Refus d'aulorisation. — Le refus du préfet

d'autoriser l'occupation constitue un acte du pouvoir discrétionnaire, qui n’est susceptible d'aucun recours contentieux (Cons. d'Et., 3 mai 1850, Savalette; 5 juillet 1878, Chemin de fer d'Orléans à Chàlons). Le préfet reste également libre de rapporter son arrèté, car, comme le dit M. Laferrière (tome 2, page 167), « ce refus ou ce retrait résultent d'apprécialions administratives qui ne peuvent pas être réformées par la juridiction contentieuse, car celleci n'a pas qualité pour se substituer au préfet et pour accorder l'autorisation qu'il refuse, ce qui serait faire un acte d'administration active ».

Mais si l'entrepreneur ne peut attaquer directement le refus d'autorisation du préfet, par là même tout recours indirect ne lui est pas fermé; lors du règlement des comptes, il pourra faire valoir devant le Conseil de préfecture que l'exploitation ou l'occupation des terrains qu'on lui à refusée était prévue au devis, et que les conditions d'exécution plus onéreuses qui lui ont été imposées par le refus du préfet lui donnent droit à une indemnité (4 décembre 1891, P. L.M., C. d'Etat). Aucun recours, même indirect, ne serait possible s'il s'agissait d’un changement de carrière refusé à l'entrepreneur, car il ne saurait arguer 1ci d'aucune lésion.

31. liesponsabilité du préfet devant les tribunauæx judiciaires. — Dans tous les cas où l’arrèté

du préfet sera annulé, que l'acte ait ou non le caractère d'acte administralif, si l’on peut relever « faute personnelle de l'agent et non faute imputable à la fonction », une responsabilité pourra être encourue devant les tribunaux judiciaires. Mais jamais l'Etat ne saurait être mis en cause, car il est de principe que l'Etat est irresponsable des actes de puissance publique illégaux commis par ses agents,

$ IL — Réclamations relatives à l’indemnité,

32. En second lieu, le Conseil de préfecture a seul le droit de régler les indemnités auxquelles donnera lieu l'occupation temporaire. Expressément prévue par les textes, cette compétence ne lui à jamais été discutée : mais une condition est cependant nécessaire pour qu'elle puisse s'exercer. Nous avons vu en effet, en étudiant le contentieux des arrêtés, que si l’arrêèté s'applique à des travaux quine sont point publics, s'il désigne des propriétés exemptes de la servitude, ilest considéré comme inexistant, et que c'est à l’autorité judiciaire que revient le droit d'apprécier les dommages causés par la violation de propriété. Il faut que l'occupation ait été faite régulièrement, c’esl-àdire qu’elle repose sur un acte administratif : par là, nous n’entendons pas un acte exempt de vices, mais, ainsi que nous l'avons expliqué, un acte quine dépasse

pas les limites du pouvoir administratif, et qui, même s’il contenait uneirrégularité propre à le faire annuler, conserverait son caractère administratif. Car, si cet acte fait défaut, la compétence administrative manque de base et l'autorité judiciaire reprend ses droits.

33. En dehors des vices affectant l'arrêté préfectoral, quatre hypothèses sont à prévoir, qui donneront ouverture à la compétence judiciaire.

I. L'occupation a eu lieu sans aucune autorisation préalable par le préfet (5 mai 1869, Dufau: 2 mai 1884, Duplan ; 6 février 1891, Guillaumin, C. d'Ét.; — Cass., 25 avril 1866, Mauger; 30 juillet 1867, Curière; — Tribunal des conflits, 12 mai 1877, Gagne).

D'anciens arrêts du Conseil d'État et de la Cour de cassation avaient considéré tout d’abord cette usurpation comme un dommage procédant du fait personnel des entrepreneurs et rentrant dans les prévisions du $ 3, art. 4, de la loi du 28 pluviôse an VIIT; mais la jurisprudence ne tarda pas à reconnaître que les règles propres de l'occupation temporaire, qui exigeaient une autorisation spéciale à chaque espèce, ne se prêtaient pas à cette assimilation et que toute occupation non autorisée ressorüssait à l'autorité judiciaire, chargée de faire respecter le droit de propriété.

Avant la loi de 1892, le Tribunal des conflits

(7 mai 1891, Lebel) avait décidé que l'indication au devis des propriétés soumises à l’occupation ne saurait être considérée comme suffisante ; la question, aujourd'hui, ne saurait plus se poser. Il est à peine besoin d’ajouter que, dans aucun cas, une autorisation tardive ne peut avoir d'effet rétroactif. (C. d'Ét., 15 juin 1861, Roubière.)

34. IL. L'occupation, régulièrement autorisée dans le principe, à été viciée par suite d’irrégularités commises par l’entrepreneur.

1° Lorsque l'arrêté d'occupation n’a pas été notifié, il est réputé inexistant aux yeux du propriétaire. L’entrepreneur ne peut se prévaloir de sa qualité d’entrepreneur de travaux publics, et, par suite, la juridiction judiciaire est seule compétente, (G. d’Ét., 19 juillet 1872, Prigione; 9 mai 1884, Fournier ; — Cass., 18 octobre 1887, Lecoq). Cependant un arrêt du Conseil d'État du 8 août 1873 (Miquel) avait décidé qu'à la rigueur on pouvait se borner à notifier un extrait du devis approuvé, qui contenait la désignation de la propriété comme lieu d'extraction. Aujourd’hui la loi est formelle. Il en sera de même si l’entrepreneur ne se conforme pas aux formalités préalables à la prise de possession et ne procède pas à la constatation contradictoire de l’état des lieux. Telle est en effet la sanction qu’a appliquée la jurisprudence (17 février 1869, de Melanville) à l’observation des dispositions du décret du 2 février 1868,

considérant que «si l’acte administratif existe, l’autorisation n’a toutefois été donnée à l'entrepreneur qu’à la condition qu'il accomplira les formalités prescrites, de telle sorte que, s’il ne remplit pas cette condition, il est censé n'être pas autorisé (1)».

2 L’entrepreneur a dépassé les termes de l'arrêté d'autorisation, soit qu'il ait occupé d’autres surfaces que celles prévues, soit qu'il ait changé la nature de l’occupation ou prolongé indûment la durée qui lui avait été fixée, soit qu'il ait détourné les matériaux de leur affectation. Dans toutes ces espèces, le règlement de l'indemnité afférente à l’empiétement commis par l'entrepreneur sera réservé à l'autorité judiciaire (17 novembre 1882, de Carbon-Ferrière, 16 février 1891). Nous savons du reste que s’il s’élevait une difficulté sur le sens et la portée de l’arrêté préfectoral, cette question préjudicielle devrait être renvoyée au Conseil de préfecture, et il appartiendrait au besoin au préfet d'élever le conflit (24 février et 8 août 1865, Watelet Nobilet, C. d'Etat. ; — 26 déc. 1874, Denize, Trib. des Conflits ; — 3 fév. 1888, Perraux, CG. de Cass.). Le cas de détournement de matériaux, pour lequel la loi de 1892 à créé une pénalité nouvelle, doit spécialement attirer notre attention.

35. Destination des matériaux. — L'article 16 est ainsi conçu : « Les matériaux dont l'extraction a

(4) Laferrière, Juridict. adm., II, p. 172.

été autorisée ne peuvent, sans le consentement écrit du propriétaire, être employés soit à l'exécution des travaux privés, soit à l'exécution des travaux publics autres que ceux en vue desquels l'autorisation a été accordée. »

L'arrêt du 7 septembre 1755 disposait déjà que les entrepreneurs ne peuvent faire aucun autre usage des matériaux qu'ils auront extrait des terres appartenant aux particuliers, que de les employer dans les ouvrages dont ils sont adjudicataires, à peine de tous dommages et intérêts envers Les propriétaires et même de punition exemplaire. Reproduites dans les cahiers des clauses et conditions générales imposées aux travaux des entrepreneurs des ponts et chaussées de 1833, 1866, et du 16 février 1892, dans les cahiers des charges du 6 décembre 1870 et du 17 juillet 1889, relatives aux chemins vicinaux et aux travaux militaires, ces défenses avaient été sanctionnées par la jurisprudence. Etaient assimilées à des occupations non autorisées celles dont l’entrepreneur avait abusé pour délivrer des matériaux au commerce où pour employer des matériaux à une autre entreprise que celle prévue dans l'arrêté d'autorisation (Mendiondo, Cass. ; — 30 mars 1860 — 11 août 1849, Quesnel ; 23 mars 1870, Baussan, C. d'Et.). Dans ces deux cas, le Conseil de préfecture appelé à prononcer l’indemnité ne pouvait y comprendre les matériaux détournés de leur destination, dont 1l apparte-

nait seule à l'autorité judiciaire de fixer la valeur. Toutefois, s’il résultait des clauses du marché que l'entrepreneur devait fournir une qualité de matériaux déterminée, il était admis à utiliser pour son compte les déchets provenant de son approvisionnement (20 février 1880, Hallaure).

De plus, l'administration pouvait faire perdre aux contrevenants leur qualité d’entrepreneur et les privilèges qui y étaient attachés ; mais cette garantie, comme le dit M. Morel, dépendant du bon plaisir de l'administration, n’était pas encore suffisante. Aussi la loi étend-elle (sauf la suppression de la prison) à toutes les infractions de cette nature, comme aux occupations faites sans autorisation, les peines édictées par l’article 144 du Code forestier, relatif aux extractions faites sans autorisation dans les bois et forêts soumis au régime forestier. « En cas d’infraction le contrevenant paye la valeur des matériaux extraits et est puni correctionnellement d’une amende, qui sera fixée ainsi qu'il suit: par charretée ou tombereau, de 10 fr. à 30 fr. par chaque bête attelée ; par charge de bête de somme, de 5 fr. à 15 fr. : par charge d'homme de 2 fr. à 6 fr. Les mêmes peines seront applicables au cas où l'extraction n'aurait pas été précédée de l’autorisation administrative. Il pourra être fait application de l’article 463 du Code pénal. »

La peine s’appliquera donc toutes les fois qu'il y

aura détournement de matériaux ou que l’occupation aura été Qirrégulière » (n° 31), c’est-à-dire quand l’arrèté du préfet n'aura pas été rendu, ou que par suite de vices propres ou de circonstances extérieures il devra être considéré comme inexistant. La loi ajoute qu’en cas de détournement de mattriaux aucune preuve ne sera admise contre le propriétaire qu'une reconnaissance écrite. M. de Ramel (2evue du Contentieux des travaux publics) pense que ces pénalités seraient inapplicables si l’entrepreneur avait excédé les limites superficielles de l’autorisation administrative, tout en consacrant cependant à l'exécution des travaux publics, en vue desquels elle à été accordée, l'intégralité des quantités extraites. Nous ne partageons pas cette manière de voir en contradiction formelle avec les termes de l’article 3. En effet, d'après cet article, l'arrêté du préfet doit indiquer d’une façon précise les surfaces sur lesquelles doit porter l'occupation, et nous avons vu que l’omission de cette formalité serait assez grave pour entrainer la nullité de l'arrêté. Il en résulte bien que la loi n’a voulu astreindre à la servitude que tel espace expressément déterminé et que tout dépassement de la part de l'entrepreneur constituerait une violation de propriété pure et simple, tombant sous le coup de l’article 16. Il en serait de même si, après une première période de cinq ans écoulée et en attendant l’expropriation, l’adminis-

tration continuait ses fouilles. Mais, cette disposition de l’article 16, spéciale au cas d'extraction de matériaux, ne saurait s'étendre au simple cas d'occupation ou de dépôt.

36. Quelle sera la juridiction compétente ? Interrogé sur ce point par le président du Sénat, qui faisait remarquer que la juridiction compétente n’était pas déterminée, M. le rapporteur répondit : « Mais la juridiction compétente est celle du Conseil de préfecture, comme dans toute la loi. » Cette affirmation provient évidemment d'une confusion produite par la lecture des articles précédents qui déterminent le rôle du Conseil de préfecture : car si la loi affirme la compétence du Conseil de préfecture pour le règlement de l'indemnité, elle ne contredit sur aucun point la jurisprudence antérieure qui, s'appuyant d'ailleurs sur le principe mème de la séparation des pouvoirs, donnait compétence à l'autorité judiciaire. Dans quelque hypothèse que nous nous plaçions : détournement de matériaux de leur destination (et alors le dommage ne se rattache plus à l'exécution de travaux publics), occupation non autorisée, c’està-dire violation de la propriété, l'autorité judiciaire reste en effet seule compétente ; c'est à elle que revient l'application de la pénalité.

87. La loi détermine même le tribunal quiinterviendra. Le contrevenant, dit-elle, sera poursuivi « correctionnellement » : abstraction faite du chiffre de

l'amende, le tribunal correctionnel sera donc compétent. Ces dispositions ont été empruntées au Code forestier. Toutefois, il importe de signaler plusieurs différences avec l’article 144 du Code forestier : tout d'abord le tribunal correctionnel n’est compétent en matière forestière que lorsqu'il s’agit de bois soumis au régime forestier et l’action appartient concurremment au ministère public et aux agents forestiers, qui ont seuls qualité, à l'exclusion des intéressés, pour agir devant le tribunal correctionnel (art. 159, Code for.). Quand il s’agit de dommages causés dans les bois des particuliers, il n’est rien changé aux dispositions du Codé d'instruction criminelle relativement à la compétence des tribunaux. Si le délit est de nature à mériter une peine correctionnelle, alors seulement le tribunal correctionnel sera compétent et le particulier aura le choix entre la poursuite devant le tribunal civil ou la citation directe devant le tribunal répressif. Ici, au contraire, dans tous les cas, le tribunal correctionnel est compétent. Quant à administration elle conserve le droit de poursuivre comme en matière forestière, mais le particulier peut agir s'il lui plait et porter l’action devant le tribunal qui lui convient.

2° L’amende prévue au Code forestier perd son caractère pénal et est considérée comme une réparation pécuniaire, de sorte qu'on donne aux agents le droit de transiger. (159, CG. F.)

3° La loi de 1892 permet des atténuations de peines qui ne se rencontrent pas dans le Code forestier. Nous avons vu que l’emprisonnement ne pouvait être prononcé ; les circonstances atténuantes (art. 463, C. d’Instr. crim.) qui, d’après la jurisprudence, ne sont accordées, en cas de délit, qu’en vertu d’un texte spécial, et que ne vise pas le Code forestier, sont formellement inscrites dans Particle 16 de la loi du 29 décembre 1892; enfin nous pensons que l’on peut aussi recourir à la loi du 26 mars 1891 (loi Bérenger) qui permet au tribunal, si le prévenu n'a pas subi antérieurement de condamnation à la prison pour fait de droit commun, de ne prononcer qu'une condamnation conditionnelle, qui sera comme non avenue si, dans un délai de cinq ans à dater du jugement, le condamné n’a encouru aucune poursuite suivie de condamnation à l’empri- . sonnement pour fait de droit commun. En effet, si la Cour de cassation (22 décembre 1892, Terpreau) ne reconnait pas l’application de la loi Bérenger aux délits forestiers, cela tient au caractère de dommagesintérêts que comporte l’amende et à ce que l’article 2 de la dite loi dispose que la suspension de la peine ne comprend pas le paiement des frais du procès et des dommages-intérêts. La Cour admet au contraire que la loi doit s'appliquer chaque fois que fonctionne l’article 463 du Code pénal et que, si la Loi de 1891 ne s'étend pas aux contraventions proprement dites, les

contraventions déférées aux tribunaux doivent néanmoins en bénéficier au même titre que les délits (25 mars 1892, Chevrette).

L'article 144 du Code forestier reste d’ailleurs toujours applicable aux extractions irrégulières effectuées dans les bois soumis au régime forestier.

88. III. L'occupation à fait l’objet d’une convention entre l'entrepreneur et le propriétaire.

Toutesles difficultés que soulève ce contrat, quelles que solentles conditions dans lesquellesil est intervenu, doivent être réglées par les tribunaux civils. (27 juin 1864, Cardinal ; 2 juin 1876, Abougit; 13 mai 1891, Crillon, C. d’'Et.; Cass., 11 novembre 1872, Chemin de fer d'Orléans.) Le Conseil d'État distinguait autrefois si la convention intervenait avant ou après l'arrêté préfectoral, et décidait que le règlement de l'indemnité devait être réservé au Conseil de préfecture, dans le cas où le contratn’aurait été conclu que postérieurement à l'arrêté préfectoral. On est revenu sur cette jurisprudence en disant qu'il s’agissait toujours d’un contrat de droit commun que les tribunaux étaient seuls compétents pour apprécier. Peut-être plus satisfaisante dans la pratique, cette nouvelle doctrine ne nous semble cependant pas inattaquable en principe. En effet, un contrat de droit commun de sa nature — tel par exemple celui d'offre de concours — peut devenir administratif par sa cause : il nous semble donc que la convention

intervenue après un arrêté préfectoral d'autorisation devrait plutôt être envisagée, comme un commencement d'exécution de l’acte administratif auquel elle obéit, que comme un contrat indépendant.

39. IV. L'occupation temporaire s’est transformée en occupation définitive.

Nous avons vu (chapitre Il, section Il, $ 3) comment la jurisprudence avait assimilé à une expropriation indirecte l'occupation dont la durée n’était pas limitée.

Aujourd'hui la question du délai ne peut plus se poser, puisqu'il est fixé par la loi elle-même. Le préfet eùt-il oublié de mentionner dans son arrêté la durée de l'occupation, celle-ci ne serait plus considérée comme indéfinie et le Conseil de préfecture, compétent pour annuler cet arrêté irrégulier, serait aussi compétent pour statuer sur les dommages. Après un délai de cinq ans seulement, l’occupation temporaire, équivalant alors, d’après la loi, à une occupation indéfinie, donnerait lieu à une expropriation : mais comme il s'agirait là d’une expropriation régulière opérée dans les formes de la loi du 3 mai 1841, ce serait le jury et non le tribunal civil qui réglerait l'indemnité.

N'y at-il pas d’autres cas où l'occupation temporaire, régulièrement autorisée, se transformera en possession définitive par suite des changements ou des bouleversements que l'exercice de la servi-

tude aura apportés à la propriété ? « L'occupation temporaire, dit M. Laferrière, {tome [, page 492, se transforme en une occupation définitive, soit qu'elle aboutisse à une expropriation indirecte dont elle aura devancé la date, soit que des faits nouveaux et non prévus des parties aient transformé après coup le caractère de l'occupation. Dans ces différents cas, le propriétaire aura droit à une indemnité définitive pour dépossession de sa propriété, et le règlement de cette indemnité sera transféré à l'autorité judiciaire. » Que faut-1l entendre par là ? Fidèle à sa jurisprudence qui exige, pour qu'il y ait expropriation, la réumon des deux conditions de dépossession et d'incorporation, le Conseil d'État décide que, tant qu'il n’y a pas translation de propriété, il n°y a pas expropriation. En principe, seule l'incorporation au travail public du lieu soumis à l’occupation pourra transformer l'occupation temporaire en occupation définitive. C'est ainsi qu'il a été reconnu à maintes reprises que le droit de l'entrepreneur pendant l'occupation était presque absolu dans ses fouilles et dépôts, et que les dommages causés à la propriété, même permanents et quelque considérables qu'ils fussent (C. d'Ét., 6 février 1885, Bonnaud, déblais devant modifier définitivement la nature du sol ; 20 janvier 1893, Gravey et garçon et demoiselle Renoux, déblais entraînant disparition de la superficie et d’une partie du tréfonds), ne sauraient équivaloir à une expropria-

tion. Mais il à été admis que le Conseil de préfecture n'était pas compétent pour statuer sur une demande d’indemnité formée par le propriétaire de terrains occupés définitivement pour l'élargissement du lit en amont et en aval d’un pont établi au passage d’un chemin vicinal, en vue de protéger le dit ouvrage contre les inondations (6 février 1891, Guillaumin); de même — dans le cas d’un arrêté préfectoral autorisant une commune à occuper temporairement un terrain pour y faire des recherches, en vue de réaliser un projet d'alimentation de la commune en eau potable, la commune ayant établi dans le soussol de ce terrain une galerie en vue d’en recueillir les eaux : ces travaux ont eu pour effet de déposséder définitivement le propriétaire d’une partie du sous-sol de son terrain (21 avril 93, commune de Mustapha).

Dans le cas d'occupation définitive, le droit du propriétaire dépossédé se résoudra toujours en une simple indemnité : car le droit d’ordonner la restitution ne peut s'exercer au profit de l'autorité judiciaire que toutes les fois qu’elle peut avoir lieu sans compromettre l’ouvrage public. En droit, avant la loi de 1892, la simple possession prolongée pouvait donc provoquer une restitution. Il est bien entendu toutefois que l’occupation définitive dont nous parlons s'applique à des travaux publics autorisés par ladministration, car autrement l'autorité judiciaire a tou-

jours le droit d’ordonner la suppression des ouvrages et la restitution du terrain (12 mai 1877, Dodun, Tribunal des conflits ; — Jurisp. constante).

40. Pour compléter cette étude sur la compétence judiciaire, il convient d'ajouter que, si la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de cassation a admis que le jury, compétent pour fixer l’indemnité dûe aux propriétaires expropriés, a le pouvoir d’apprécier à cette occasion les dommages accessoires résultant non seulement de l’expropriation, mais même des travaux en vue desquels l’expropriation a lieu, la Cour de cassation à décidé que le jury ne pouvait statuer sur la dépréciation provenant de fouilles sur une partie du fonds autre que celle expropriée (Cassation, 23 juin 1863, préfet de la Loire ; 11 avril

1870, Lamblin). |

41. À l'encontre de la théorie que nous venons d'exposer nous relevons deux arrèts du Conseil d’État : le premier (15 mars 1889, Touzé) qui, après avoir annulé un arrêté du préfet autorisant une occupation indéfinie, admet la compétence du Conseil de préfecture pour le règlement de l'indemnité ; le deuxième (5 août 1881, Compagnie des Salins du Midi), qui renvoie devant le Conseil de préfecture « pour être statué, après expertise, sur l'indemnité à laquelle pourra donner lieu l'occupation autorisée par arrèté préfectoral sur une propriété exempte de la servitude. » Ces deux arrêts ne donnent d'ulleurs aucun

motif qui indiquerait un revirement de jurisprudence : aussi, en admettant qu'une tendance nouvelle apporterait à l'arrêté du préfet une plus grande élasticité, et qu'on voulût élargir la sphère de la compétence administrative, serait-il bon, avant de se prononcer pour cette jurisprudence, contre laquelle la Cour de cassation ne peut manquer de protester, d'attendre la décision du tribunal des conflits. Nous n’en persistons

pas moins dans notre système.

$ IIL — Contestations entre les entrepreneurs et les pro-

priétaires.

42. Empéchements apportés à l'exécution des travaux. — Les Conseils de préfecture ne sont pas compétents pour statuer sur les demandes en dommagesintérêts formées par les entrepreneurs, à raison des troubles apportés par les propriétaires, fermiers ou autres à leurs travaux d'extraction {C. d'Ét., 16 févrir 1870, Malicorne; 11 janvier 1889, Magne); mais l’auteur de ces troubles est susceptible de réparations pécuniaires devant les tribunaux judiciaires, ainsi que le prévoyait déjà l’article 1% de l'arrêt du 7 septembre 1755. Il est aussi passible de poursuites pénales, car il tombe sous le coup de l’article 438 du Code pénal, qui punit d’un emprisonnement de trois mois à deux ans et d’une amende qui ne pourra excéder le quart des dommages-intérêts, ni être au-

dessous de seize francs, quiconque, par des voies de fait, se sera opposé à la confection des travaux autorisés par le Gouvernement. C’est en ces termes que s'exprime l’article 60 de l’Instruction générale sur les chemins vicinaux : « Après l’accomplissement des formalités légales, les propriétaires, locataires ou fermiers ne pourront apporter aucun trouble ou empèchement à l'occupation des terrains ou à l'extraction des matériaux. Tout trouble ou empêchement à ces opérations serait constaté par un procès-verbal qui serait transmis à M. le Procureur pour y être donné telle suite que de droit. (C. de Cass., 4 mai 1825; 3 mai 1864.)

Ces dommages et ces pénalités se restreignent-ils seulement au cas où les entrepreneurs auront été régulièrement autorisés, ou s’appliqueraient-ils encore au cas où les agents ou délégués de l'administration voudraient s'emparer d’un terrain sans remplir les formalités légales? La Cour de cassation dit que l'article 438 doit s'appliquer sans distinction à ceux qui s’opposeraient par des voies de fait à la confection des travaux autorisés, quand bien même on aurait dépassé dans l’exécution des travaux la limite de l'arrêté du préfet (5 juin 1856. D. 56. [. 309 ; 22 mai 1857. D. 57. [. 315); M. Féraud-Giraud estime de même que les seules voies d'opposition ouvertes aux propriétaires sont les voies légales, c’est-à-dire protestations et autres actes équivalents. Nous pensons

cependant que, toutes les fois que le propriétaire se trouve en présence d’une voie de fait de la part de l'entrepreneur, il a le droit de la faire cesser par la force, sans s’exposer aux pénalités de l’article 438 : car la protection qui s'applique aux travaux autorisés ne peut s'étendre aux opérations accessoires qu'ils entraînent, qu'autant que ces opérations revêtent un caractère administratif. (Toulouse, 21 novembre 1888, Sirey. 89. IL. 117, note 3: — Perriquet, tomell, 1009 ; — Revue d'administration, déc. 1894, p. 423.)

43. Du reste, en dehors des pénalités que prévoit l’article 16 de la loi du 29 décembre 1892, les entrepreneurs sont soumis, de leur côté, à la juridiction répressive de simple police ou correctionnelle (471, $$ 13 et 14: 475, & 9 et 10 ; 444, Code pénal), pour toutes les occupations qu'ils pratiqueraient sans autorisation ; et la Cour de cassation à admis que, lorsqu'un entrepreneur occupait un terrain irrégulièrement désigné par l’administralion, il ne pouvait se prévaloir de l'autorisation reçue pour se soustraire à la responsabilité du fait dommageable par lui commis (Cass., 25 août 1868).

Règlement de l'indemnité.

SECTION I

$ L — Quand s’introduit la demande.

44. En principe, l'établissement d’une servitude d'utilité publique ne donne lieu à aucune indemnité, parce qu'elle constitue l'exercice normal du droit de propriété, mais ici il ne s’agit plus d’une simple gène apportée à la jouissance du propriétaire, 1l s’agit le plus souvent d'une véritable diminution de propriété. Aussi le principe de l'indemnité, formellement posé par l'arrêt du 7 septembre 1755, a-t1l été reproduit par toutes les lois qui l’ont suivi — lois des 28 septembre-6 octobre 1791 ; 28 pluviôse an VIIL ; 16 septembre 1807. — L'article 10 de la loi du 29 décembre 1892 le proclame à nouveau, en précisant la date à laquelle le règlement de cette indemnité pourra ôtre poursuivi en justice : « immédiatement après la

fin de l’occupation temporaire des terrains et à la

fin de chaque campagne, si les travaux doivent durer plusieurs années, aux soins de la partie la plus diigente » ; par campagne on entend une année entière (Batbie, Dr. pub. et adm., 2° édition, VI, p.21, note3). Il serait en effet absolument injuste de suspendre indéfiniment la jouissance du propriétaire qui peut avoir besoin de ses revenus, et de le forcer à attendre la fin des travaux pour demander le règlement de son indemnité. Du reste l'évaluation des terrains faite au cours de l'occupation et à la fin de chaque campagne n'acquiert pas force de chose jugée pour les campagnes ultérieures (18 février 1887, p. 161).

Ces dispositions, que le décret du 8 février 1868 avait déjà appliquées aux ponts et chaussées et que nous retrouvons dans l’'Instruction sur les chemins vicinaux, ne font du reste que sanctionner la jurisprudence constante du Conseil d'Etat. (13 juin 1861, Roubière; 28 janvier 186%, Dupont.) Mais il est préférable que la loise soitnettement expliquée sur ce point, en présence des termes de la loi des 28 septembre-6 octobre 1791 (art. 1, titre 1, sect. VD), qui prescrivait ainsi le paiement préalable : «Les agents de l'administration ne pourront fouiller qu'au préalable ils n'aient averti le propriétaire et qu'ilne soit justement indemnisé, à l'amiable ou à dire d'experts », et des contestations auxquelles elle à donné lieu. Devant l'impossibilité où l’on était d'apprécier le dommage avant de le connaître, el devant les prescriptions de l’art, 56 de la

loi du 16 septembre 1807, qui ordonnaient l'expertise obligatoire pour arriver au règlement de l’indemnité, la Cour de cassation (2 août 48, Mollé) et le Conseil d'Etat (23 juillet 1857, Goujeon) avaient considéré cette loi comme implicitement abrogée.

Il avait même au contraire été jugé que le Conseil de préfecture ne pouvait, après la première visite de lieux, fixer par avance le montant de l'indemnité afférente à une année à venir. (22 février 1884, C. d'Et.) C'est du reste ce que décide expressément la loi en disant « à la fin de chaque campagne ». Dans un seul cas, le Conseil d'Etat admettait l'indemnité préalable (23 juillet 1857, p.579), celui où l’occupation devait suspendre le fonctionnement d’une usine : conformément à l'article 48 de la loi du 16 septembre 1807, le prix de l'estimation devait être payé avant qu'on püt faire cesser le travail de l'usine. Aujourd’hui encore cette disposition ne saurait être considérée comme abrogée par l’article 20 de la loi du 29 décembre 1892. Les mèmes règles de forme (expertise, etc.) et de fond sont d’ailleurs applicables aux indemnités partielles comme aux indemnités totales. Quant à l'indemnité partielle, elle doit comprendre tous les dommages déjà existants, mais elle ne saurait porter sur des dommages éventuels (18 décembre 74, chemins de fer du Midi; 25 mars 81, chemins de fer du Midi; 5 juillet 1889, ministre des Tr. publics, Cons. d'Etat).

$ II. — Qui peut réclamer l’indemnité ?

45, En dehors du propriétaire, l’article 11 énumère les fermiers, les locataires, les colons partiaires, ceux qui ont des droits d’usufruit ou d’usage et ceux qui peuvent réclamer des servitudes. Il va sans dire qu’un sous-locataire, un cessionnaire de bail ou tout autre «créancier » intéressé aurait qualité pour agir. C’est ainsi que l’article 11 est applicable aux particuliers auxquels le propriétaire aurait cédé par contrat le droit d'exploiter les matériaux renfermés dans le sol de son héritage (29 juin 1888, p. 591). Toutefois, les traités passés par le propriétaire avec des tiers ne sont opposables à l’entrepreneur que s'ils avaient date certaine avant l’occupation (11 mai 1883, p. 474).

46. Nous pensons au contraire que cette énumération est limitative au point de vue des tiers exerçant des droits réels, et qu'un créancier hypothécaire ne serait pas admis à intervenir dans l'instance en règlement de l'indemnité à attribuer au propriétaire. En effet, quelle que soit l'importance du dommage, qu'il soit temporaire ou permanent, d’après les principes généraux du droit commun, les indemnités de dommages sont assimilables par leur nature aux fruits de la propriété, et les droits réels dont sont

frappés les immeubles ne peuvent se transporter sur ces indemnités.

M. Bourcart, qui étudie la question d’une manière approfondie, arrive à une conclusion tout opposée. L'indemnité accordée au propriétaire représentant, dit-il, pour la plus forte part, le prix des matériaux, nous nous trouvons en présence d’une véritable vente. Pour déterminer la nature de cette vente, mobilière ou immobilière, il suffira donc de savoir siles matériaux doivent être considérés comme fruits ou comme produits. Aux termes de l’article 598 du Code civil, les matériaux d’une carrière sont fruits ou produits au regard de l’usufruitier, suivant que la carrière est ou non en exploitation à l’ouverture de Fusufruit : mais il est impossible de s’arrèter ici à cette distinction, que repousse le texte et l’esprit de la loi de 1892. « Ce n’est pas au moment où la loi vient d'effacer cette distinction, au point de vue du règlement de l'indemnité au regard du propriétaire, qu'il est opportun de la ressusciter au point de vue de la répartition de cette indemnité au regard des créanciers. » Il faut se reporter au principe même qui sert de base à l’article 598, et d’après lequel « suivant que le propriétaire aura entendu donner à la chose une certaine destination, l’usufruitier en jouira dans les mêmes termes ». Or, il est bien certain ici que cette volonté manque de la part du propriétaire, qui, « même dans le cas où il avait com-

mencé d'exploiter sa carrière, ne la destinait nullement à satisfaire aux besoins de l’administration. » Il s’agit donc de produits, c’est-à-dire de vente immobilière, sur le prix de laquelle sont transportés les droits des créanciers hypothécaires, qui, conformément à l’article 40 de la loi du 22 juillet 1889, ont droit d'intervenir dans la fixation de l'indemnité attribuée au propriétare (1).

Quelque ingénieuse que soit cette théorie, et quelque équitable qu’elle paraisse dans certains cas, nous continuons cependant à penser que cette indemnité doit être considérée dans son ensemble comme indemnité de dommage. C’est ce qu'a du reste formellement déclaré le Conseil d'État en 1884 par une note jointe au projet de loi qu'il avait préparé, en supprimant (dans les articles 11 et 12 de ce projet de loi, qui sont devenus les articles 11 et 12 de la loi du 29 décembre 1892), en dehors de l’usufruitier, de l'usager et des titulaires de servitudes, l'intervention de tout autre tiers ayant des droits réels, que proposait le projet du gouvernement. Les créanciers hypothécaires n'auront, comme les créanciers chirographaires, que le droit de saisie-arrèt sur les sommes à verser au propriétaire. Mais, dans la pratique, il ne saurait en résulter grand inconvénient, car si les

créanciers hypothécaires voyaient leurs garanties

(1) Revue générale d'administration, février 1895,

notablement diminuées par le fait de l'occupation temporaire, ils seraient toujours à même d'exercer les droits que leur confère l’article 2131 du Code elvil, c’est-à-dire d'exiger leur remboursement ou un supplément d'hypothèque.

47. Comme on le voit, cet article confirme aussi la dernière jurisprudence du Conseil d'État, qui admettait l’action directe du locataire. Pendant longtemps, s'en rapportant à l'application stricte des articles 1719 et suivants du Code civil (CG. de cass., 17 août 1859, Ardoin), le Conseil d’État avait décidé que le locataire, troublé dans sa jouissance par une occupation temporaire, devait actionner son propriétaire, quitte à celui-ci à se retourner contre l’administration. Mais, depuis 1872, et même avant (7 janvier 1858, Grangier : 28 janvier 1865, Bertrand ; 5 août 1869, Monet et Escarraguel), frappé des complications que présentait cette procédure et des contradictions qu'elle pouvait engendrer, il revint sur cette jurisprudence et il reconnut aux locataires qualité pour agir directement. Toutefois, le choix de l’action devait être laissé au locataire : l’administration n'avait pas le droit d’appeler le locataire en règlement d’indemnité (15 déc. 1865, Ville de Paris), et le propriétaire ne pouvait pas représenter ses locataires (26 mai 1869, Labille ; 5 juin 1874,

dame Chauvin). Cependant, deux arrêts du Conseil d'État (17 janvier 1890, Petit, p. 39; 18 mars 1892,

Cie du Midi, p. 302) décident en sens contraire. Il est bien entendu que nousraisonnons dans l'hypothèse d’une occupation autorisée. Si l'on se trouvait en présence d’une occupation non autorisée, il y aurait là un trouble de fait dont le propriétaire ne saurait être rendu responsable.

48. Toutes ces difficultés sont levées aujourd'hui par la loi du 28 décembre 1892, dont l’article 11 reproduit le système adopté par la loi du 3 mai 1841 (art. 21) en matière d’expropriation. «Avant qu'il soit procédé au règlement de l'indemnité, le propriétaire figurant dans l’instance ou dûment appelé, est tenu de mettre lui-même en cause ou de faire connaître à la partie adverse, soit par la demande introductive d'instance, soit dans un délai de quinzaine à compter de l’assignation qui lui est donnée, les fermiers, leslocataires, Les colons partiaires, ceux qui ont des droits d’usufruit ou d'usage, tels qu'ils sont réglés par le code civil, et ceux qui peuvent réclamer des servitudes résultant des titres mêmes du propriétaire ou d’autres actes dans lesquels il serait intervenu ; sinon il reste seul chargé envers eux des indemnités que ces derniers pourront réclamer. » La dénonciation est done obligatoire pour le propriétaire, dans les délais ci-dessus fixés, sous sa responsabilité personnelle, mais rien n’empèche les intéressés de se faire connaître eux-mêmes — et cela jusqu'au dernier moment — jusqu'à ce qu'il soit

procédé au règlement de l'indemnité. Cette faculté leur est implicitement reconnue, comme on le verra par l’article 12. Du reste, si le propriétaire est responsable envers Les autres intéressés, c’est qu'il à touché leur part, puisqu'il s’est présenté comme seul en cause. Il perdra ou gagnera seulement la différence qui existera entre l’appréciation du tribunal civil et l'estimation du Conseil de préfecture. L’arücle 11 n’a pas pour but de faire payer au propriétaire la dette de l’administration : il a pour but d'empêcher l'administration de payer deux fois. Pour éviter de faire supporter à ces tiers la négligence du propriétaire — dans le cas où celui-ci, responsable des indemnités, deviendrait insolvable — l’article 12 dispose qu'ils auront pendant deux ans, à compter de la fin de l’occupation, recours subsidiaire contre l’administration ou la personne à laquelle elle a délégué ses droits. D'ailleurs ce recours n'aura pas lieu si l'arrêté autorisant l'occupation a été affiché dans la commune et inséré dans un journalde l'arrondissement, ou à défaut dans un journal du département du lieu de l'occupation; car, « dans ce dernier cas, il est possible à tous ayant-droits de se révéler en temps opportun, et on ne saurait admettre qu'après avoir mis tous les intéressés en demeure de faire valoir leurs droits, l'administration pût rester exposée pendant un long délai à leurs réclamations. » (Rapport Morel, annexe 125.) Cependant malgré l’ar-

ticle 11, l'administration pourrait se voir obligée de payer deux fois la même indemnité, si, n'ayant pas fait publier l’arrèté d'occupation, elle se trouvait en face d’un propriétaire de mauvaise foi devenu insolvable. C’est ce qui résulte de Particle 12.

49. Il va sans dire qu'avec les textes que nous venons d'étudier, le propriétaire ne saurait plus représenter son locataire qu'il doit mettre en cause devant l’autorité administrative. Mais celui-ci, une fois mis en cause, conservera-t-il le droit d'option que lui reconnaissait la jurisprudence. Tout d’abord, il est certain que l’administration puise dans l’art. 10 le droit de prendre, vis-à-vis du locataire, l'initiative du règlement de l'indemnité ; la question se réduit donc à savoir si, en cas d’inaction de la part de l’administration, le locataire pourrait, en vertu de son contrat, actionner le propriétaire. Le texte de l’art. 11, qui déclare le propriétaire « seul responsable » en cas de mauvaise foi ou de négligence, semblerait logiquement se prêter à cette interprétation. Nous n’hésitons cependant pas à la repousser.

Supposons, en effet, un propriétaire qui a fait connaître le fermier et un fermier qui a réservé ses droits contre le propriétaire : celui-ci va-t-il se trouver pendant trente ans exposé à une action de droit commun, pour le recours de laquelle un délai de deux ans seulement lui est ouvert contre l’administration, ou sera-t-il encore forcé de prendre l'initiative d’un

règlement dont iln’est pas le véritable débiteur ? Cette hypothèse nous parait inadmissible ; la loi, en lui imposant de mettre son ayant-cause en rapport direct avec ladministration, a évidemment entendu la décharger de toute autre obligation.

$ III. — Contre qui peut-on réclamer l’indemnité ?

50. Si les travaux sont exécutés directement par l'administration, c’est elle qui sera mise en cause ; sinon l'indemnité restera à la charge de l’entrepreneur ou du concessionnaire, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre eux, car il s’agit ici d’un dommage provenant d'un fait d'exécution. C’est ainsi que s’expriment les art. 19, $ 3, des clauses et conditions générales du 6 décembre 1870 et du 16 février 1892: « L’entrepreneur paie, sans recours contre l’administration et en se conformant aux lois et règlements sur la matière, tous les dommages qu'ont pu occasionner la prise ou l’extraction, le transport et le dépôt des matériaux. »

54. Mais la loi ajoute deux garanties en faveur des intéressés : 1° en cas d’insolvabilité des entrepreneurs ou concessionnaires, Ceux-Ci auront un recours subsidiaire contre l’administration, qui devra les indemniser intégralement. L'art. 18, $ 2, est formel

et fixe définitivement la jurisprudence. Du reste,

194 CHAPITRE Il. — OCCUPATION TEMPORAIRE

cette disposition ne fait que confirmer la dernière doctrine: du Conseil d'Etat qui, après avoir d’abord admis, en cas d'insolvabilité de l'entrepreneur, la responsabilité de l'administration, si l’on pouvait justifier contre celle-ci d’un défaut de surveillance, reconnaissait ensuite cette responsabilité sans conditions (143 mars 1880, Vachier), et décidait également que la clause du cahier des charges qui subroge le concéssionnaire à l’administration, n’empêchait pas de réserver le recours des tiers. (16 mai 1872, ville de Meaux.) L'administration sera donc responsable non seulement des dommages mêmes causés par l'occupation temporaire, mais aussi des dommages accessoires occasionnés par la négligence ou l’imprudence de l'entrepreneur ou de ses ouvriers, à condition toutefois que ces dommages se rattachent à l'occupation des travaux.

52. 2° Elle accorde (art. 18, $ 1) « aux propriétaires des terrains occupés ou fouillés et autres ayanis-droit, pour le recouvrement des indemnités qui leur sont dues, privilège et préférence à tous les créanciers sur les fonds déposés dans les caisses publiques pour être délivrés aux entrepreneurs ou autres personnes auxquelles l’administration a délégué ses droits, dans les conditions de la loi du 25 juillet 1891 ».

L'origine de cette disposition est fort ancienne. Elle remonterait à Louvois, qui, en 1680, ayant ap-

pris que des sommes destinées au paiement des forüfications de Saint-Ouen, en Picardie, avaient été saisies par les créanciers personnels de l’entrepreneur, avait enjoint au gouvernement de cette province de prendre une ordonnance pour interdire aux juges de valider ces saisies-arrèts. (Dalloz, répertoire, Travaux publics, n° 640.) Afin d’assurer l’exécution des travaux publics, la Convention, qui avait déjà décidé par un décret des 4-10 pluviôse an IL, que les fonds alloués pour les réparations des grandes routes seraient spécialement affectés « au paiement des matérlaux, des ouvriers, conducteurs et piqueurs immédiatement attachés sur les travaux », généralisa la mesure et l’'étendit à tous les travaux de l'Etat. Par décret des 28 pluviôse-28 ventôse an IF, elle interdit aux créanciers particuliers des entrepreneurs et adjudicataires des ouvrages faits ou à faire, jusqu'à l’or-

ganisation définitive des travaux publics — transitoire qui dura jusqu'au 25 juillet 1891 — de faire

aucune saisie-arrêt ni opposition sur les fonds déposés dans les caisses publiques pour être délivrés aux dits entrepreneurs ou adjudicataires ; mais « ne sont point comprises dans cette disposition les créances provenant du salaire des ouvriers employés par les dits entrepreneurs, ni les sommes dues pour fournitures de matériaux et autres objets servant à la construction des ouvrages, art. 3 ». La raison en est, dit l’avis du Conseil d'Etat — Comité de lInté-

rieur — du 12 février 1819, que ces sommes n'appartiennent point à l'entrepreneur, mais à l'entreprise, qui elle-même appartient à l'Etat.

La jurisprudence décida (C. d'Ét., 19 juin 1854, Léon) que le propriétaire de terrains soumis à l'extraction de matériaux, dûment autorisée, serait assimilé au fournisseur et jouirait des garanties du décret de pluviôse an I. Mais elle déclarait en même temps que le décret de pluviôse an Il se rapportait exclusivement aux travaux d'État et que ces avantages, qui constituaient de véritables privilèges, ne pouvaient s'étendre aux travaux départementaux ni communaux (Cour de Chambéry, 1887, Pinset; Cour de Paris, 28 mai 1888, Duguet); dans ces deux cas l'exception n’était admise que si l'État devait contribuer à la dépense, (31 mars 1852, Angers, Caisse de la Sarthe ; travaux de pavage de la ville de Paris ; Paris, 27 août 1853, aff. Cepré, et 30 juillet 1867, aff. syndic Leroy de Chabrol). Ce fut principalement pour mettre un terme à cette mjustice, à laquelle avait remédié en particulier l'art. 59 de l'Instruction générale du 6 décembre 1870 sur les chemins vicinaux, en disposant que l’entrepreneur ne toucherait le solde de son entreprise qu'après avoir prouvé le paiement des indemnités dues aux propriétaires des terrains occupés, qu'intervint la loi du 25 juillet 1891. Tous les travaux ayant le caractère de travaux publics bénéficieront désormais du décret du 26 pluviôse an Il; de plus

la loi dispose que les ouvriers, qui jusque-là devaient ôlre payés concurremment avec les fournisseurs dans les conditions d’une complète égalité (C. de Cas., Berthelot, 28 janvier 1868), passeront avant les fournisseurs, sans préjudice du droit que tirel’administration de l’art. 15 des clauses et conditions générales du 16 février 1892, de veiller à ce que l’entrepreneur paie ses ouvriers tous les mois ou à des époques plus rapprochées, si elle le juge nécessaire, et, en cas de retard régulièrement constaté, de payer elle-même, d'office les salaires arriérés sur les sommes dues à l'entrepreneur.

Enfin, en faisant l'application de ces garanties à la matière spéciale de l’occupation temporaire, l’article 18 de la loi du 29 décembre 1892 en étend encore les limites. Tous les propriétaires des terrains occupés ou fouillés, tous autres ayants-droit, et non plus seulement le propriétaire assimilé au fournisseur de matériaux, pourront s’en prévaloir. Remarquons aussi que pour la première fois, la loi détermine la nature du bénéfice qu’elle confère à ces créanciers et le qualifie de privilège. Du reste, bien qu'en 1891 le législateur, par analogie avec les dispositions de larticle 1798 du Code civil, qui, sous forme d’action directe contre le propriétaire jusqu’à concurrence des sommes dont il est encore débiteur envers l’entrepreneur, accorde aux ouvriers de celui-ci un véritable privilège, eût hésité à insérer le mot dans la loi, ce droit

de « privilège » était déjà universellement reconnu. Nous pouvons donc lui appliquer toutes les règles précédemment admises par la jurisprudence . c’est ainsi qu'en cas de difficulté sur l'exercice du privilège, comme en cas de contestation sur les saisiesarrêts formées au Trésor sur les sommes dues aux entrepreneurs, il appartiendra seulement aux tribunaux judiciaires de statuer, car il ne s’agit que de règles purement civiles (C. d’Ét., 1% mai 1815; 30 avril 1828, Duval ; Cassat., 12 mars 1822, Brodermann); que ce privilège ne pourra s'exercer sur le cautionnement des entrepreneurs (Cass., 4 mars 1889, Berthaut), et que seul sera soumis au privilège le solde ordonnancé de ce qui sera dû par l’État à l’enrepreneur après compensation de ce que celui-ci pourra devoir à l’État. (2 février 1827, C. d’Ét.) Nous pensons de plus que ce privilège ne doit pas être spécialement réservé aux occupations autorisées et que le propriétaire serait admis à le réclamer même en cas d'occupation amiable ou irrégulière. IL suffit, croyons-nous, que l’occupation ait en vue un travail public : le propriétaire ne saurait souffrir ni de sa complaisance, ni de la négligence de

l'entrepreneur.

$ IV. — Procédure proprement dite.

53. Le Conseil de préfecture est saisi par requête déposée au greffe dans les formes indiquées par la loi du 22 juillet 1889 : « Lorsque les parties n'ont pu s'entendre pour le règlement de l'indemnité due, la partie la plus diligente peut en poursuivre le règlement immédiatement après la fin de l’occupation temporaire ou à la fin de chaque campagne, si les travaux doivent durer plusieurs années. Il y sera procédé conformément aux articles 13 à 25 de la loi du 22 juillet 1889, qui est venue modifier la loi du 16 septembre 1807. Tel est le but de Particle 10 du projet. »(1) |

54. Ces articles sont relatifs aux expertises. Pour bien comprendre l’importance qu'on leur attribue, il est indispensable de rappeler les règles propres que la loi du 16 septembre 1807 avait créées pour les expertises en matière d’occupations temporaires et qu'ils sont venus abroger : 1° aux termes de l’art 56 de la loi de 1807 (que la jurisprudence avait étendu à tous les cas de dommages causés par des travaux publics), l'expertise était obligatoire ; 2° l’expertise se divisait en deux opérations distinctes et

(1) Rapport Morel, Annexe no 125, Documents parlementaires, Sénat, 1892, p. 348.

successives : l'expertise proprement dite et la tierceexpertise. Pour l'expertise, les parties désignaient chacune un expert; ces experts étaient choisis l’un par le propriétaire, l’autre par le préfet, par le concessionnaire ou le maire, suivant qu'il s'agissait de travaux de grande voirie, exécutés par l'administration ou par un entrepreneur, de concessions ou de travaux de villes. S'il se produisait un désaccord entre les experts, latierce-expertise était obligatoire. Le tiersexpert était de droit l'ingénieur en chef du service intéressé dans le premier cas ; ailleurs 1l était nommé par le préfet.

Une expertise faite dans de telles conditions, où l'administration pouvait compter deux représentants, où elle restait toujours libre de désigner comme tiersexpert l’agent qui avait été chargé de diriger les travaux, était bien de nature à inspirer méfiance aux particuliers. Aussi ce système a-t1l été universellement condamné par tous les réformateurs qui se sont occupés de la question. Dès le 10 juin 1870, le projet de loi présenté au Sénat sur la procédure à suivre devant les Conseils de préfecture organisait l'expertise sur les bases suivantes : « Le Conseil de préfecture décide, suivant la nature et les circonstances de l'affaire, si l'expertise sera faite par un ou trois experts; dans le premier cas, les parties sont mises en demeure de s’accorder pour désigner l’ex-

pert unique; si elles ne s'accordent pas, le Conseil

le désigne; si, au contraire, le Conseil de préfecture pense que les difficultés et l'importance de l'affaire comportent un examen contradictoire, chaque partie est appelée à désigner son expert et le Conseil de préfecture en désigne un troisième appelé à procéder en même temps que les deux autres. » Le rapport de M. Grivart, sur la proposition de M. Christophle, décidait que le juge de paix, chargé d'apprécier l’indemnité, nommerait un ou trois experts. Le rapport de M. Develle, sur la proposition Petitbien, adoptait le projet du Conseil d'État ainsi conçu : « Lorsqu'il y aura expertise, il y sera procédé par trois experts ou par un seul, si les parties y consentent ; ces experts sont nommés d'office par le Conseil de préfecture, à défaut par les parties d'en être convenues dans le délai qui leur a été imparti à cet effet. »

Déjà, précédemment, la jurisprudence du Conseil d'État avait admis que, dans le cas où le Conseil de préfecture était saisi directement par les parties d’une demande en indemnité, il pouvait désigner luimême le tiers-expert (15 juin 1864, Chemin de fer d'Orléans ; 21 janvier 1869, ville de Paris). La loi du 21 mai 1836, sur les chemins vicinaux, confirmée par la loi du 20 août 1881 sur les chemins ruraux, avait décidé que le tiers expert serait nommé par le Conseil de préfecture. Mais, comme le dit M. Clément, rapporteur de la loi du 22 juillet 1889 au

Sénat, si l'inconvénient de la nomination du tiersexpert est supprimé dans le système de la loi de 1836, il en subsiste un autre qui ne permet ni de le conserver, ni de le généraliser. Il fait toujours de l'expertise et de la tierce-expertise deux opérations successives, qui retardent la solution et augmentent les frais. Cette double formalité a disparu depuis la loi de 1889 que nous allons maintenant étudier.

55. 1° L’expertise n’est plus nécessairement obligatoire : « En matière de dommages résultant de l'exécution des travaux publics, l'expertise doit être ordonnée, si elle est demandée par les parties ou par l'une d’elles, pour faire vérifier les faits qui servent de base à la réclamation » (loi de 1889, art. 13). Il va sans dire qu'aujourd'hui, comme avant la loi de 1889, le Conseil de préfecture peut toujours se dispenser de faire procéder à une expertise, si la vérification des faits est inutile : par exemple, si la requête doit être rejetée par une fin de non-recevoir, ou si l’expertise est devenue impossible par suite d’une modification complète de l’état des lieux (Piette, 6 août 1881; Comp. d’ass. marit., 16 janvier 1862, Cons. d'Ét.). Le Conseil de préfecture qui, sous l'autorité de la loi de 1807, devait d'office ordonner l'expertise, n’est plus obligé d'y recourir que si elle est réclamée par les parties. C’est ainsi que le Conseil d’État, après avoir annulé un arrêté

qui avait statué sans expertise préalable, avant la loi

de 1889, a statué, après la promulgation de cette loi, sans recourir à celte expertise, lorsqu'aucune partie ne la demandait et que l'affaire était en état (28 mars 1890, Carayon, p. 378; 19 décembre 1890, commune de Graveson, p. 982). Mais alors cette obligation est expresse ; une visite de lieux ordonnée par le Conseil de préfecture lui-même, ne saurait y suppléer (2 décembre 1887, Pozzo di Borgo, p.776 ; 9 août 1889, Dupla, p. 991): à plus forte raison une expertise ordonnée par l'autorité judiciaire (Bourdet, 12 février 1865).

2° La tierce-expertise est supprimée. « L'expertise sera faite par trois experts, à moins que les parties ne consentent à ce qu'il y soit procédé par un seul. Dans ce dernier cas, l’expert est nommé par le Conseil, à moins que les parties ne s'accordent pour le désigner. Si l'expertise est confiée à trois experts, l’un d'eux est nommé par le Conseil de préfecture et chacune des parties est appelée à nommer son expert » (art. 14, loi de 1889). Nous pensons avec M. Morel que la rédaction du Conseil d'Etat eût été préférable, car il est certain que, dans le cas de trois experts, les experts nommés par les parties seront portés à défendre les intérêts de ceux qui les auront choisis et que le juge ne s’attachera guère qu'à l'avis du troisième expert. Quoiqu'il en soit, la loi à repoussé ce système pour adopter celui du projet de 1870, mais avec cette différence qu'il appartient aux

parties, et non au Conseil de préfecture, de décider si l'expertise sera confiée à trois experts où à un seul. La disposition de l’article 14, prévoyant l’expertise, n’a eu du reste en vue que l'hypothèse la plus générale — celle où deux intérèts opposés sont seuls en jeu. S'il s'en trouvait un plus grand nombre (par exemple si plusieurs entrepreneurs avaient exploité la mème carrière), il appartiendrait à chacune des parties ayant un intérêt distinct de nommer son expert. (GC. d’Et., 1° juillet 1892, Vaccaro.)

La décision du Conseil de préfecture qui nommerait un seul expert, sans que les parties qui ont réclamé l'expertise y eussent consenti, serait donc susceptible d’être annulée (C. d’Et,, Perchey, 27 décembre 1878, p. 1106). Nous croyons aussi, malgré la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de procédure civile, qu'en cas d'expertise ordonnée d'office par le Conseil de préfecture, ce tribunal ne peut décider, sans le consentement des parties, que l'expertise sera confiée à un seul expert au lieu de trois. Le texte de la loi ne laisse place à aucune interprétation. Le silence d’une partie à la notification qui lui est faite de désigner son expert ou de s'entendre sur le choix d'un seul expert, ne peut avoir d'autre conséquence que celle prévue à l’article 15, la nomination d'office de l'expert par le Conseil de préfecture.

Le Conseil de préfecture nomme d'office l'expert que doivent choisir les parties, si elles ne l'ont pas

désigné dans le délai de huitaine, à partir de la notification qu'elles ont reçues ; l’arrèté, qui statuerait avant l'expiration de ce délai où sans avoir mis les parties en cause, serait encore entaché de nullité. Ces nullités peuvent d'ailleurs être couvertes par le consentement des parties (28 février 1886, ville d'Aubenas). De plus les parties restent toujours libres de nommer directement des experts, sans que le Conseil de Préfecture ait ordonné d'expertise (C. d'Et., 4 mai 1888, Dalloz, 3. 78).

Les règles établies par le Code de Procédure civile pour la récusation des experts sont applicables lorsque les experts sont désignés d'office par le Conseil de préfecture. La récusation doit être proposée dans la huitaine de la notification attaquée ; elle est jugée d'urgence et l’arrèté qui la rejette peut être frappé d'appel devant le Conseil d'Etat (Copin, 14 décembre 1877, p. 996). Dans tous les cas, que l'expert soit nommé par les parties ou par le Conseil de préfecture, les fonctionnaires qui ont exprimé une opinion dans l'affaire litigieuse, ou qui ont pris part aux travaux qui donnent lieu à une réclamation, ne peuvent être désignés comme experts (art. 17) : il s’agit là d'une véritable imcapacité qui devrait être soulevée d'office par le Conseil de préfecture.

Les parties doivent être averties par le ou les experts, à peine de nullité, quatre jours au moins à

l’avance et par lettre recommandée, des jour et heure auxquels il sera procédé à l'expertise, afin de pouvoir produire leurs observations (art. 19). Mais cette nullité, provenant du défaut d'avertissement, n’est pas d'ordre public. L'irrégularité ne pourrait plus être relevée, si les parties avaient assisté à l’expertise sans formuler aucune réserve (Formet, 14 novembre 1884, page 791). Les parties sont également invitées, mais ici par notification ordonnée par le Conseil de préfecture, à prendre connaissance du rapport des experts dès qu’il est déposé au greffe, et à fournir leurs observations dans un délai de quinzaine qui peut être prolongé (art. 21); et l’article 53 dispose, comme sanction de cette formalité, que les parties qui n'auront pas été appelées à prendre connaissance du rapport d'experts pourront former opposition contre la décision du Conseil de préfecture.

Après l'observation de ces formalités, le Conseil de préfecture rendra son jugement définitif. Il ne sera du reste jamais obligé de suivre l'avis des experts. Aux termes de l’article 22, s’il ne trouve pas dans le rapport d'expertise des éclaircissements suffisants, il peut même ordonner un supplément d’instruction tel qu’une seconde expertise. Cette seconde expertise serait obligatoire, si par suite d’irrégularité la première venait à être annulée.