SYSTEME CONTRAIRE

( La division du capital des sociétés en commandite en actions au porteur est permise.)

Le conseil soussigné, vu, 1** Deux consultations délibérées pour divers actionnaires de la société Armand, Lecomte et C , la première le 1 8 mai par M^ Persil , et la deuxième par M^ Dupin aîné, le 26 mai i83o ;

a* Une consultation délibérée le i'^'^ juin 1829 par MMg, Odilon-Barrot et Dupin jeune ;

3* L'acte de société du 10 décembre 1828 , un acte additionnel du 18 mars 1829,* un troisième acte de modifications apportées au premier acte , un quatrième acte d'adhésion aux statuts de la compagnie Armand, Lecomte, en date du 4 mars 1829;

4** Un mémoire à consulter et divers actes ou notices à l'appui ;

Ensuite que la société en commandite peut diviser son capital en actions au porteur.

La société des Messageries du Commerce, sous

la raison Armand , Lecomte et Gs est principalement critiquée, dans les consultations des 18 et 26 mai i83o , sous le rapport de cette faculté qu'on lui conteste en droit de diviser son capital en actions au porteur : on prétend établir une incomptabilité absolue entre la commandite et les actions au porteur.

La consultation du i^"^ juin 1829 avait pour but de réfuter l'idée de cette incompatibilité.

Les consultations des 18 et 26 mai i83o ont abandonné la question purement théorique pour fortifier ensuite leur système prohibitif des actions au porteur dans la commandite , par une critique détaillée des statuts de la compagnie Lecomte.

On se propose ici de traiter la difficulté abstractivement.

La faculté d'émettre des actions au porteur étant une fois démontrée, les statuts de la compagnie Lecomte qui reposent sur ce principe ne pourront plus être argués de nullité ; les inconvéniens attachés à certaines dispositions ou disparaîtront par la force du principe , ou seront sans influence sur la validité du contrat social.

La commandite , en remontant à son origine en France, a eu pour but de faciliter le commerce à ceux qui ne voulaient pas le faire personnellement. La noblesse militaire , par sa nature en France, répugnait aux idées du commerce ; la no-

I 74 flTRE PREMIER.

blesse de charges , plus rapprochée des mœurs bourgeoises , et sentant mieux le besoin du commerce , n'osait pas s'y engager ouvertement , lorsque Colbert suggéra à Louis XIV l'édit de 1669, portant que le commerce ne dérogera à la noblesse. La commandite était de toutes les formes sociales la mieux appropriée aux préjugés de la noblesse contre le commerce : elle leur en procurait les profits , sans conpromettre leur dignité ; elle engageait seulement les capitaux et jamais les personnes. « La société en comman- » dite , dit Savary (i), est ainsi appelée parce que » celui qui donne ses deniers à un autre qui n'ap- » porte en la société bien souvent que son i) nom , sous lequel le commerce se fait, et son » industrie pour en avoir la conduite, est toujours » le maître; car c'est lui qui iriaintient le com- » merce que Vautre fait par le moyen de s on argent )) et son crédit , sans quoi il ne pourrait sub- » sister. »

Faire le commerce sous le nom d'un autre , donner ses deniers à un autre qui apporte son nom et son industrie, nulle institution n'était plus propre à faire entrer dans la réalité du commerce les capitaux de ceux auxquels ne convenaient ni la qualification ni les travaux du commerçant.

(i) Parfait Négociant des Sociétés, llv. i, p. i3,

De celte première notion, puisée à Torigine des choses, résulte que la commandite est de ne former aucune société de personnes, soit entre les commanditaires et le commandité , c'est-à-dire entre les bailleurs de fonds et celui qui fait le commerce avec leurs fonds, soit entre les commanditaires eux-mêmes.

Savary donne pour principale raison des avantages de la commandite, celle d'exciter «les gen- » tilshommes et autres personnes de qualité à » faire de telles sociétés, parce qu'ils ne font point )i le commerce, et ne font autre chose que donner » leur argent. »

Tout l'engagement personnel du commanditaire est donc de payer à la commandite ce qu'il a promis d'y verser : a-t-il acquitté cette promesse, aucun lien personnel ne l'attache au commandité ni à ses co-bàilleurs de fonds.

La consultation du i8 mai i83o pèche donc dans sa base en voyant dans la commandite une association de personnes , là où il n'y a qu'un engagement de capitaux : sans doute que les capitaux , matière morte , ne peuvent entrer dans la commandite que par la main des personnes qui les y versent; mais, ce versement opéré, la promesse personnelle du commanditaire ainsi accomplie, aucun lien personnel ne subsiste contre le commanditaire.

Sans doute encore que le commanditaire, avant

de promettre ses fonds , prendra en considération les qualités morales des administrateurs du commandité; mais ce ne sera pas pour établir avec lui des rapports personnels de société, comme dans la collective, mais pour calculer les chances de succès ou de perte auxquelles il expose ses capitaux.

Si Tart. 23 du Code de commerce dit que « la » société en commandite se contracte entre un 5» ou plusieurs associés responsables et solidaires, » et un ou plusieurs associés y simples bailleurs » de fonds, que Ton nomme commanditaires ou » associés en commandite », on a tort d'en conclure une société de personnes entre le commandité et le commanditaire : le mot associé appliqué à l'un et à l'autre, s'explique 1" parla nature de la commandite , où les capitaux seulement sont engagés; 2° par l'art. 26 qui dégage la personne du commanditaire de toute responsabilité, en la restreignant aux fonds mis ou promis à la commandite ; 3'' par la qualification de simples bailleurs de fonds ^ qui, dans l'art. 25 , suit immédiatement la qualification dUassociés, et la modifie en la réduisant à l'idée d'un simple engagement de fonds. La qualification d'associé n'est point , comme on le suppose, dans le sens d'une société de personnes; et l'art. t832 ne reconnaît pas non plus que toute société est nécessairement une société de personnes : il définit la société « un contrat

/f^^iy/z.^^^

SOCIÉTÉS COMMERCIALKS. I^y

» par lequel deux ou plusieurs personnes con- » viennent de mettre quelque chose en commun j » dans la vue de partager le bénéfice qui pourra » en résulter, n Mettre quelque chose en commun^ telle est l'essence de la société en général ; mais le mode de mettre quelque chose en commun pour en recueillir le bénéfice , varie et imprime un caractère spécial à chaque société.

Dans toutes les sociétés il y a une convention des personnes sur ce mode, qui ne peut pas se former de lui-même , et c'est en ce sens que ceux qui mettent une chose en commun méritent la la dénomination générale d'associés , puis reçoivent du mode convenu de mettre la chose en commun une qualification correspondante à ce mode : s'ils mettent en commun tous leurs biens ou tous leurs gains, ils seront sociétaires universels ; s'il n'y mettent que certaines choses déterminées , ils seront sociétaires particuliers.

Dans le commerce, qui a fait imaginer certaines spécialités pour mettre les choses en commun et en partager les pertes ou les profits , tantôt les personnes et les choses sont cumulativement ou indéfiniment engagées dans une responsabilité envers les tiers, comme dans la société collective; tantôt la personne disparaît entièrement pour ne laisser place qu'à la mise en commun de la chose, comme dans la société anonyme , où la chose donne elle-même son nom à la société ;

tantôt les personnes se combinent avec les choses, comme dans la commandite, où les gérans seuls sont en société de personnes, et où les choses, mises en commun , ont pour propriétaires des personnes étrangères à tonte responsabilité personnelle.

Ces trois caractères principaux des sociétés commerciales produisent des conséquences analogues.

Dans la société collective, la considération des personnes prédomine. On ne s'associe pas à une responsabilité solidaire de tous les actes sociaux, sans se choisir , et , par conséquent , sans se connaître.

Dans la société anonyme où les choses seules sont responsables , les propriétaires de ces choses n'ont nul besoin de se connaître.

Entre ces deux sociétés, vient la commandite, qui paiticipe évidemment de Tune et de l'autre*, elle emprunte à la collective la société de personnes et la responsabilité solidaire entre les gérans ; elle prend à l'anonyme la responsabilité des choses seulement pour les propriétaires qui les y engagent; et si les gérans doivent se connaître, parce qu'ils se choisissent, comme dans la collective, les propriétaires des choses qui ne s'associent en rien à la responsabilité des gérans, n'ont nul besoin, pas plus que dans l'anonyme , d(î se connaître entre eux, ni de se lier avec les

SOCIÉTÉS COIVOTERCIALES. I<^À'

gérans par un lien de choix et de considération de personnes.

Ce n'est pas à dire que la considération des personnes n'entre pour rien dans l'anonyme ou dans la commandite : cette considération des personnes ne forme pas le contrat social, comme dans la coilective, mais elle entre comme élément de spéculation de la part du capitaliste qui engage ses fonds dans la commandite ou dans l'anonyme. Assurément la moralité, le talent administratif, la capacité d'intelligence et la responsabilité d'un gérant peuvent déterminer un bailleur de fonds à entrer dans une commandite, comme les mêmes qualités de 1 administrateur mandataire d'une société anonyme peuvent appeler les capitaux et donner de la valeur aux actions ; mais il y a cette extrême différence que si les qualités de fortune et de garantie morale et pécuniaire des gérans de la commandite ou des admistrateurs de l'anonyme influent sur la détermination des capitalistes à confier leurs fonds, les mêmes qualités ne sont pas considérées par les gérans de la commandite, ou les administrateurs de l'anonyme , comme cause de leur détermination à accepter les fonds de ceux qui se présentent pour entrer dans la commandite ou dans l'anonyme : qu'nnporte aux gérants de la commandite ou aux administrateurs de l'anonyme que le porteur d'une action , c'est-à dire d'un

l8o TITRE PREMIER.

titre d'une portion du capital social, soit riche de fortune , de la capacité administrative ou de moralité! Le commanditaire ou l'anonyme n'expose que la somme qu'il verse ou qu'il promet de verser dans l'entreprise ; sa fortune personnelle est indifférente : il n'administre pas; qu'importe son talent administratif? il n'a nul rapport de société, d'habitude et de caractère avec les gérans ; que fait sa moralité ? quand il serait vrai qu'on prend en considération les qualités morales et pécuniaires du bailleur de fonds , du commanditaire, jamais il ne serait possible de dire que cette considération est un des élémens d'un contrai social où le gérant ne s'adresse au capitaliste que pour lui dire par la voie d'un prospectus, qui, en s'adressant à tout le monde , prouve qu'il n'est mu par aucune considération des personnes : Qui a)eut souscrire pour tant cC actions à tel prix dans telle entreprise sous la gestion collective et solidaire de telles personnes ?

Il doit donc paraître évident que la commandite n'exige pas plus que l'anonyme la manifestation publique des personnes qui confient leurs fonds aux gérans de la commandite ou aux administrateurs de l'anonyme.

Celte manifestation inutile pour la formation du contrat social de la commandite, soit entre les eérans, soit entre les bailleurs de fonds et les gérans, est-elle nécessaire au respect du public?

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. l8l

Le public contracte avec les gérans de la commandite en considération seulement, i° de la confiance personnelle qu'inspirent les qualités de moralité, de fortune, de talent administratif des gérans , et a" des capitaux dont ils peuvent disposer , soit par eux-mêmes , soit par l'appel des fonds d'autrui,et dontse compose le capital social.

Le public a deux responsabilités à exercer, deux garanties à faire valoir : i° la responsabilité qui pèse sur les gérans d'une manière indéfinie, et qui engage , non pas seulement leur mise sociale, mais même leur fortune individuelle; 2<* la responsabilité qui absorbe tout le capital social , composé de toutes les actions prises par les capitalistes.

Tout capitaliste qui souscrit pour une action s'engage personnellement pour toute la somme promise au paiement de cette action : de là résulte qu'il y a une obligation de l'actionnaire envers le public de payer le prix de son action ; mais c'est la seule obligation positive que contracte le bailleur de fonds.

Si le capitaliste paie sans délai l'action qu'il demande, il importe peu qu'on ne le connaisse pas. Toute obligation de payer qui s'accomplit sans intervalle entre la promesse d'une chose et la délivrance de la chose promise ne laisse aucune suite après elle. Tout ce qu'on achète en comptant ne laisse subsister aucun devoir de Fa--

182 TITRE PREMIEK.

cheleur envers le vendeur : raclieteiir a souvent be-smn de connaître le vendeur, parce que la délivrancede la chose n'éteint pas toujours et parfaitement les obligations du vendeur. Dans lescontrats •de vente ordinairesj il y a des garanties qui enga^ gentle vendeur après la délivrance de la chose envers l'acheteur, tandis que celui-ci est totalement libéré par le paiement du prix de la chose. Les obligations du vendeur subséquentes au contrat de vente sont encore bien plus marquées lorsque, comme dans Tespèce, la chose vendue est une action dans une entreprise , parce que cette action renferme , i** une part du capital social à délivrer lôrs de k dissolution de la commandite; a° une portion annuelle des bénéfices de l'entreprise ; 3" un droit par conséquent inhérent à chaque action de faire rendre compte au gérant.

Si le capitaliste n'est que souscripteur d'une action qu'il s'oblige de prendre, il y a une obligation personnelle qui subsiste pendant tout l'intervalle de temps entre la promesse et son accomplissement par le paiement du prix de l'action : alors le soiiscripteur doit être nécessairement connu pour qu'il y ait possibilité de le contraindre à l'exécution de sa promesse.

Mais aussitôt que le souscripteur réalise sa promesse par le paiement , il est dans le même cas que celui qui , sans faire de promesse, se fait délivrer itnmédiatement une action en la payant.

SOCIt'TÉS COMMERCIALES. l83

Dn principe que, dans la commandite, lé bailleur de fonds qui paie comptant son action ne laisse survivre à ce paiement aucune obligation positive de sa part en faveur de la commandite, résulte que l'action de la commandite peut être au porteur ; car l'action nominative ne pourrait se motiver que sur la nécessité de connaître le propriétaire- de l'action pour le contraindre à remplir une obligation personnelle.

Sans doute l'action au porteur ouvre une grande facilité à s'introduire dans la gestion interdite au commanditaire ; mais cet inconvénient ne détruit pas la faculté de diviser le capital de la commandite en actions au porteur.

Il n'est pas de l'essence de la commandite que le commanditaire ne fasse aucun acte de gestion ; c'est une précaution contre la fraude que la loi trouve dans cette interdiction : or il ne faut pas confondre les précautions prises pour la garantie d'un contrat , avec ce qui est de l'essence d'un contrat. La précaution n'est venue que longtemps après la pratique du contrat de commandite : ce qui prouve que l'existence et la légalité de la commandite se concevaient très-bien postérieurement à la naissance de l'abus qu'elle tend à prévenir. 11 y a un exemple célèbre de la commandite avec les actions au porteur dans l'édit du mois d'août 1717 , portant établissement de la fameuse compagnie d'Occident, imaginée par Law.

l84 TITRE PREMIER.

La compagnie était expressément en comman^ dite, et l'article 33 de Fédit établissait les actions au porteur, non par une dérogation spéciale à quelques lois antérieures, mais comme une faculté naturelle à la commandite.

On conçoit très-bien en effet la compatibilité des actions au porteur avec une société où le commanditaire qui prend l'action , ou une part d'intérêt social , peut rester inconnu : il serait impossible de déduire de l'essence de cette société la prohibition des actions au porteur , car l'essence d'une chose est ce sans quoi l'on n'en comprend pas l'existence : il n'est pas même de la nature de la commandite de défendre les actions au porteur ; car la nature d'une chose est le principe intrinsèque des opérations de chaque être , ou la propriété particulière avec laquelle naît chaque être.

Or, la propriété de la commandite est bien de diviser son capital entre des intéressés , qui se font connaître ces intéressés en inscrivant leurs noms sur leurs titres de participation : la nature de la commandite produit une distinction entre les gérans et les commanditaires ou bailleurs de fonds. Le public est en relation avec les commandités qui sont en société collective et avec lesquels il contracte; elle ne produit aucun rapport entre le public et les bailleurs de fonds, qui ne sont, en réalité , que des prêteurs d'argent à

SOCIJÉTES COMMERCIALES. l85

une société collective. On ne voit pas qu'il soit dans la nature de la commandite de faire connaître au public de quelles personnes proviennent les fonds dont la société collective se sert pour son commerce. On voit bien que le public a intérêt de connaitre éventuellement les souscripteurs d'action, qui sont débiteurs du prix de leurs actions, pour faire rentrer cette créance de la société collective dans son actif à recouvrer , en cas de faillite ; mais le porteur d'une action payée, ne devant supporter que la perte de son argent , n'a plus de rapport avec la masse des créanciers de la société collective des gérans, en cas de faillite de ceux-ci.

Si l'actionnaire^ inconnu par son titre, s'immisce dans la gestion des affaires, il commet une contravention à la loi de police des sociétés ; mais alors c'est une fraude, et la fraude se prouve, en ce cas comme en tout autre, par des présomptions. On demande que le titre de l'action désigne toujours le propriétaire de l'action, pour révéler avec certitude l'auteur de la contravention à la défense de s'immiscer dans la gestion. Mais dans les actes de la vie civile, les genre de fraudes sont si variés que tous les législateurs ont renoncé à la possibilité de les signaler , et les ont soumis à la conscience du magistrat qui en recherche les preuves non dans des documens fixés et déterminés , non dans des

l86 TITRE PREMIER.

actes positifs , mais dans l'ensemble des circonstances présomptives propres à opérer non pas une preuve matérielle , mais une conviction morale , telle qu'on l'exige d'un jury. Pourquoi la fraude d'un actionnaire qui s'immiscerait dans la gestion de la commandite sortiraitelle du droit commun , quand la loi n'a point établi de formes spéciales pour en préserver la société?

Ge système conduirait également à prohiber les actions nominatives transmissibles par endossement; car le commanditaire qui aurait un endossement en blanc à son profit, pourrait ne pas le remplir de son nom ou passer un pareil endossement, propre à recevoir le nom de toute autre personne, à chaque instant, pour que la gestion et la propriété de l'action ne parussent jamais appartenir au même nom; il faudrait même porter la prohibition jusqu'à interdire la transmission de l'action par acte sous seings privés, parce qu'étant sans date certaine, au respect des tiers, on pourrait toujours, au nom de ceuxci, la supposer concertée pour déguiser dans l'actionnaire le nom du frauduleux gérant. Si dans tous ces cas on ne peut prouver la fraude que par les présomptions, le système de la loi n'est donc pas de prescrire un mode de transmission des actions, tel qu'il désigne toujours, et avec certitude, le propriétaire de l'action, afin de si-

gnaler avec la même certitude l'actionnaire qui se rendrait gérant. Alors que cette contravention est nécessairement, dans d'autres cas analogues, soumise à l'intervention consciencieuse du magistrat, opérant par la logique des présomptions, on ne voit plus la nécessité d'établir une prohibition de certaines formes , ou plutôt la prescription de certaines formes, qui ne conduisent pas à la découverte certaine de la fraude : car on voit que l'action au porteur et l'action purement nominative et à ordre diffèrent si peu dans leurs moyens de déguiser ou de révéler là fraude de l'actionnaire gérant , que, dans i'tïii ou l'autre cas, celle-ci ne peut être atteinte que par les présomption.

Ce te théorie s'accorde parfaitement avec la loi.

L'art. 2 5 du Code de commerce porte : ' '• « Le nom d'an associé commanditaire ne peut » faire partie delà raison sociale. »

Si le nom du commanditaire ne peut figurer parmi les noms qui composent la raison sociale^, son nom est donc indifférent au public : bien phis,il est dans l'intérêt public, comme le dit M. Locré, en expliquant cette prohibition de l'art. ia5, « d'empêcber le public d'être trompé; ce qui » pourrait arriver si le public se persuadait que » l'associé commanditaire, dont il verrait le nom » employé dans la raison sociale , répond indéfi- » niment des obligations de la société, et, dans

» cette fausse idée, accordait à rassociation un » crédit et une confiance que peut-être il ne don- » nerait pas aux vrais responsables. »

Cette prohition prouve qu'il est bien plus conforme à la nature de la commandite de taire le nom du commanditaire ; aussi M. Locré déduitil de cet art. aS :

1**. (c Que l'associé commanditaire a le droit de demeurer inconnu :

2^. » Qu'il ne peut être nommé que quand ilj consent, »

Si le public ne doit pas connaître les commanditaires que quand ils y consentent , l'action au porteur, qui a pour but de ne pas révéler au public le nom du commanditaire, est donc bien conforme à la nature de la commandite.

L'art. 26 porte :

« L'associé commanditaire n'est passible des » pertes que jusqu'à concurrence des fonds qu il » a mis ou dû mettre dans la société. »

La mise seule est donc responsable, et non la personne, et, quand la mise est opérée, qu'importe la personne ? Tant que la mise n'est pas réalisée, et jusqu'à ce qu'elle le soit, il y a, comme on l'a fait observer, obligation personnelle du souscripteur, et par conséquent connaissance nécessaire de la personne du souscripteur pour la contraindre à réaliser sa mise; mais la réalisation consommée, la mise seule étant responsable.

qu'iaiporte en quelles mains passe le titre de propriété de la mise? L'action an porteur est doncune juste conséquence du principe que la mise seule étant engagée dans lacommandLte,lenomducommanditaire n a pas besoin d'être connu du public.

L'art. 54 porte :

« Le capital de la société anonyme se divise en » actions. »

L'art. 55 :

« L'action est établie sons la forme d'un titre » au porteur; dans ce cas la cession s'opère par » la tradition du titre. »

Pourquoi cette facilité de transmission manuelle du titre au porteur ?

<i Parce que dans la société anonyme il n'y a » pas société de personnes, mais une société de » capitaux dont les propriétaires deviennent in- » différens. » (jNL Locré sur l'article 35.)

Il y a parité de raison dans la commandite qui se compose de deux sociétés différentes; i" de la société collective de personnes entre les gérans, 2°de la société de capitaux pour les commanditaires.

Et la conséquence de cette parité n'a pas échappé au législateur, car l'article 38 porte :

« Le capital des sociétés en commandite pourra » être aussi divisé en actions, sans aucune autre » dérogation aux règles établies pour ce genre >î de société. »

L'adverbe conjonctif «//^i^/ s'emploie, selon le

Dictionnaire de racadémie, pour marquer la conformité, le rap}3ort d'une proposition à celle qui précède.

Quoique l'article 38 ne suive pas immédiateinant les articles 34, 35 et 36, qui parlent des actions et de leur mode de transmission, il est clair que c'est avec ces trois articles qu'existe la liaison de l'article 38, puisque l'article 37 ne concerne que l'autorisation du gouvernement pour les sociétés anonymes.

Il y a donc, par l'article 38 , une conformité, dont l'adverbe aussi est le signe indicatif, avec les articles 34, 35 et l\Ç>.

Ainsi l'article 58 doit se lire ainsi : Le capital de la société en commandite peut être divisé en actions, aussi^çomme, de la même manière que le capital de la société anonyme peut être divisé en actions, et par conséquent en actions au porteur , selon l'article 35 , ou en actions inscrites et transmissibles sur les registres de la société, selon l'article 36.

La restriction finale de l'art. 58 « sans aucune » autre dérogation aux règles établies pour ce » genre de société (la commandite) » ne peut pas produire une prohibition des actions au porteur, puisque l'idée première et principale de l'art. 38 est de reconnaître la faculté de diviser le capital dela.société en actions : s'il ne s'agissait que d'une action ou part d'intérêt , établie nominativement

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. IQl

dans le contrat^ocial même de la commandite et cessible pour un transport ordinaire de créance, l'art. 58 était parfaitement inutile ; car cette part d'intérêt qui constitue l'action était une propriété engagée dans une société de capitaux, et où la responsabilité tombe sur la mise sociale, et non sur la personne du propriétaire de la mise. D'après l'art. 26, il était naturellement évident que celte propriété était cessible , sans le consentement des gérans qui contractent bien entre eux, mais jamais avec les commanditaires, une société de personnes.

La restriction finale de l'art. 38 a donc un autre but que celui de réduire les actions dont il accorde la faculté d'émission à la forme spéciale de l'action nominative. Si telle avait été l'intention du législateur, il lui était bien facile, au lieu d'exprimer une restriction indéfinie, propre à préserver d'infraction les règles de la commandite, de dire : « Le capital de la société en commandite pourra V aussi être divisé en actions transmissibles dans » les formes prescrites par l'art. 56; » c'est-à-dire en actions dont la propriété peut se transférer par une déclaration inscrite sur les registres de la société, en laissant la faculté indéfinie de créer des actions pour la commandite. Le mot actions^ employé sans limitation à quelques formes spéciales, s'applique à toutes les formes d'actions dont la loi parle, et qui sont usitées dans le commerce.

ig2 TITRE PREMIER.

Le but de la finale de l'article 38 est d'empêcher, dit M. Locré, de cacher une société anonyme sous l'apparence d'une société en commandite : « c'est pour cela qu'on a retranché du pro- » jet, après ces mots : « Le capital des sociétés en » commandite pourra être aussi divisé en actions, » )) ceux-ci : et elles ne seront pas pour cela réputées » sociétés anonymes. Afin de mieux prévenir cette » fraude , on a eu soin de déclarer que la faculté » que l'article 58 accorde aux sociétés en com- » mandite ne les dispense pas des autres règles » établies pour les contrats de cette nature. »

En quoi la commandite ressemble-t-elle donc tellement à l'anonyme que l'on craignait que la première ne servît de masque à l'autre? Précisément et uniquement par la faculté que l'article 38 accordait à la commandite d'émettre des actions comme la société anonyme. Pour conserver à la commandite son caractère distinctif , on lui a prescrit l'obligation des autres règles établies pour la nature de ce contrat. Cette observation des autres règles suppose qu'il y a une règle commune aux deux sociétés dans l'article 58; et quelle est cette autre règle commune, si ce n'est d'émettre des actions?

Ces autres règles, imposées par la nature de la (Commandite, sont la nécessité d'une société collective entre les gérans, qui engage leur responsabilité personnelle et solidaire, et d'une so-

SOCIETES COMMERCIALES. ÎQJ

ciété de capitaux à l'égard des simples bailleurs de fonds qui ne soumettent que leur argent à la responsabilité (art. i[\ et 26).

Ces autres règles distinctives sont encore d'exclure de la raison sociale le nom du commanditaire et l'interdiction au commanditaire de faire acte de gestion, à peine de devenir solidairement obligé avec les gérans (art. 20, 27 et 28).

Mais l'action au porteur n'est point une dérogation à la règle pour le commanditaire de s'abstenir de tout acte de gestion ; on ne fait pas acte de gestion , en prenant une action au porteur : on peut plus facilement, si l'on veut, faire acte de gestion sans être découvert; mais on a vu que cette faculté commune à l'action nominative transmissible par endossement ou par actes sous seings privés, prétait le même argument pour interdire les actions autres que celles dont ie transfert serait opéré sur les registres mêmes de la société, selon l'art. 36 : or une telle restriction de l'action à une seule forme ne peut concorder, 1° avec le texte de l'art. 38, qui appelle la commandite à émettre aussi des actions, c'est-à-dire des actions comme l'anonyme; 2° avec le principe quele commanditaire, exclu littéralement de la raison sociale par l'art. 24, aie droit de rester inconnu, et ne peut même être nommé sans son consentement.

Faire un acte de gestion, ce n'est pas violer le

194 titrt: premier.

contrat de société en commandite, c'est s'associer aux gérans; c'est changer la responsabilité de sa mise en responsabilité personnelle et solidaire. Cela est licite en soi. La contravention à l'art. 27 n'est blâmable que quand le commanditaire veut dissimuler sa qualité de commanditaire et de gérant. Naturellement même un commanditaire pourrait rendre de très-grands services en acceptant un mandat des gérans, et le mandataire n'agissant jamais pour lui et toujours pour le mandant, on ne peut théoriquement justifier la prohibition de Fart. 27.

Dès lors elle ne dérive donc pas de l'essence et encore moins de la nature de la commandite ; elle n'est qu'une précaution qui interdit une chose bonne en elle-même, par la crainte de plus grands inconvéniens qui en peuvent résulter. Mais alors si c'est dans la dissimulation de la double qualité de gérant et de commanditaire qu'existe le mal , ce n'est pas dans la création de l'action au porteur : celle-ci n'a par elle-même aucune incompatibilité avec l'essence et la nature de la commandite : or le système contraire, en sentant la nécessité de s'appuyer sur cette prétendue incompatibilité entre l'action au porteur et le contrat de commandite, ne repose plus que sur une simple considération de l'abus qui peut résulter de l'action au porteur, dès qu'il est démontré que la prohibition de l'art. 27 n'est pas déduite de

SOCIÉTÉS COMMERCIALÏ-S. igS

l'essence du contrat (auquel cas la prohibition n'aurait même pas besoin d'être exprimée); mais quelle se tire de la prévoyance du législateur contre les abus possibles : aussi l'ordonnance de 1673 ne portait-elle pas cette prohibition. Ce n'est pas la législation par elle-même qui a suggéré la prohibition comme incompatible avec la commandite; c'est l'abus fait de la gestion, surtout pendant la révolution; c'est ce qu'explique M. Locré sur l'art. 27 en disant : « Cet article est » destiné à mettre un frein à ces associations qui » n'ont aucun caractère, à ces entreprises de spé- » culations sous le nom d'un valet et dont on a si » étrangement abusé; combien n'a-t-on pas vu, » pendant le cours de la révolution, de ces com- » pagniesdontles intéressés, alternativement com- 3» manditaires et gérans, n'étaient connus que » lorsqu'il y avait des profits à faire , et n'étaient )i plus associés quand il y avait des créanciers à » payer?

C'est donc de la facilité constatée par l'expérience d'abuser de la double qualité de commanditaire et de gérant qu'est née la prohibition de cumuler ces deux qualités; elle ne dérive donc pas de l'essence de la nature du contrat. La prohibition n'ayant produit dans la loi aucune disposition contraire aux actions au porteur , l'émission de ces actions est permise par cela seul que n'étant pas en opposition avec l'essence et la na-

ture de la commandite, elles ne sont pas défendues positivement par le texte de la loi; les prohibitions ne s'induisent pas. Loin de pouvoir induire rien de contraire aux actions au porteur, on a vu que l'article 38 assimilait la commandite à Tanonyme quant à la faculté de diviser son capital e/z ac/^o/z^; que cette assimilation résultait d*un principe commun aux deux sociétés, de ne pas faire connaître les bailleurs de fonds.

Avec cette doctrine on va répondre aux objections proposées contre la société Armand, Le Comte, laissant la défense des faits à ceux qui doivent porter la parole dans cette affaire.

L'action au porteur, dit-on, fait qu'il y a absence de lien entre les gérans et les commanditaires qu'ils ne connaissent pas.

Dans les traités de la société Le Comte, on distingue des souscripteurs et des actionnaires. Les souscripteurs sont naturellement connus par leurs souscriptions, qui les engagent personnelment à prendre le nombre d'actions qu'ils ont demandé : s'il n'y avait point de souscripteurs, et seulement des actionnaires payant leurs actions en les prenant, le résultat serait le même,* car on n'a plus besoin de connaître ceux contre lesquels on n'a plus aucun droit à exercer; or la société collective des gérans n'a contre les actionnaires que le droit de se fiûre payer les actions.

Mais on ajoute que les actions étant payables

SOCIÉTKS COMMERCL\LES. Ig^

par quart, et les deux derniers quarts étant sujets à une réclamation éventuelle, le droit d'appeler les trois autres quarts, après le premier payé, se perd si Ton ne connaît pas le porteur de Taction.

La réponse est dans le § 2 de l'art. 8 du traité qui prononce la déchéance de l'actionnaire en relard de répondre à l'appel publié dans les journaux, et lui fait perdre son premier quart payé. Le contrat établit donc, pour tout actionnaire, la faculté de ne pas payer les 3/4 en perdant le premier; cette faculté est-elle licite?

On prétend que non, en invoquant l'art. 26, qui frappe de responsabilité l'actionnaire pour tout ce qu'il a mis ou dû mettre dans la société.

L'art. 26 répond lui-même. La responsabilité existe pour ce que l'actionnaire a mis, c'est-à-dire pour le quart payé : elle n'existe pas pour les 3/4 , puisque l'actionnaire n'a pas dû mettre les 3/4 s'il a voulu user de la faculté de renoncer à la commandite, en perdant le quart qu'il a payé.

On insiste en disant : le commanditaire qui verra de la perte ne voudra plus payer les autres quarts; s'il aperçoit du gain, il répondra à l'appel de fonds; cela est vrai, et précisément parce que cela résulte manifestement du contrat , personne n'est trompé : ne pouvait-on pas établir la commandite avec le fonds du premier quart seulement, et dire qu'il serait, en cas d'insuffisance.

igS TITRE PREMIER.

fait un appel de fonds auquel ceux qui ne voudraient pas répondre perdraient leur première mise? La société qui se proposait de former un capital de lo millions parle paiemens des 4/4 s'ils étaient nécessaires, marche avec un capital de 2 millions 5oo,ooo fr. avec l'expectative d'un appel de fonds facultatif. Qu'y a-t-il d'illégal dans cette combinaison ?

On reproche à l'acte additionnel du ^4 mars i83o, § 2, sur l'article i5, d'admettre les employés à être en même temps porteurs d'actions ou commanditaires, lorsque l'art. 27 défend à ceux-ci de s'employer pour les affaires de la société.

C'est mal comprendre la prohibition : elle n'est point absolue, comme le serait celle d'une mauvaise action , elle est conditionnelle. Un commanditaire ne peut-il pas devenir gérant s'il le veut, et si la société collective des gérans l'admet? L'article censuré ne dit pas que l'employé actionnaire ne sera pas solidairement responsable comme gérant, ce qui serait contraire à la loi; il suppose onvertement que , s'il y a des employés actionnaires, ils ne voteront pas pour l'élection du commissaire chargé, dans chaque ville où il y a pour 100,000 fr. d'actions, de correspondre avec les censeurs. Celte interdiction du vote est juste et morale.

La critique de l'association Le Comte s'est

SOCIÉTÉS commerciales; J 99

égarée dans'des objections de détail pour induire des abus possibles.

Les tribunaux n'ont pas la faculté de restreindre à leur gré les combinaisons des associations sous prétexte d'abus : les articles de ces conventions, qui seraient susceptibles d'une juste censure, ne pourraient même pas produire la nullité du contrat social, s'ils ne blessaient pas les lois et Tordre public ou l'essence et la nature du contrat social. En ramenant le débat judiciaire à cette véritable et unique source de nullités, l'association Armand, Le Comte doit triompher.

Nulle loi ne prohibe l'émission de l'action au porteur dans la commandite; l'art. 58 du Code de commerce permet au contraire à la commandite d'émettre des actions. Le mot action tout seul emporte le genre et l'espèce , or l'action an porteur est comprise dans ce genre.

L'action au porteur n'a par elle-même rien d'offensant pour la morale publique , puisqu'elle est permise dans l'anonyme.

On conçoit très-bien une société en commandite divisant son capital en actions au porteur : ce n'est donc pas de l'essence de la commandite que l'on peut déduire l'incompatibilité de ce contrat avec l'action au porteur.

Ce n'est pas non plus de la nature qu de la propriété particulière de ce contrat; bien loin de là, la propriété de ce contrat étant d'associer des

Î200 TVrnE PREMIER.

capitaux, sans égard pour les propriétaires qui les versent dans la commandite , l'action au porteur qui permet aux capitalistes de rester inconnus est dans la nature de cette société. Délibéré à Bourges 5 le ler juillet i83o (i).

Signé DEVAUX.

M^ Dupin jeune a développé à l'audience les

principes émis dans cette consultation lia

dit : le capital d'une société en commandite est divisible en actions au porteur; car il n'existe aucun article de loi qui le prohibe. Les principes autorisent cette division du capital d'une commandite. Le Code de commerce établit trois espèces de société; celle en nom collectif qui renferme un engagement de personnes et de biens; la société anonyme, qui est un engagement de capitaux seulement, espèce de caisse qui répond au public.

Ces deux sociétés ne suffisaient pas à tous les

(i) Une consultation a été faite aussi dans ce sens par M. Troplong , un des premiers magistrats de Nancy. Il était intéressé dans la société Armand, Le Comte et compagnie; porteur de six actions, comme il l'avoue à la fin de sa consultation, il est à craindre qu'il ne se soit un peu laisse aigrir

par l'intérêt personnel , car, dans sa consultation, on

Irouve un profond savoir, mais souvent un peu trop de ru^ desse.

SOCIÉTÉS COBÏMERCIALES. SOI

besoins du commerce: la commandite fut inventée , contrat mixte, qui renferme en la personne des gérans solidaires une société en nom collectif, et en celle des commanditaires une société anonyme. De là deux conséquences.

Entre les commanditaires il n'existe qu'une société de capitaux, ainsi que le démontre l'aualyse des articles 23 et 26 da Code de commerce; le nom du commanditaire ne doit pas être connu du public; il ne doit pas figurer dans la raison sociale, selon l'article aS du Code de commerce; il n'est pas publié dans l'extrait affiché d'après l'article 43.

Si le public n'a pas le droit de connaître le nom du commanditaire , qu'importe que les actions d'une commandite soient nominatives ou au porteur?

Puisque la commandite contient une société anonyme, n'en doit-on pas conclure que le capital de l'une et de l'autre est partageable en actions au porteur? Tel est le système du Code de commerce ; car , dans ses articles 34 et 35 , il explique que le capital d'une société anonyme est divisible en actions nominatives et au porteur. Puis, dans l'article 38 il ajoute: « Le capital d'une commandite pourra être aussi divisé en actions... La conjonction aussi lie cet article aux articles 3/| et 35. La division en actions se fera

aOa TITRE PREMIER.

de la même manière dans l'une et l'autre société.

L'article 38 eût été inutile, s'il n'eût permis que les actions nominatives; l'action nominative est le droit commun , l'action au porteur est le droit exceptionnel. En permettant les actions nominatives, le législateur ne dérogeait pas aux principes de la commandite; il y dérogeait en autorisant les actions au porteur. Mais cettte dérogation ne devait pas en autoriser d'autres. Aussi le législateur a-t-il grand soin de le dire , en terminant l'article 38 par ces mots: « Sans aucune au- » tre dérogation aux règles établies pour ce genre » de société. » Celte dernière partie de l'article n'aurait aucun sens , si la première n'admettait pas les actions au porteur.

On objecte qu'avec des actions au porteur, il est impossible de contraindre les souscripteurs à réaliser leur mise sociale , et qu'il est toujours possible aux commanditaires de s'immiscer impunément dans la gestion. Il y a erreur de fait de la part des adversaires , puisque chaque actionnaire a adhéré aux statuts par contrat notarié , et s'est engagé à payer sa part sociale. Il faut distinguer deux époques dans l'acte de société: celle où l'on n'est que souscripteur: il y a lieu de droit, car il y a une promesse signée ; celle où l'on devient actionnaire après le versement du premier quart.

Si l'on examine les statnts, on verra que le versement du premier quart est seul obligatoire ; le versement des trois autres quarts est facultatif. L'actionnaire en abandonnant son action et en perdant le premier quart versé, demeure quitte vis-à-vis de la société. Les trois quarts facultatifs sont un véritable appel de fonds; leur versement en tient lieu. L'argumentation des adversaires est détruite par cette observation.

Il est très-vrai que les actions au porteur rendent possible l'intervention des commanditaires dans la gestion. Le même abus est possible avec des actions nominatives transmissibies par voie d'endossement. Avec un endos en blanc on pourra éluder la prohibition de la loi.

D'ailleurs, pour que le principe de la commandite fut violée , il faudrait que les actions au porteur emportassent immixtion de fait dans la gestion. Car la loi ne s'occupe pas d'une gestion possible, mais d'une gestion de fait.

Réplique de M^ Persil.

Me Persil fait valoir tous les motifs développés dans sa consultation. S'attachant ensuite à la réfutation de la plaidoirie de J\L' Dupin , il soutient que le contrat est nul poiu' défaut de lien depeisonnes. La société en commandite est un contrat entre les gérans et les commanditaires. Or, Tac-

ao4 TITRE TREMIER.

tion au porteur exclut Fidée d'un engagement vis-à-vis des gérans; la souscription et l'adhésion ne sont rien puisqu'elles sont échangées contre une promesse d'action qui est au porteur ; il s'opère une novalion qui détruit le contrat.

Le contrat est nui pour défaut de lien de capi* taux; car il dépend des actionnaires de ne pas verser les trois quarts de leur mise sociale. Dire que le versement des trois derniers quarts est facultatif, c'est oublier l'article des statuts qui promet aux tiers un capital de dix millions, et qui fixe Faction à mille francs.

Jugement du tribunal de commerce,

« Attendu qu'en thèse générale^ la société en )) commandite doit être considérée comme un » contrat mixte , qui participe tout à la fois de la » société en nom collectif et de la société ano- » nyme ;

» Qu'il emprunte à la première ses gérans , à la » seconde ses capitaux civils;

» Que la seule différence qui existe entre le » contrat et la société anonyme réside dans Fau- » torisation du gouvernement et la responsabilité » des gérans ;

» Que, s'il est vrai de dire qu'il y ait un lien » de droit indéfini pour les gérans, qui sont assow ciés en nom collectif, il faut reconnaître qu'il

SOCIÉTÉS COMMERCIVLFS. 20^

» n'y a qu'une association de capitaux pour les » commanditaires:

» Qu'en effet, aux termes de l'article ^3 du » Code de commerce , ils ne sont que simples » bailleurs de fonds ;

» Que, suivant les dispositions des articles i5 » et 43, leurs noms ne peuvent faire partie de » la raison sociale, ni même être révélés dans les » extraits des actes dont la publication est pres- » cri te ;

» Qu'enfin, après avoir posé dans les articles » 34 et 35, que les sociétés anonymes peuvent » être divisées en actions au porteur, le législa- » teur, dans l'article 38, ajoute que le capital des » sociétés en commandite peut être aussi divisé w en actions;

» Attendu qu'en posant ce principe, la loi n'étay) blit aucune distinction ;

w Attendu qu'il faut en conclure qu'elle a per- » mis ce qu'elle n'a point défendu;

» Que les nullités sont de droit étroit, qu'elles » ne peuvent être suppléées lorsqu'elles ne sont » pas écrites;

r> Attendu, au surplus, que, si, par l'effet du » contrat de société , passé entre les sieurs Ar- » mand. Le Comte et comp, il peut arriver qu'une » grande portion de la commandite ne soit pas » fournie, quelque grave, quelque dangereuse » que soit cette éventualité pour le public , les

3k 06 TITRT? PREMIER.

» tiers ni les associés n'en peuvent prétendre cause » d'ignorance , puisqu'il leur a été loisible de con- » naître les stipulations sociales avant de contrac- » ter;

» Attendu enfin qu'on ne saurait trop favori- » ser l'esprit d'association en France, puisqu'il » est une des causes de prospérité du commerce ; » Par ces motifs, etc.» (i 5 août i^oo ^Gazette des tribunaux. )

Un avocat distingué du barreau de Paris s'est encore constitué le défenseur de l'opinion admise par le tribunal de commerce. M. Mollot, dans son ouvrage sur les bourses de commerce, ajoute cette note]: « On a mis en doute, dans une affaire » récente, que les sociétés en commandite pussent » émettre des actions au porteur. Pour moi, je » n'avais pas conçu jusque là l'idée de cette con- » troverse. La loi , en permettant de constituer » en aclions'le capital de la commandite, ne dit » point qu'elles seront nominatives (art. 38 du » C. de comm. ), et d'un autre côté, je ne vois » pas que les actions au porteur répugnent aux » règles de cette société. » ( Mollot , Bourses de commerce, p. 200.)

Toutes ces autorités , quelque imposantes qu'elles puissent être, ne changent pas ma conviction. Selon moi les argumens , que présente la consultation de M' Persil , n'ont pas été détruits ; ils restent dans toute leur force. Il demeure cons-

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. ÛO7

tant pour moi qu'en permettant les actions au porteur dans la commandite, on laisse aux commanditaires, contrairement au vœu du législateur, la possibilité de s'immiscer dans les opérations sociales. On dit que, comme dans les cas ordinaires, ce sera une preuve à fairCe Je réponds qu'il sera presque impossible de la faire, puisque bien souvent on ignorera le nom du commanditaire qui, de concert avec les co-associés, pourra toujours par des subterfuges criminels , bien difficiles à déjouer , échapper aux poursuites des tiers. Je crois pouvoir persister dans mon opinion, malgré le jugement du tribunal de commerce confirmé purement et simplement par la Cour royale de Paris, jusqu'à ce qu'on m'apporte des raisons plus convaincantes, ou jusqu'au moment où je serai forcé de courber la léte devant la décision imanime des Cours royales et devant l'arrêt souverain de la Cour de Cassation.

Si08 TITRE Tf.