ÉPOQUE DE JUSTINIEN

Nous avons vu qu'à Rome, le préteur accordait sa protection toutes les fois qu’une servitude n'avait pas été établie d’après les modes

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du droit civil. Dans le droit nouveau, débarrassé de l’étroit formalisme ancien, la simple convention employée de tous temps dans les provinces, remplace dans tout l’empire romain les solemnités tombées en dessuétude. C’est pour cela que le rôle de l’action publicienne a été réduit au cas où, par un motif quelconque, on. veut éviter de fournir la preuve de la propriété de son auteur, ou lorsque la servitude a été établie par quelqu'un qui n’était pas propriétaire.

Ceci posé, passons à l'examen détaillé des quatre modes servant à constituer les servitudes au temps de Justinien : les pactes et stipulations, les testaments, l’adjudication, l’usucapion ou la prescription,

Des pactes et stipulations.

Nous allons ici nous occuper plus au long de cette question, qui a beaucoup divisé les auteurs, et dont nous avons déjà dit quelques mots, lorsque nous avons parlé des fonds provinciaux, concluant, qu’à cette’ époque, on ne constituait pas la servitude elle-même au moyen des pactes et stipulations qui ne pouvaient produire qu’une simple obligation, bien que certains auteurs aient soutenu le contraire.

Rappelons-nous, avant de commencer cette étude, qu’à l’époque de Justinien , il n’y a plus de différence entre le sol italique et celui des provinces ; tous les deux sont régis par les mêmes lois. La division des choses en res mancipi et nec mancipi n'existe plus, d’où il suit que les servitudes ne peuvent plus être constituées par la mancipation ou la cessio in jure. Geci n’est contesté par personne ; toutefois, le même accord ne se rencontre pas sur la question de savoir si les pactes et stipulations donnent naissance à la servitude elle-même ou seulement à une obligation en vertu de laquelle la servitude devra être constituée.

Une première opinion soutient qu’il ne faut, pour constituer la servitude, que la simple convention ; elle se base sur ce que les passages du droit de Justinien, qui traitent de l'établissement des servitudes, se bornent à exiger cette manifestation de la volonté sans faire mention de la tradition (1). Elle ajoute que le système contraire repose uniquement sur cette supposition gratuite, que le transfert des droits réels exige la tradition, comme une condition essentielle et fondée sur la nature même des choses, ce qui n’est pas exact; que, du reste, l’emphithéose, qui ne

(4) Ph,, 4, t, III, Liv, IT, Inst, De servitulibus.

diffère des servitudes qu’en ce qu’elle renferme des droits plus étendus, s'établit par simple convention (1), ce qui a lieu également pour les droits de superficie et d’hypothèque. On est forcé, disent-ils encore, d'admettre dans l’opinion adverse tant d’exceptions , que la règle établie devient illusoire ; qu’enfin, il ne saurait être question de quasi-tradition du droit, dans une servitude laissée par testament; que la quasi-tradition ne pourrait même s’imaginer à l'égard de certaines servitudes négatives qui consistent à ne pas faire, ou dont l'existence dépend d’une éventualité future ; de telle sorte qu’il faut admettre que, pour celles-là du moins, la simple convention suffit, ou bien soutenir qu’elles ne peuvent en aucune façon être constituées entre vifs, ce qui est inadmissible et, de plus, contredit formellement par les textes pour les servitudes de la dernière catégorie (2).

Quant à nous, nous ne saurions admettre ce système, et il nous semble que d’un grand nombre de textes insérés au Digeste (3) de Justinien, il ressort clairement que la grande

(1) L. 4, Ph., 4, Dig, Si ager vectigalis,

(2) L. 23, $ 4, Dig, De serv. præd. urb, — L, 10, Dig., De serv, præd, urb. ë

(3) Dig., 1. 20, De servitutibus. — Dig, 1. 1, $ 2, De serv, prœd. rust, — Loi 11, Ph., 4, De publiciana in rem actio,

division entre la servitude due et la servitude établie réellement existe toujours. Cette distinction a, croyons-nous, un très-grand intérêt el des conséquences fort importantes dont la plus remarquable, sans contredit, se produit au cas d’aliénation du fonds servant qui, suivant que la servitude est récllement constituée où seulement due, passe, grevé ou non, dans les mains de lacquéreur ; sauf, il est vrai, dans ce dernier cas, l’action personnelle du créancier de la servitude contre celui qui la lui avait promise. Nous savons bien qu'ici la doctrine adverse nous objecte un texte d’Ulpien qui semble, au premier abord, contraire à notre solution, et qui nous dit que l’usufruitier est obligé de respecter la simple stipulation de servitude aussi bien que la servitude déjà établie (1). Heureusement la réponse est facile, et il ne s’agit que de se rappeler les principes de l’usufruit pour la trouver, L’usufruitier, en effet, doit jouir comme le véritable propriétaire ; telle est la raison. Or, il ne jouirait pas ainsi s’il ne respectait pas les charges, quelles qu’elles soient, du fonds ; il aurait une jouissance plus étendue que celle du propriétaire, ce qui est tout à fait inadmissible. La suite de ce même texte con-

(1) Dig., De usufr., 1, 27, $ 4, f, Ulp.