priver. G'est pour elle, non seulement un droit, mais une obligation que la maternité lui impose. Il est vrai que la loi place la mère remariée dans une position très illogique. Elle lui laisse le devoir d'éducation, et elle lui enlève le pouvoir nécessaire pour bien s'en acquitter. Mais l'inconséquence de la loi ne nous permet pas de la corriger ni de la refaire (2).

Non seulement la Jurisprudence admet que le droit de garde et d'éducation subsiste intact après le second mariage de la veuve; mais encore elle estime que ce droit

(1) Bourges, 8 décembre 1884, D. 86. â. 78.

(2) Demolombe, VI, 384 et s.

est inaliénable, et qu'une convention ne peut ni la supprimer, ni Tamoindrir. Il arrive quelquefois eu effet qu'une mère, en considération de son second mariage, prenne visà-vis de l'aïeul paternel de ses enfants l'engagement de se concerter avec lui pour la direction de leur éducation et le choix d'un état. Les engagements de ce genre ne peuvent être regardés comme obligatoires civilement, ni servir de base à une action en justice (1).

Le conseil de famille ne pourrait même pas, en destituant la mère de la tutelle pour inconduite notoire, lui retirer la garde et Péducation de ses enfants.

Quant aux tribunaux, il ne se reconnaissent à eux-mêmes d'autres droits que ceux qu'ils tiennent de la loi du 24 juillet 1889. Ils ne peuvent donc pas retirer à l'époux remarié la garde de ses enfants mineurs, alors même que ces enfants recevraient chez leurs grands parents les soins les plus parfaits. Si, après la formation du second mariage, le foyer paternel devenait réellement insupportable pour les enfants du premier lit, les tribunaux pourraientils prescrire les mesures nécessaires sur la demande formée par un ascendant, par le tuteur ou par le subrogétuteur? Pas davantage. Ils ne peuvent intervenir que pour prononcer la déchéance totale de la puissance paternelle et seulement lorsque le second mariage a été suivi de mauvais traitements. Tel est, du moins, le système consacré par une Jurisprudence à peu près constante (2) .

(1) Grenoble, 11 août 1853, S. 54. 2. 583; — Cass. 5 mars 1855, D.56. 2. 90.

(2) Sic Poitiers, 21 juillet 1890, D. 91. 2. 73 ; — Cass. 28 juillet 1891, D. 92. 1. 70; — Paris, 24 juin 1802, D. 92. 2. 81 ; - Req. 12 février 1894, D. 94. 1. 218. — Contra Trib. Rennes, 18 septembre 1891, D. 94. 2. 393.

D'après le Code civil Italien (art. 221), Tautorité judiciaire peut au contraire priver les parents du droit de garde, toutes les fois que de justes motifs rendent celte mesure nécessaire.

Peut-être y a-l-il lieu de regretter cette Jurisprudence. En quoi la loi de 1889 serait-elle violée, si les tribunaux réglementaient Texercice de certains attributs de la puissauce paternelle, sans prononcer de déchéance, comme ils le faisaient sous l'empire du Code civil ? Cette réglementation ne serait pas une déchéance partielle et dans bien des cas elle répondrait mieux que toute autre mesure à l'intérêt des enfants.

Lorsque le premier mariage a été dissous par le divorce, la situation est toute différente, parce qu'alors les attributs de la puissance paternelle sont partagés entre les deux conjoints et que les décisions prises à ce sujet par le tribunal sont toujours susceptibles d'être modifiées. Qu'arrive-l-il donc lorsque l'époux divorcé, à qui la garde a été confiée, contracte un second mariage ?

Si ce second mariage diminue les garanties jadis offertes par cet époux, s'il met en péril les intérêts moraux et pécuniaires des enfants du premier lit, la révocation de la garde pourra toujours être demandée et prononcée (1). En pareil cas, il ne sera pas nécessaire que les enfants soient victimes de mauvais traitements ; il suffira que « le second mariage soit de nature à inspirer la plus vive sollicitude au point de vue de leur situation (2). »

Mais les tribunaux auront ici un pouvoir souverain d'appréciation, et la seule circonstance du convoi ne sera pas une raison suffisante pour obtenir d'eux la révocation du droit de garde. Il faudra toujours établir qu'en fait les

(1) Civ. rej. 1er août et Giv. cass. 25 août 1884, D. 85. 1. 206 ; — Toulouse, 22 juin 1892, G. P. 1892. 2. 118 ; — Beauvais, 9 février

(2) Remarquons, d'ailleurs, que, en cas de mauvais traitements, la déchéance totale de la puissance paternelle peut être prononcée contre le gardien, et cela même si c'est & la mère que la garde a été confiée, bien que le père vivant el présent reste investi de cette puisiance (Seine, 10 février 1894, D. 94. 2. 265).

408 SIXIÈME PARTIE, --w CHAPITRE III

enfants peuvent subir quelque.préjudice^ soit matériel, soit moral. En effet, lY'poux divorcé, qui contracte une nouvelle union, use d'une faculté reconnue par la loi. Dès Jors, ce fait ne saurait, par lui seul, motiver la modiflcation du jugement qui a réglé les rapports de cet époux avec les enfants issus de son précédent mariage. C'est ce qui a été nettement affirmé par la Cour de Paris dans un arrêt récent, non pas, il est vrai, à propos du droit de garde, mais à propos du droit de visite. Les circonstances étaient pourtant bien défavorables à l'époux remarié : il s'agissait d'une mère, contre qui le divorce avait été prononcé pour cause d'adultère et qui^ au mépris de l'art. 298, avait épousé son complice (1) !

§11. Droit de Gorraotion.

En ce qui concerne le droit de correction, dont l'usage est grave et Tabus redoutable, la loi elle-même a pris soin de déterminer avec précision les effets du second mariage. Ces effets diffèrent, suivant qu'il s'agit du père ou de la mère.

De droit commun, le père a deux moyens d'exercer son droit de correction. Lorsque l'enfant a moins de 16 ans, il agit par voie cTautorité^ en demandant au Président du Tribunal un ordre d'arrestation que ce magistrat ne peut refuser. Au contraire, lorsque l'enfant est âgé de plus de 16 ans ou qu'il a des biens personnels^ le père doit agir par voie de réquisition ; en d'autres termes, il faut qu'il fasse connaître ses motifs au Président, qui, après examen, accordg ou refuse Tordre d'arrestation (art. 376 et 377).

(1) Paris, 26 juillet 1887, G. P. 87. 2. 213.

D'après l'art. 380, lorsque le père est remarié, c est toujours la voie de réquisition qui doit être employée, quoi que soit Tàge de Tenfant.

En pareil cas, le père conserve rarement, vis-à vis de ses enfants du premier lit^ cette affection qui tempère naturellement sa puissance. De plus, il peut subir l'influence de sa seconde femme. Sa colère est donc suspecte, passionnée peut-être, ou suggérée. Voilà pourquoi la régie de Tart. 380 a été édictée. C'est une mesure de précaution et non une peine des secondes noces.

Sur ce point, les travaux préparatoires du Code civil sont très explicites, t Le concours de l'autorité pour l'arrestation du (ils de famille, disait le conseiller d'Ëtat Real, n'est accordé qu'avec de grandes précautions si le père qui se plaint est remarié. La loi ne lui suppose plus alors la même tendresse ni la même impartialité. »

L'art. 380 dit simplement que le père remarié doit « se conformer à l'art. 377 ». Or, dans le cas prévu par l'art. 377, la détention de l'enfant peut être de 6 mois. Le père remarié a-t-il le droit de requérir une aussi longue détention, même lorsque Tenfant a moins de 16 ans ? La question est controversée. L'affirmative est admise par quelques auteurs. Ils font remarquer que l'art. 380 se réfère à l'art. .377 sans établir de distinction, par conséquent à la seconde partie comme à la première. Ils ajoutent que le droit de contrôle du président empêche que le maximum de 6 mois puisse donner lieu à des abus. Mais cette manière de voir est inexacte. La différence de maximum est fondée sur l'âge, et non pas sur la voie employée. Les art. 380, 381 et 382 remplacent exceptionnellement la voie d'autorité par la voie de réquisition dans des hypothèses où la situation de l'enfant est particulièrement digne d'intérêt. Or, ce serait retourner contre lui une mesure édictée en sa faveur que de donner au père remarié un

410 SIXIÈME PARTIE. — CHAPITRE IIl

droit plus étendu, quant à la durée de la peine, qu'au père resté veuf (1).

Une question plus difficile à résoudre est celle desavoir si l'enfant détenu, dont le père est remarié, peut adresser un mémoire au Procureur général, comme celui qui a des biens personnels ou qui exerce un étal. Le 2« alinéa de l'art. 382^ qui organise cette voie de recours, ne vise pas expressément notre hypothèse. Quant aux travaux préparatoires, ils n'éclairent pas la question d'un jour bien vif. L'art. 12 du projet était ainsi conçu : « Dans le cas où T'enfant aurait des biens personnels, la détention ne pourra, quel que soit son âge, avoir lieu que par voie de réquisition... et Tenfant détenu pourra adresser au commissaire du gouvernement près le Tribunal d'Appel un mémoire contenant ses moyens de défense. » Le Tribunal demanda la suppression de la dernière phrase comme inutile, parce que « non seulement dans les casprévuspar cet article, mais dans tous les cas, rien ne peut empêcher l'enfant détenu de présenter un mémoire sans que la loi s'explique. » Mais le Conseil d'Etat maintint la disposition, dont il fit le 2* alinéa de Tart. 382. Que conclure de là? Sans doute l'opinion du Tribunal n'a pas prévalu. Mais, en faisant de notre disposition un alinéa absolument distinct, le Conseil d*Élat a très bien pu vouloir la rendre applicable, non seulement àrhypolhèse de Fart. 382, mais encore à celle de Fart. 380. D'ailleurs, l'enfant dont le père est remarié a plus besoin que tout autre de la protection de la justice. Nous pensons donc qu'il peut, lui aussi^ adresser un mémoire au Procureur général (2).

(1) Sic AuBRY et Rau, VI, 550; — Demolombe, VI, 329 ; — Demante et Golmet de Santerre, II, 125 bis ; — Laurent, IV, 280. -- Contra Dalloz, Répertoire, vo Puissance paternelle, 35

^2) Sic AuBRY et Rau, VI, 288; — Dkmolombe, VÏ, 331.— Contra Laurent, ÏV, ?88 ; — Demante et Colmet de Santerre, II, 127 bis.

La mère n*a, en principe, Texercice du droit de correction qu'après la mort du père. Encore ne l'a-t-elle qu'amoindri. Elle ne peut jamais agir que par voie de réquisition et avec le concours des deux plus proches parents paternels de Tenfant.

Qu'arrive-t-il, lorsqu'elle contracte un second mariage? Cette circonstance est, aux yeux du législateur, un motif de suspicion. Mais tandis que le père même remarié conserve la faculté de faire détenir son enfant du premier lit en se conformant à l'art. 377, la mère perd complètement par le convoi l'exercice du droit de correction. L'art. 381 en effet n'accorde ce droit qu'à la femme survivante « et non remariée >i.

Pourquoi cette déchéance ? Il ne faut y voir encore qu'une mesure de précaution, et non une peine. Si cette mesure est plus radicale à l'égard de la mère qu'à l'égard du père, cela tient à nos mœurs et à nos lois qui, soumettant l'épouse à Tautorité du mari (art. 213), placent la femme remariée dans une situation différente de celle de l'homme.

Le veuf qui prend une nouvelle femme peut en subir l'influence. Mais il coiiserve toujours vis-à-vis d'elle une certaine indépendance. Aussi le pouvoir modérateur du magistrat est-il une garantie suffisante.

La veuve, au contraire, se soumet à la puissance maritale de son second mari. Celui-ci, en sa seule qualité de chef et de maître du domicile conjugal, participe nécessairement, dans une large mesure, à l'exercice de l'autorité qui appartient à la mère sur ses enfants du premier lit. Il était donc à craindre qu'il n'abusât de son ascendant pour déterminer sa femme à employer une rigueur imméritée. En tout cas, c'eût été lui qui en fait eût exercé le droit de correction. Il était impossible délaisser un pareil pouvoir eatre les mains d'un étranger,hostile quelquefois, indiffé reut toujours. Or le seul moyen d^évitcr ce danger, c'é-

412 SIUÈMR PARTIE. — CHAPITRE lU

lait, comme l'a fait l'art. 381, de déclarer la femme remariée déchue du droit de correction vis-à-vis de ses enfants propres (1).

Il faut seulement remarquer que cette sage dispostion est à peu près détruite par celle de Part. 468. Aux termes de ce texte, le droit de correction passe alors au tuteur. Si donc la mère est, après son second mariage, maintenue dans la tutelle de ses enfants du premier lit, elle pourra toujours exercer le droit de correction, non plus comme mère, mais comme tutrice. Elle n'aura pour cela qu'à se conformer à l'art. 468, c'est-à-dire qu'elle devra agir par voie de réquisition, de concert avec son nouveau mari et munie de l'autorisation du conseil de famille.

Le père ou la mère remariés peuvent redevenir veufs, ou bien recouvrer leur indépendance par le divorce. En pareil cas, seront-ils replacés dans la même situation qu'avant la seconde union ? Le père pourra-t-il exercer son droit do correction par voie d'autorité, comme si le mariage dissous n'avait jamais eu lieu? La mère recouvrera-t-elle l'exercice même de ce droit? Cette question est une de celles qui divisent le plus la doctrine.

Beaucoup d'auteurs soutiennent que l'affirmative est conforme à Tesprit et au texte du Code civil.

La loi, disent-ils, redoute les dispositions malveilKantes du second conjoint. Or ce danger n'est plus à craindre après la dissolution du mariage. Si le second conjoint est mort, il ne reste de lui qu'un souvenir et le nouveau veuvage donne la même indépendance que le premier. Si un divorce a été prononcé, cp souvenir même n'existe pas. Une influence hostile n'étant plus possible, la disposition des art. 380 et et 381 doit donc cesser de s'appliquer. Cessante

(1 ) Dans le Code civil Espagnol (art. 137) le père et la père remariés sont places sur le même pied au point de vue du droit de correction : ils doivent s'adresser au iuge qui peut à son gré accorder ou refuser l'incarcération.

EFFETS DES SECONDS HARIàGES 413

cat4sa, cessai effectus. Il est vrai, ajoulc-t-on, qu'aucun texte ne rend à l'époux veuf ou divorcé le droit que son second mariage lui avait fait perdre. Mais ce texte n'est pas nécessaire. La loi n'enlève le droit qu'à l'époux « remarié », c'est-à-dire à celui dont le second mariage dure encore, et non pas à celui « qui s'est remarié ». Peuton dire d'un père redevenu veuf ou divorcé qu'il est actuellement « remarié »?Non. Or Tari. 380 constitue une dérogation au droit commun. Il doit donc être interprété rcstrictivement. Il en est de môme de l'art. 381 relatif à la mère remariée.

Nous ne croyons pas que ces arguments soient décisifs. D'après l'art. 380, le droit de faire détenir les enfants du premier lit a été perdu par le second mariage du père. Il faudrait un texte pour lui restituer ce droit après la dissolution de la nouvelle union, et ce texte n'existe pas. Sans doute, l'art. 380 parle du père « remarié-». Mais en vérité c'est méconnaître la pensée du législateur que de prétendre qu'il a, en employant cette expression, résolu notre question. Il n'a pas entendu parler du père actuellement engagé dans les liens du second mariage. Il a simplement voulu dire que, du jour de la nouvelle union, la voie de réquisition seule peut être employée.

D'ailleurs c'est une erreur de croire que la dissolution du mariage rétablisse les choses dans l'état où elles étaient avant que ce mariage fut contracté. Le nouvel époux n'est plus là, sans doute ; mais son influence peut se perpétuer après samort et même après le divorce. Puis cette influence n'est pas le seul danger que le législateur veuille éviter. Il craint que la nouvelle union n'ait altéré gravement les relations du père avec ses enfants du premier lit; suivant l'expression de Real, il ne lui suppose plus alors « la même tendresse ni la même impartialité. » Est-ce que la (disparition de la marâtre suffira pour faire renaître la tendresse disparue? Est-ce que la présence des eTTfantsdu

second mariage ne sera pas toujours une cause de suspicion ? « Par cela même et par cela seul que le père s'est une fois remarié, dit Demolombe, sa situation envsrs ses enfants a été changée et altérée pour toujours. Le père qui se remarie ne conserve pas pour les enfants de son prem'er lit cet amour complet, absolu, exclusif, qui offre tant de garanties ! Et Tinfluence du nouvel époux, même décédé, survit encore le plus souvent dans le cœur du père, surtout s'il reste des enfants de la seconde union (1) ».

Ce que nous disons du père s'applique naturellement à lanière, et pour les mêmes raisons.

Mais nous admettrions une solution différente si le second mariage, au lieu d^étre régulièrement dissous, se trouvait frappe de nullité. Un mariage animlé, même s'il est putatif, est censé n'avoir jamais existé par rapport aux enfants du premier lit.

L'art. 383 accorde aux père et mère naturels le même droit de correction qu'aux parents légitimes. Peut-on leur appliquer par analogie la déchéance des art. 380 et 381 ? Nous ne le croyons pas. Si un père naturel contracte un premier mariage, le texte qui parle du père remarié est certainement inapplicable ; et quant à un mariage ultérieur, il est évident qu'au point de vue des enfants natu-

(1) Sic Massé et Vergé, I, 187 ; — Dkmolombej VI, 3i4 ; — Demante et GoLMET DE Santerre, II, lld bis ; — Bernard, Histoire de l'autorité paternelle en France, p. 190 ; — Delepierre, Histoire de la puissance pate'tmelle, p. 256; — Melin, De la protection légale des enfants légitimes, p 50; — Drucker, La protection des enfants inaltraités ou anormalement abandonnés^ p. 49. — Contra Toullier, I, 1058 ; — Proudhon, II, p. 247 ; — Taulier, I, p. 484; — Margadk, II, 137 et 140 ; — Aubry et Rau, VI, 550 ; — Laurent, IV, 287 ; — Baudry-Lacantinerie, I, 966 et 968 ; — Vazeille, II, 425 ; — Boistel, Le droit de la famille^ p. 298 ; — Chauvin, De la puissance paternelle, p. 168.

rels il oe présente ni plus ni moins de dangers que le premier.

§ III. Droit de jouiBsance légale.

L'art. 268 de la Coutume de Paris prononçait la déchéance de la garde noble et bourgeoise, en cas de second mariage, indistinctivement contre le père et contre la mère. La section de législation du Conseil d^Etat avait adopté le même système pour la jouissance légale, issue du droit de garde. « La loi, disait Vesin dans son Rapport au Tribunal, fait cesser cette jouissance pour celui des père et mère contre lequel le divorce aurait été prononcé, et même dans le cas d'un second mariage. Celui des deux époux qui se sépare de la famille ou qui brise les nœuds les plus sacrés, pourrait-il y être compté encore et en conserver les droits ? » Mais, sur la demande de Cambacérès, une distinction fut faite, à cet égard, entre le père et la mère. De là la rédaction définitive de l'art. 386 : « Cette jouissance cessera à Végard de la mère dans le cas d'un second mariage. »

Celte déchéance n'a certainement pas un caractère pénal, car dans l'exposé des motifs, Real a fait remarquer que souvent les mères « ne se marient que pour conserver à leurs enfants l'établissement formé par le père. » Si la mère qui convole en secondes noces est privée de la jouissance légale, c'est uniquement parce que le législateur a voulu Tempêcher de dépouiller ses enfants au profit du nouveau chef. « Il y aurait, a dit encore Real, quelque inconvenance à établir en principe que la mère peut porter dans une autre famille les revenus des enfants du premier lit et enrichir ainsi à leur préjudice son époux. »

Mais ce motif suffit-il à justifier la distinction nouvelle que le législateur a faite entre le convoi du père et le convoi do la mère ? On l'admet généralement.

La mère, dit-on, par son second mariage, passe sous l'autorilé d'un nouveau maître, tandis que le père conserve son indépendance. De plus, sous presque tous les régimes, c'est le mari qui, en droit, a la libre disposition des fruits et revenus de sa femme. Alors même que la loi ne lui accorde pas ce droit, comme sous le régime de la séparation de biens, c'est lui qui, en fait, administre le patrimoine de la femme et en perçoit les revenus. Si donc la mère remariée eut conservé la jouissance des biens de ses enfants du premier lit, cette jouissance aurait été presque toujours exercée par le second mari qui n'aurait pas manqué de la faire tourner à son profit ; tandis que le père qui se remarie exerce lui-même son droit d'usufruit.

Cependant la différence est plus apparente que réelle. Ce qui importe, c'est que les produits du droit de jouissance ne servent pas à enrichir la nouvelle famille fondée par le second mariage du survivant. Or croit-on qu'ils ne recevront pas cet(e destination après le second mariage du père comme après celui de la mère? Sans doute le père restera le chef et le maître. Mais il n'en sera pas moins tenté de consacrer les revenus de ses enfants du premier lit aux besoins ou aux plaisirs de la seconde femme et des enfants de la nouvelle union. Il y a donc lieu de regretter que le législateur n'ait pas fait cesser, pour le père comme pour la mère, un droit aussi exorbitant. Pourquoi ne l'a-t-il pas fait? Nul ne le sait. Peutêtre sommes-nous ici en présence d'une des hypothèses, dans lesquelles l'ancienne défaveur des secondes noces de la femme a influencé les rédacteurs du Code civil, en dépit de leurs intentions formellement affirmées (1).

;i) D'après le Code civil Italien (art. 232), l'usufruit légal cesse par le convoi soit du père, soit de la mère. Il en est de même dans le Code civil du canton des G)Hsons (art. 63i, mais seulement loraque la garde des enfants de premier lit est retirée à l'époux remarié.

Quoi qu'il en soit, la jouissance de la mère remariée ne cesse que pour Tavenir. L'art. 386 n'en prononce pas la résolution m prœteritum, mais seulement la cessation. Or cette déchéance est assez grave par elle-même pour qu'on n'y ajoute pas une rétroactivité dont rien ne pourrait expliquer l'injustice.

Mais la déchéance est-elle absolue et définitive ? ou bien l'usufruit perdu peut-il revivre, si le second mariage vient à être dissous avant que les enfants du premier lit aient atteint Tàge de 18 ans ? C'est là une grave question.

Deux auteurs, Taulier et Laurent, soutiennent que l'usufruit revit après la dissohition du second mariage. Ils prétendent que l'art. 386 est muet à cet égard, car il ne dit pas si la jouissance cessera pour toujours ou seulement pendant la durée du mariage ; et dans le silence de la loi, ils invoquent son esprit. L'usufruit, disent-ils, ne cesse qu'à raison de la seconde union et à cause de l'influence du second mari. La cause cessant, l'effet ne doit-il pas disparaître ?

Cette opinion n'a pas triomphé. En effet le texte et l'esprit de la loi lui sont formellement contraires.

Le droit de la mère étant éteint, les biens sont devenus libres entre les mains des enfants qui en jouissent euxmêmes. Il faudrait donc un texte précis pour leur retirer cette jouissance et la rendre à la mère. Or l'art. 386 dit formellement : « La jouissance cessera » et il n'ajoute pas qu'elle pourra recommencer. D'ailleurs les motifs qui ont fait établir la déchéance subsistent encore, quoique avec moins de force, après la dissolution de la seconde union. Sans doute, il ne s'agit pas ici, comme le disent Massé et Vergé, d'une peine encourue parle fait du convoi. Le législateur veut seulement empêcher les revenus des enfants du premier lit de profiter à la nouvelle famille. Mais ce danger, n'est-il pas encore à craindre après la

mort du second mari, au moias lorsqu'il existe des enfants de la seconde union {1)1

Il est donc certain que la mère remariée ne recouvre pas, en cas de nouveau veuvage ou de divorce, la jouissance des biens qui étaient soumis à Tusufruit au moment de son second mariage. Mais ne peut-elle pas tout au moins réclamer la jouissance des biens qui ont été dévolus à ses enfants postérieurement à la dissolution de ce second mariage? On Ta soutenu récemment devant la Cour de Bourges, qui a très justement repoussé cette prétention. Le droit de jouissance légale, attribut réel de la puissance paternelle, est indivisible et comprend tous les biens pouvant advenir aux enfants mineurs d'une manière quelconque jusqu'à Tàge de 18 ans. Ainsi la déchéance de Tari. 1442, quoique n'étant attachée qu'au défaut d'inventaire des biens communs, s'applique, non seulement à la jouissance de la part des enfants mineurs dans la communauté, mais à celle de tous leurs biens indistinctement, même de ceux qui leur sont advenus après la dissolution de la communauté. Il faut décider, par analogie, que la déchéance de l'art. 386 ne comporte ni exception, ni distinction (2).

Plus délicate est la question de savoir si le droit de jouissance légale revivrait dans le cas où le second mariage viendrait à être annulé. Contrairement à Topinion commune, nous croyons que l'annulation fait revivre Tu-

(1) Sic Vazkille, II, 470 ; — Duranton, III, 386; — Marcadé, art. 386; — Delvingourt,I, p. 93; — Aubry et Rau, VI, 55(> bis; — Demolombe, VI. 563; — Paul Jolly, De V Usufruit légal, p. 197 ; — Haudry-Lacantinerie, I, 982 ; — Demante et Golmet de Santerre, II, 131 bis. — Contra Taulier, I, p. 496: — Laurent. IV, 338.

D'après le Code civil Portugais (art. 164), la mère remariée qui redevient veuve recouvre l'usufruit dont elle a été privée.

[2\ Bourges, 48 juin 1890, D. 91. i. 143.

sufruil. Pour mieux dire, cet usufruit n'a jamais été éteint dans notre hypothèse, puisque le mariage annulé est considéré comme n'ayant jamais existé. Quod nullum est nullum producit effectum.

On objecte que la déchéance est attachée par la loi au fait matériel du convoi, fait que l'annulation du second mariage ne suffit pas à effacer. Mais nous avons déjà répondu à l'objection. Le seul motif de la prohibition est la crainte que Tinfluence de la nouvelle famille ne détourne Fusufruil de sa destination naturelle. Or en cas d'annulation du mariage, il n'y a pas de nouvelle famille. Il importe donc peu que la mère ait manifesté la volonté de prendre un nouvel époux. D'ailleurs Part. 386 dit que la jouissance cessera à l'égard de la mère a dans le cas d'un second mariage ». 11 faut donc qu'il y ait un second mariage, pour que le texte soit applicable. Or, après l'annulation, il n y en a plus.

On objecte encore que jusqu'à l'annulation le mariage existe, que plusieurs années peuvent s'écouler avant la demande de nullité, qu'il est dangereux de laisser pendant ce temps à la mère remariée la libre disposition des biens des enfants du premier lit. Cette remarque est très juste. Mais que faut-il eu conclure ? Uniquement ceci, que provisoirement la mère devra subir la déchéance attachée au mariage entaché de nullité. Quand ce mariage aura été annulé, au contraire, non seulement il n'existera plus dans l'avenir, ce qui ne serait pas suffisant pour faire revivre un droit de jouissance éteint, mais il sera censé n'avoir jamais existé, et par suite tous les effets qu'il a produits, y compris la déchéance établie par l'art. 386, seront rétroactivement anéantis.

On insiste, et Pon dit que le mariage annulé produit tous ses effets civils, lorqu'ils est putatif. 11 faudrait donc décider que, si lanière est de bonne foi, elle perd la jouissance légale, tandis qu'elle la conserverait si elle était de

mauvaise foi. Cette conséquence est tellement inique qu'il est impossible de ladmettre. Et en effet, la réponse à l'objection est facile et péremptoire. L'époux de bonne foi peut se prévaloir du mariage annulé, en ce sens seulement qu'il peut invoquer les droits el avantages qui en résultent. Or dans l'espèce, il ne s'agit pas de droits ; il s'agit au contraire d'une déchéance qui est la suite du mariage. Dès lors, on ne peut retourner contre l'épouse une fiction qui est établie uniquement à son profit (art. 202) (1).

Dans Tancien droit, Pothier assimilait, au point de vue de la perte de la garde-noble, la veuve qui vivait dans un état d'inconduite notoire à celle qui se remariait. C'était une solution conforme à la loi romaine. Non enim amplius hàbebit castitate luxuria. Quelques auteurs ont soutenu la même opinion sous l'empire du Code civil. Mais elle est aujourd'hui universellement repoussée. Sans doute la mère qui vit dans la débauche est plus coupable que celle qui se remarie. Mais il n'y a pas à côté d'elle un époux qui administre ses biens et perçoive ses revenus. C'est elle qui jouit personnellement du patrimoine de ses enfants; et rien ne Tempêche d'employer les revenus à leur entretien, car Taffection maternelle n'est pas incompatible avec l'inconduite. Le motif de l'art. 386 n'existe donc pas dans cette hypothèse.

D'ailleurs, il faut interpréter restrictivement un texte qui édicté une déchéance. Or, l'article 386 ne parle que du convoi. Il est vrai que Tinconduite notoire est, aux termes de l'art. 444, une cause da destitution de la tutelle. Mais autre chose est la destitution de la tutelle, au-

(1) Sic Laurent, IV, 338. — Contra Proudhon, De V Usufruit, I. 144; — Demolombe, VI, 563; — Aubry et Rau, YI, 550 bis ; — Paul JoLLY, De V Usufruit légal, p. 197; — Demante el Col- MET DE Santerre, II, 131 bis.

tre chose la perte du droit de jouissance légale. Si la première déchéance est plus grave au point de vue moral, la seconde Test davantage au point de vue pécuniaire. La mère destituée de la tutelle pour incondoite notoire conservera donc la jouissance légale. Le tuteur qui sera nommé pour la remplacer administrera les biens de l'enfant mineur et touchera ses revenus, à la charge de verser l'excédent entre les mains de la mère (1).

Remarquons que cette question n'offre plus guère qu'un intérêt théorique depuis la loi du 24 juillet 1889. En effet, aux termes de Tart. 2 de ce cette loi, si la mère dont « rinconduite est notoire et scandaleuse » ne perd pas de plein droit la jouissance légale, elle peut se voir enlever par les tribunaux tous les attributs de la puissance paternelle, y compris cette prérogative.

§ IV. Droit de consentir au mariage.

Le droit de consentir au mariage d'un enfant appartient au père et, après la mort du père, à lamère. Ce droit n'estil pas perdu ou modifié lorsque le père divorcé ou la mère devenue veuve contracte un second mariage? La négative résulte nettement des travaux préparatoires du Gode

La section de législation du Conseil d'État avait proposé un texte ainsi conçu : u Néanmoins si l'époux a contracté un second mariage après un divorce prononcé contre lui, le conseil de famille sera légalement assemblé pour délibérer sur le consentement à donner au mariage de l'enfant qui n'a pas Tàge. » C'était substituer le conseil de famille

(i; Sic Ljon, 4 juin 1878, D. 79. 2. 167; - Alger, 27 décembre 1890, S. 92. 2. 5. — Contra Puoudhon, De V Usufruit, I, 146 ; — Vazeille, II, 431 ; — Delvincourt, ï, p. 93 ; ~ Limoges, 23 juillet 182'*, Dalloz, Répertoire^ vo Dispositions entre vifs, 157.

au père remarié après un divorce prononcé contre lui. Mais cette disposition a été repoussée, et elle n'a pas été reproduite dans la loi du 27 juillet 1884.

En ce qui concerne le droit de Tépoux survivant, il est

X consacré par Tart. 149 ainsi conçu : « Si l'un des deux est

mort ou s'il est dans l'impossibilité de manifester sa volonté,

le consentement de l'autre suffit. » Ce texte est absolu.

Il doit donc s'appliquer même en cas de second mariag-e.

Cependant Delvincourt enseigne que la mère remariée ne peut pas consentir au mariage de ses enfantsdu premier lit, surtout si elle n^a pas été maintenue dans la tutelle.

La mère, n'étant pas tutrice, dit-il, ne peut autoriser son enfant à disposer de l'objet même le plus modique. Or, d'après l'art. 1398,1c mineur habile à contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions etdonations dont le contrat de mariage est susceptible, pourvu qu'il soit assisté par celui qui doit l'autoriser à se marier. Si on accorde à la mère remariée, non maintenue dans la tutelle, le droit de consentir au mariage de son enfant, elle va donc pouvoir l'autoriser à donner tout son bien au conjoint, alors qu'elle ne pourrait pas lui permettre une autre disposition^ si minime fût-elle ! Il y a là une contradiction manifeste et inadmissible. D'ailleurs on avait proposé dans le Conseil d'État d'ajouter qu'en cas de mort du père ou de la mère, le consentement du survivant suffirait, quand même il aurait contracté nn seco7id ^nariage. Si ces derniers mots ont été supprimés, c'est que les auteurs du Code civil n'ont pas voulu étendre la disposition à l'époux remarié.

Ces arguments ne sont nullement concluants.

Il est vrai que les auteurs du Code civil se sont demandés si l'art. 149 ne devrait pas être modifié pour le cas du second mariage de la mère et même du père. Mais ce qui prouve qu'on ne s'est point arrêté à cette idée, c'est qu'il n'en est resté finalement aucune trace dans le texte. La

EFFETS DES SECONDS MARIAGES 42f3

disparition des derniers mots ne peut avoir aucune signification, puisque Real avait demandé qu'on les supprimât comme inutiles.

Quant à l'argument tiré de Tart. 1398, s'il avait quelque valeur, il prouverait beaucoup trop. La mère tutrice et non remariée, et le père tuteur lui-même ne peuvent pas non plus autoriser Tenfant à consentir une donation ou une aliénation quelconque fart. 450-457). Or il est incontestable néanmoins que l'enfant assisté par eux pourrait consentir toutes les donations dont le contrat de mariage est susceptible (art. 1398). La contradiction prétendue, si elle est réelle, existe donc dans tous les cas. Mais cette contradiction n'est qu'apparente. En effet l'art. 1398 n'est qu'une conséquence de ce principe, dérogatoire au droit commun^ que celui qui est habile à contracter mariage est par cela même habile à faire les conventions matrimoniales. Le droit qu'il consacre au profit des ascendants est un attribut de la puissance paternelle, bien plutôt que de la tutelle.

On doit d'autant plus admettre cette solution que la loi a nettement déterminé les effets que doit produire à l'égard des enfants d'un précédent mariage, le c onvol du père ou de la mère. Si elle avait voulu leur enlever aussi le droit dont il s'agit, elle n'aurait sans doute pas manqué de s'en expliquer formellement.

Mais, dira-t-on, ne doit-on pas considérer comme étant dans l'impossibilité de manifester sa volonté cette mère remariée, désormais soumise à l'autorité d'un nouveau mari qui lui inspirera toujours et quelquefois lui imposera ses volontés personnelles ? La sagesse n'exigeait-elle pas quelques garanties dans ce cas ? Demolombe le croit. « J'aurais très bien compris, dit-il, que le consentement de la mère remariée et non maintenue dans la tutelle ne parût pas seul suffisant. Peut-être aurait-on pu désirer que le conseil de famille fût chargé d'approuver ce con-

sentemeot, comme dans le cas de Tari. 400. » Ce système aurait malheureusement rinconvénieot de multiplier les entraves au mariage. Pour notre part, nous aimerions mieux autoriser le conseil de famille à donner lui-même le consentement nécessaire, au cas oii la mère refuserait le sien. Quoi qu'il en soit, à tort ou à raison, les auteurs du Code civil n'ont pas cru devoir édicter ici des mesures spéciales ; ils ont pensé sans doute que relativement au mariage Tintérèt du nouvel époux ne serait presque jamais contraire à celui des enfants du premier lit; et Tinterprète ne peut suppléer au silence du législateur (1).

§ V. Droit de choisir un tuteur testamentaire.

L'art. 397 confère au dernier mourant des père et mère le droit de choisir un tuteur testamentaire à ses enfants mineurs. Ce droit est, comme ceux que nous venons d'étudier, un attribut de la puissance paternelle. Que devient-il en cas de second mariage ?

Le père remarié peut certainement choisir un tuteur aux enfants de son premier lit.

Quant à la mère, il faut faire une distinction. Si elle n'a pas été maintenue dans la tutelle, elle perd son droit. Si contraire elle a conservé la tutelle, elle peut nommer un tuteur par testament à ses enfants du premier lit ; mais comme son choix pourrait être le résultat de l'influence de son nouveau mari, la loi exige qu'il soit confirmé par le conseil de famille (art. 399 et 400).

Le conseil de famille étant libre de sanctionner ou d'annuler, à son gré, le choix de la mère remariée maintenue dans la tutelle, il semble à première vue qu'elle n'ait pas un droit plus étendu que la mère non tutrice. Cependant

(1) Sic Demolombk, V. 45 ; — Laurent, II, 315 ; — Bastia, 3 février 1836, S. 36. 3. 247. — Contra Delvingouhï, I, p. 55.

il n'en est rien. Dans le cas de l'art. 399, la désignation faite par la mère remariée ne produit aucun effet, et la tutelle se trouve déférée de plein droit aux ascendants. Au contraire, dans le cas de l'art. 400, le choix de la mère a toujours pour conséquence d exclure la tutelle légale des ascendants.

Lorsque la mère remariée est redevenue veuve ou divorcée, la nomination d'un tuteur testamentaire faite par elle a-t-elle encore besoin d'être confirmée par le conseil de famille? La question soulève quelque doute. En effet, la disposition de Tart. 400 tient en grande partie à la crainte que le choix ne soit fait en faveur du second mari ou sous son influence ; or cette crainte n'existe plus après la dissolution du second mariage. Cependant le fait seul du convoi diminue la confiance irrésistible qu'inspire le titre de la mère. Voilà pourquoi nous croyons que son choix a toujours besoin, pour produire effet, d'être confirmé même après le divorce ou le décès du second mari.

SEGTIOxN II