La seconde question ne laisse pas d'être

I2'i TITRE PREMIER.

aussi d'une grande importance pour les intérêts du commanditaire gérant. Il s'agit de savoir si le commanditaire gérant solvable qui, poursuivi par les créanciers de la société, a payé toutes les dettes et satisfait à tous les engagemens, a un recours contre ses co-associés pour tout ce qui excède sa mise , ou s'il doit supporter les dettes sociales pour sa part et portion virile. L'intérêt de la question se fera mieux comprendre par une espèce. Je suppose qu'une société en commandite ait été formée entre Paul, Pierre et Jacques; que les deux premiers soient associés en nom collectif, que le troisième soit commanditaire. Jacques a géré , il devient par ce seul fait associé pur et simple. Les créanciers le poursuivent : il paie toutes les dettes qui s'élèvent à 100,000 fr. Il avait apporté 1 5,ooo fr. dans la société. On demande s'il pourra exercer son recours contre Paul et Pierre pour 85, 000 fr. ou seulement pour les deux tiers.

Pour résoudre cette difficulté, il faut voir dans quel intérêt on a défendu au commanditaire de se mêler de la gestion , et on a porté la disposition de l'article 28. Il est de toute évidence que la défense faite au commanditaire d'administrer, que la peine portée contre celui qui ne tient pas compte de cette prohibition, sont dans l'intérêt des tiers. La sanction pénale existe pour punir la tentative qu'on présume avoir été faite de les tromper.

SOCIl^TIîS COMMEÎlCTALÊS. 1 dj

Accordés pour l'avantage des créanciers, ces dommages-intérêts doivent profiter à eux seuls. Les accorder aux co-associésqui n'ont'pu être induits en erreur, qui bien souvent ont souscrit, du moins tacitement, à la gestion momentanée du commanditaire , c'est les faire jouir d'un bénéfice que, raisonnablement, le législateur n'a pas eu l'intention de leur concéder. Quand la société s'est formée , les sociétaires connaissaient l'étendue de leurs obligations respectives..., et les obligations n'ont pu changer pour un fait qui ne leur cause aucun préjudice. Au contraire, ils trouvent dans le commanditaire, obligé indéfiniment visà-vis des créanciers, une caution solidaire qui débarrasse l'association de leurs poursuites. Mais la caution , ainsi que le remarque M. Pardessus , t. IV, p. t32, doit être subrogée aux droits des créanciers, sauf aux co-associés à faire valoir les exceptions pour les comptes que le commanditaire avait à rendre de sa gestion, ou les torts causés par lui à la société.

En résumé, je pense que le commanditaire qui à désintéressé tous les créanciers a, dans l'espèce^ un recours contre ses co-sociétaires pour 85,ooo fr. qu'ils ne peuvent se refuser à payer sans vouloir s'arroger un bénéfice qui n'a pas 'été créé en leur faveur.

4' ^^ demande si l'associé commanditaire qui, pour avoir fait un acte de gestion, est dC'

venu associé pur et simple , doit satisfaire à toutes les dettes et engagemens de la société depuis le principe de l'association, ou seulement depuis le moment où il s'est immiscé à la gestion.

Il faut distinguer : si les dettes antérieures à sa gestion sont payées , le commanditaire, devenu associé pur et simple, reste toujours étranger à leur paiement. Car , comme nous l'avons vu dans le § précédent,, il ne devient associé pur et simple qu'à l'égard des créanciers de la société, et une fois qu'ils sont désintéressés , il conserve toujours sa qualité de commanditaire relativement aux membres de l'association.

Mais si les dettes antérieures à l'administration du commanditaire , ne sont pas acquittées , alors il devient responsable pour elles comme pour celles qui auraient suivi la contravention à l'article 27. En effet, l'article 28 ne distingue pas; il le déclare obligé solidairement, avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et engagemens de la société.

5. Toutes les fois que l'acte social attribue aux associés qui se prétendent commanditaires une part, si minime qu'elle soit, dans l'administration, ils doivent être considérés comme associés purs et simples. Lorsque, par exemple, une clause de l'acte leur réserve l'administration de la caisse sociale , l'inspection des livres et de la partie commerciale, que la surveillance réciproque de toute^

SOCIÉTÉS COMMERCrALES. 1 a 5

les opérations réparties entre eux se trouve stipulée, et que rien ne peut être fait que de leur consentement mutuel, alors la qualité de commanditaires disparaît , et il ne reste plus que celle d'associés purs et simples.

Sociétés anonymes.

Art. 29. La société anonyme n'existe point sous un nom social : elle n'est désignée par le nom d'aucun des associés.

I. Cette société est de toutes les sociétés la plus propre à favoriser les grandes entreprises. Tous ceux qui, sous le nom d'actionnaires, ont un intérêt dans cette société , sont cachés sous le voile de l'anonyme. Ils exposent leur argent, sans jamais exposer leur réputation. Ils ont plus de facilité encore que dans la société en commandite pour dérober aux yeux curieux du public leur mise de fonds. En effet , il est très-rare que dans cette dernière société on ne connaisse pas le commanditaire aussi bien que le commandité. Et si la société vient à faire faillite, il s'attache à elle un mauvais renom qui suit même tous les intéressés, quoique leurs obligations n'aient jamais dépassé leurs mises.

Dans la société anonyme on évite tous les désagrémens de la publicité ; car elle ne constitue

J a6 TiTÎlK PREMIER.

pas une association de personnes, mais bien une association de capitaux. Elle peut mettre en mouvement une grande masse d'argent, parce qu'elle appelle toutes les fortunes, et permet à tout le monde d'aspirer au partage de ses bénéfices. La société anonyme est bien moins désastreuse que la société en commandite. Dans celle-ci, le créancier trouve toujours une garantie dans la responsabilité indéfinie des associés administrateurs; et lorsque le malheur seul répond à leurs efforts, lorsque le sort, souvent injuste, récompense, par la faillite, des travaux hardis et soutenus, la misère et la honte sont le partage de ceux qui avaient livré leur nom au public et promis de répondre à toutes ses exigences. Dans la société anonyme, la garantie ne repose sur le crédit d'aucun associé , mais seulement sur les capitaux dont se compose le fonds social; aucun sociétaire, par la faillite de l'association , n'est frappé plus particulièrement que les autres. La perte de chacun se borne à sa mise; tous les associés se retirent sans bruit , sans être menacés dans leur existence , et plus tard ils peuvent se livrer à de nouvelles spéculations commerciales sans qu'on puisse leur reprocher d'avoir compromis leur réputation par une faillite antérieure.

SOCIETES COMMERCI.LES. lîk^

Art. 3o. Elle est qualifiée par la dësiguation de l'objet de son entreprise.

Puisque le nom d'aucun associé ne pouvait désigner la société à la connaissance du public, il fallait bien la faire connaître par un signe particulier. Le législateur a voulu qu'elle fût qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise. C'est ainsi qu'on dit la Banque de France , la Compagnie d'Assurance mutuelle.

Art. 3i. Elle est administrée par des mandataires à temps, révocables, associes ou non associés, salariés ou gratuits.

1. Les mandataires sont nommés par les statuts de la société. Ce sont aussi les statuts qui désignent la nature de leurs fonctions ; sinon , on a recours aux règles générales du mandat pour fixer leurs attributions.

2. Le mandat, donné à l'administrateur, associé ou non associé , est sujet à la révocation , à moins qu'il ne fasse partie du contrat social (art. i856 du Code civil. Arrêt de la Cour de Bruxelles, 5. 9>2, i6.)

3. L'arrêt de la Cour de Bruxelles décide aussi qu'en vertu de l'article iSdG on ne peut révoquer les mandataires, nommés pour une cause du contrat, que pour cai se légitime. Quant à moi, j'a-

dopte entièrement l'avis de cette Cour. Cependant plusieurs auteurs décident que l'article 3i du Code de commerce déroge au principe exprimé par l'article i856, que la révocation est de droit dans les sociétés anonymes sans qu'il y ]ait nécessité d'en exprimer le motif. Selon eux, si l'article 3i n'était pas entendu en ce sens, il serait tout-à-fait inutile, et on ne concevrait pas pourquoi le législateur aurait répété ce qu'il avait déjà appliqué aux sociétés en général.

Art. 32. Les administrateurs ne sont responsables que de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu.

Ils ne contractent, à raison de leur gestion, aucun obligation personnelle ni solidaire relativement aux engagemens de la société.

I. Cet article établit clairement la différence qu'il y a entre l'administrateur et le sociétaire. Si ces deux qualités reposent sur le même individu, elles ne peuvent pas se confondre. Comme mandataire , il a une responsabilité; comme associé, il ne peut perdre que sa mise. Il était nécessaire , comme le remarque M. Locré , d'exprimer clairement cette différence entre le mandataire et l'associé : car, si les difficultés n'étaient pa* à craindre pour h cas où la qualité de man-

dataire et d'associé reposeraient sur deux individus, il ne devait pas en être de même pour le cas où elles se confondraient dans la même personne. Il eût été facile de prétendre que la qualité d'associé, jointe à celle d'administrateur, chargeait ceux qui réunissaient dans leurs mains ces deux fonctions, d'une responsabilité indéfinie, repoussée par la nature de la société anonyme, Ces prétentions, d'après la disposition formelle de l'article 82, sont impossibles : et l'on doit remercier le législateur de cette sage prévoyance.

Art. 33. Les associes ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société.

1. Nous avons déjà donné la raison de cet article. N'avons-nous pas dit que dans la société anonyme il s'agit seulement d'une association de capitaux, et non d'une association de personnes? Le capital seul doit donc répondre. Tous les associés sont censés commanditaires pour les pertes à supporter.

2. Cependant il existe des différences entre les commanditaires et les membres d'une société anonyme. En parlant , sous la rubrique de l'article 26, de la part du commanditaire dans les dettes, nous avons soutenu qu'il devait faire le rapport des bénéfices par lui perçus. Pour la société ano-

.l30 TITRE PREMIER.

nypie nous n'appliquerons pas le même principe , parce que tous les engagcmenssont plutôtla dette des actions sociales que des personnes , parce que le fîapital est le seul engagé, qu'il est la seule ga- rantie pour les créanciers, qui ignorent presque toujours l'existence de ceux qui Font fourni.

On peut tirer une autre conséquence du principe admis pour la société anonyme , principe qui consiste à faire disparaître la responsabilité des actionnaires, pour n'exposer que le capital. La conséquence est que tout individu, vendeur de son droit dans la société, ne sera pas tourmenté pour les engagemens antérieurs à sa vente. Il .devient tout-à-fait étranger à la société, et ne laisse que le capital pour répondre aux créanciers de l'association.

5. A propos du retrait d'un des associés, de la décharge complète que lui accorde la loi quand il présente son cessionnaire , M. Pardessus élevé une difficulté que je résoudrai dans un sens contraire au sien. Si un souscripteur n'a versé en ar- ,.gent qu'une partie de son action , et l'autre en obligations personnelles ou billets souscrits par lui;, et qu'il vienne à vendre son action avant d'avoir payé ses billets, sera-t-il légitimement déchargé de sa responsabilité par c^la seul que les administrateurs de la société auront admis le cessionnaire? Les billets qu'il avait donnés peuvent-ils lui être rendus et remplacés dans le por-

SOCIÉTÉS COMMERCTATT-S. l3l :

tefeuille social, par ceux de ce même cessionnaire?

M. Pardessus (no io43 ) prétend que la société était créancière du souscripteur qui avait fourni la moitié de son action en billets, que, par suite , elle avait la libre faculté de faire novation en acceptant les billets du cessionnaire à la place de ceux du cédant.

Je repousse de toutes mes forces une pareille solution. Il y aurait, en effet, trop de danger pour les tiers dans une pareille substitution de débiteur. Si la société a le libre arbitre d'user de sou droit de propriétaire en agréant un cessionnaire au lieu et place du premier souscripteur, elle ne peut en jouir qu'autant que les droits aussi sacrés des tiers ne courent pas le risque d'être \i6>iA lés. Souvent ils seraient respectés dans ces conventions, souvent aussi des abus existeraient

et la seule manière de les prévenir est de ne pas • permettre ces changemens de débiteur. Ne seraitil pas facile, je le demande, à tons les membres de lasociété qui auraient à se plaindre d'un créancier, de le frustrer en consentant à recevoir le cessionnaire offert par un ou plusieurs sociétaires? En effet, je suppose que trois souscripteurs n'aient versé en argent que la moitié de leur action, et que pourle surplus ils aient signé des billets. Plus tard, de concert avec tous leurs co-associés, ils cèdent leurs actions et présentent des ces-

l3â TITRE PREMIER.

sionriaires qui offrent des billets à la place de ceux signés par les cédans. Ces cessionnaires sont insolvables, et ne peuvent payer le montant de leurs billets nécessaire pour compléter leur mise. Eh bien! le capital, seule garantie des créanciers, se trouve diminué à leur préjudice , en fraude de leurs droits , et par la mauvaise foi des sociétaires, contens de pouvoir se venger, sans risque aucun , des tracasseries qu'ils leur avaient suscitées. Je ne conteste pas, répond M. Pardessus, la possibilité des abus, mais je dis que c'est au gouvernement à les prévenir dans les statuts et la surveillance qu'il exerce.

Il est impossible au gouvernement d'exercer cette surveillance dont M. Pardessus lui fait une loi. Est-ce le gouvernement qui rédige les statuts d'une société anonyme? Non. Il a seulement le droit d'inspection , de révision pour les articles qui lui semblent contraires à l'intérêt général. Eh bien! de deux choses l'une: ou la faculté de pouvoir éteindre par la novation la dette des souscripteurs qui ne verseront pas le total de leurs actions, se trouvera articulée dans les statuts, ou elle n'y sera pas mentionnée.

Au premier cas, ou le gouvernement la biffera parce qu'il la croira contraireau bien public, alors pas de difficulté puisque l'article 87 prohibe toute société anonyme qui n'a pas l'autorisation du Roi. Ou bien le roi donnera son autorisation sans en

SOCIETES COMiMERCU LES. I 33

avoir ordonné le rejet, alors il faudra encore prohiber cet échange de débiteur comme favorisant la mauvaise foi et facilitant la violation des droits des créanciers. C'est en vain qu'on tâcherait de tirer argument de l'approbation que le gouvernement aurait donnée sur tous les articles du statut, puisque cette appprobation ne leur confère pas force de loi, qu'ils peuvent être déclarés inexécutables sans crainte de voir casser l'arrêt ou le jugement en dernier ressort qui les aurait transgressés. ( Arrêt de cassation, Journal du Palais, 1827, t. i p. iSg. )

Enfin , si les statuts ne parlent pas de ce droit de novation accordé à la société, à plus forte raison doit-il être refusé. A plus forte raison encore doit-on décider que les billets constituent de la part du premier souscripteur une dette visà-vis de la société, dette dont il n'a pas le pouvoir de se débarrasser en présentant un cessionnaire, et en offrant les billets de ce dernier au lieu et place des siens, parce que, je ne saurais trop le répéter, il y aurait dans cette novation trop de danger pour les intérêts des tiers que le législateur a toujours pris sous sa protection.

Art. 34. Le capital de la sociëtë anonyme se divise en actions et même en coupons d'actions d'une valeur égale.

l34 TiTBE PREMIliK.

1. La division du fonds social par actions, quoique s'appliquant aussi à la société en comandite, appartient plus particulièrement à ]a société anonyme. Elle est une formalité constitutive de cette dernière association. Aussi, quand on parle, sans autre désignation, d'actions commerciales, on est toujours présumé vouloir faire allusion à une société anonyme. Si vous promettez à un individu une action dans une société, vous êtes censé lui avoir promis une part dans une société anonyme^ et vous ne pouvez vous libérer de votre obligation en lui abandonnant un intérêt dans une société en nom collectif. Il serait reçu à prétendre que le mot action lui avait persuadé qu'il allait entrer dans une société où la responsabilité des sociétaires seborneà leur mise, et non dans une association où la solidarité est essentielle. Que chaque chose s'appelle par son nom. Action représente le droit qu'on a dans une société anonyme; -part et intérêt représentent les droits qui sont la conséquence d'une société en nom collectif.

2. La réunion de toutes les actions forme le capital de la société. Si , dans une société anonyme, on compte fcent actions de mille francs chacune , il est clair que le capital de l'association a été dans le principe de 100,000 francs.

3. Tout porteur d'actions n'a pas une créance contre la société, mais un droit de co-propriété

SOCIÉTÉS COMMERCÏALES. fS9

indivise dans la proportion , bien entendu, de sa mise. De cetle co-propriété indivise il ne faut pas conclure, quand bien même Tactif social se composerait d'immeubles, que chaque actionnaire a un droit immobilier, que ses créanciers pourraient s'emparer, par voie de saisie immobilière, de sn portion dans la société. Il n'en est pas ainsi : les actions d'une société , peu importe qu'elle se compose de meubles ou d'immeubles,' sont toutes mobilières (Code civil., art. 629). Si parfois leur immobilisation fut permise, ce n'est que par exception clairement exprimée par une loi, ainsi que l'a permis, pour les actions de la banque de France, l'acte du gouvernement, du 16 janvier 1808 fi). j j)

Mais ce caractère de meubles attaché aux àC" tions sociales, ne reste pas au delà de la durée de l'association. A sa dissolution, la société cesse d'être un être distinct des associés ; les droits de

(1) L'acte du gouvernement est ainsi conçu : « Les actions de la Banque pourront faire partie des biens formant la dotation d'un titre héréditaire , qui serait érigé pat Sa INIajcsté conformément au sénatus-consultt du 16 août

» Les actions de la Banque , au cas de l'article précédent , seront possédées , quant à l'hérédité et à la réversibilité , conformément aux dispositions dudit sénatus-consulte , et au § 3 de Tart. 899 de Code Napoléon.

» Les actionnaires qui voudront donner à leurs actions la

l36 TITRE PREMIER.

ceux-ci deviennent mobiliers ou immobiliers selon qu'il existe un partage de meubles ou d'immeubles. Alors se présente une question que traite M. Pardessus ( t. iv, p. 58 ) dont j'adopte l'opinion. Cet auteur, se demandant si les acquéreurs postérieurs à la dissolution de la société devraient purger les hypothèques existantes contre chacun des associés , fait une distinction pour le cas où il y aurait eu licitation entre les sociétaires, et pour celui où il existerait une liquidation. Si l'acquéreur avait acheté par suite d'une licitation entre associés , il serait nécessaire qu'il purgeât les hypothèques qui pourraient grever les immeubles, parce que les droits des associés ont pris, au moment même de la dissolution , la nature des objets auxquels ils s'appliquent. Si, au contraire, l'aliénation se faisait par le liquidateur, il en serait comme si elle avait eu lieu pendant l'existence de la société , parce que la société

qualité d^mmeubles en auront la faculté; et, dans ce cas, ils en feront la déclaralion dans la forme prescrite pour les transferts.

» Cette déclaration une fois inscrite sur le registre, les actions immobilisées resteront soumises au Code Napoléon , et aux lois de privilège cl d'îiypollsèquc , comme les propriétés financières : elles ne pourront élrc r.liétiées, et les privilèges et hypothèques é!re purgés qu'en .se conformant au Code Napoléon , et îiux lois relatives aux privilèges et hypothèques sur les propriétés foncières.

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. l^J

en liquidation n'est pas censée dissoute, mais seulement prorogée.

4. Pendant la durée de la société chaque actionnaire^ dans la proportion de sa mise, vient au partage du montant des bénéfices, appelé dividende. On prélève tous les ans sur les bénéfices une réserve pour empêcher la réduction du capital primitif, ou même pour l'accroître. Cette réserve est fixée ou par les statuts, ou par l'ordonnance d'autorisation , au cas où les statuts n'en parlent pas. Toute répartition est interdite quand les pertes dépassent les bénéfices; il faut combler, autant que possible, le passif avec les profits. Si, plus tard, les pertes s'élèvent à un tel taux que la société n'offre plus de garantie aux tiers, alors sa dissolution doit être prononcée.

5. Non seulement le capital de la société peut être augmenté , ainsi que je l'ai expliqué au numéro précédent, par la réserve annuelle, il peut encore, outre la réserve, être élevé en suite d'une délibération prise par l'unanimité des sociétaires administrateurs : l'effet de cette augmentation du capital est de hausser la valeur des actions. Mais si un des actionnaires refuse de souscrire à cette augmentation, je partage complètement, malgré l'arrêt infirmatif de la cour royale de Nîmes, l'avis du tribunal de la même ville qui pense qu'on ne peut le forcer à payer une somme supérieure à celle qu'il a mise primitivement dans la société.

l38 TITRE PREMIER.

Je regarde la doctrine delà cour de Nîmes comme contraire à l'équité et à la loi des contrats. Que dit-elle? chaque actionnaire est tenu de souscrire à Faugmentation , si mieux il naime se retirer de ï en- reprise en renonçant à sa mise de fondsj au profit de la société. De quel droit, je le demande, vient-on ainsi forcer la main à un actionnaire? Quoi! jDarce que sa fortune, qui lui permettait de faire, je suppose , un versement de 5ooofr. , ne pourra plus suffire à une mise plus forte, on le chassera de la société! bien plus on le forcera de renoncer à sa mise de fonds dans l'intérêt de la société ! c'est là, je le répète, un injuste dépouillement de propriété, une véritable spoliation. Si encore on l'excluait de la société en lui rendant son argent, il y aurait violation du contrat primitif, mais au moins l'iniquité ne serait pas aussi criante, Tabus ne serait pas aussi révoltant. Il y aurait violation du contrat primitif, parce que , si les statuts premiers portent les actions à 5ooo fr. , il en résulte l'obligation d'admettre tous ceux qui grossissent de cette somme le fonds social, au partage des bénéfices procurés par l'association. Cette obligation ne peut être révoquée que pour les causes que la loi autorise, par la commune volonté des parties contractantes ( art. 1 1 34 » Gode civil ) , par l'existence de cas prévus par les statuts sociaux, enfin par la dissolution de la société. Hors de là aucune

SOCIÉTÉS COMMEHCIALKS. 1 Sc)

exclusion d'un actionnaire n'est permise, surtout quand , en le chassant , on garde son argent. Ainsi, que la majorité des actionnaires augmente la valeur des actions si elle juge l'augmentation favorable aux intérêts de la société; raais elle n'a pas le droit, par suite de la délibération, de mettre la minorité dans l'alternative ou de souscrire à sa décision ou desortir de la société en abandonnant sa mise primitive. Seulement l'actionnaire qui refuse, selon le sagejugement du tribunal deNîmes, ne doit toucher les bénéfices qu'au prorata de la somme quil a versée. ( Sirey , 4- 2. 5^9. ) (i)

6. Si les actionnaires ne peuvent être exclus de la société, ils ne sont pas contraints de conserver leurs actions durant toute son existence. Au contraire, ils ont la permission de s'en débarrasser quand ils le jugent à propos , à moins d'une clause prohibitive de toute cession , insérée dans les statuts. Aussitôt que la cession est opérée , l'adjudicataire devient, au lieu et place de son

(i) La cour de Bordeaux a rendu , le 12 floréal an ix , uii arrêt qui soutient implicitement les principes que je viens d'ë— mettre. En effet , elle dit que les armateurs qui n*ont vendu des actions sur un navire que pour l'armement en course, n'ont pu, en changeant la destination du navire, par exemple en armant en lettres de marque, obliger les premiers actionnaires à prendre des actions pour ce dernier objet, et les forcer à un genre de spéculation dans lequel ils ne voulaient pas s'engager.

I 4o TITRE PREMIER ,

cédant, membre de la société et co-propriétaire des fonds sociaux. Il succède à tous les privilèges dont jouissait l'ex-actionnaire. Si, par exemple, l'acte social affectait aux actions du cédant certains prélèvemens, le droit de prélèvement ne serait pas restreint au précédent propriétaire , mais passerait à l'adjudicataire. ( Cour de cassation. Journal du palais, 1822, t. 2^ p. 3o5.)

Puisque l'adjudicataire jouit de tous les avantages de la propriété, par suite de cet axiome fondé sur la justice uhi emolumentum ^ ibi onus^ il doit en supporter les charges. Ainsi les dettes sociales pèsent sur lui, comme elles pesaient sur le cédant jusqu'à concurrence de la mise faite par ce dernier.... et aucune clause de l'adjudication ne peut lui en procurer l'exemption. En un mot, le cessionnaire est le représentant parfait du cédant, il succède à toutes les charges qui pesaient sur lui, comme à tous les avantages dont il jouissait.

Art. 35. L'action peut être établie sous la forme d'un titre au porteur.

Dans ce cas, la cession s'opère par la tradition du titre.

Art. 56. La propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société.

SOClÉTiés COMMERCIALES. l4l

Dans ce cas, la cession s'opère par une déclaration de transfert inscrite sur les registres, et signée de celui qui fait le transfert ou d'un fondé de pouvoir.

1. Ces deux articles ne présentent aucune difficulté. Leur sens est clair, il établit d'une manière certaine la naissance du droit et sa transmission.

2. Il est pourtant besoin de dire que l'action dans la société anonyme prend le nom d'actioit au porteur, ou d'action nominative, selon qu'elle est établie sous la forme d'un titre au porteur, ou par une inscription sur les registres de la société.

3. Lorsque, par l'acte constitutif d'une société, les associés sont autorisés à disposer des actions représentatives du fonds social, avec la clause expresse que les cessionnaires partageront les profits et supporteront les pertes de la société , ceux-ci deviennent de plein droit sociétaires , quoique, d'après une disposition formelle de l'acte d'association , ils ne puissent avoir voix délibérative sans le consentement spéciale et unanime des associés. (Cour de cassation. Voir M. Dalloz, répert. \°. Société, page lo^.)

Art. 37. La société anonyme ne peut exister qu'avec l'autorisation du Roi, et avec son approbation pour l'acte qui la constitue. Cette approbation doit être donnée dans la

l4a TITRE PREMIER.

forme prescrite pour les reglemens d'administration publique.

I. Nous avons déjà vu, dans les premières explications sur les sociétés anonymes , qu'il n'y avait pas association d'individus, mais bien association de capitaux. Cette facilité accordée par le législateur aux capitalistes de participer aux bénéfices d'une société, sans engager indéfiniment leur responsabilité, sans crainte de voir leur fortune dépassée par des pertes immenses , si elle présentait de grandes ressources pour le commerce, offrait aussi des dangers. Ainsi , cette société dirigée par des mandataires qui ne se trou vent jamais engagés au delà des termes d'un mandat ordinaire, véritableshommesde paille, ne présentent souvent aucune garantie. Ne pouvait-elle pas donner lieu à beaucoup de fraude ? Ne pouvait-elle pas être un piège tendu à la crédulité publique ? Quoi de plus facile en effet, une fois les capitaux amassés, que de les faire valoir sans aucun intérêt pour les actionnaires, que de les exposer aux hasards des jeux de bourse dans un simple intérêt privé, que de tenter avec eux des entreprises d'autant plus hasardeuses qu'il n'existait aucun péril pour celui qui voudrait élever avec eux sa fortune ! Enfin la fortune publique peut souvent être altérée par l'insuccès de ces grandes entreprises ; véritables gouffres où vont s'engloutir de nombreux capitaux. Aussi le gouvernement, qui doit surveiller

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. l43

Jes intérêts de la masse, qui doit, autant que possible, porter un œil sévère sur toutes ces entre^ prises où l'intérêt de tous se trouve mis en jeu , a-t-il exigé que l'acte constitutif dune société anonyme fut soumis à son approbation , et défendu qu'aucune association de ce genre s'élevât sans son autorisation préalable.

« Il faut que l'autorité publique, dit jM. Locré , examine la valeujr des effets que les sociétés anonymes mettent sur la place , et n'en permette le cours que lorsqu'elle s'est bien convaincue qu'ils ne cacbent pas de surprises , et qu'ils n'exposent ceux qui les prennent qu'aux cbances ordmaires du commerce. »

1. Avec l'autorisation du gouvernement et son approbation de l'acte d'association, la société anonyme ne présente plus les mêmes dangers. Mais il ne suffisait pas de demander l'autorisation du gouvernement antérieurement à la société ; il fallait encore^ pour l'entière sécurité des capita* listes, qu'il eût droit dejsurveillance sur elle pendant toute son existence. Si des çhangemens se Tont aux statuts fondamentaux sans qu'ils aient été autorisés, ils^sont nuls ; et même le gouvernement, qui d'ordinaire nomme un commissaire pour en surveiller l'exécution , peut révoquer les ordonnances qui accordent l'autorisation.

3. Quelles sont les formalités à observer pour obtenir l'autorisation ? Le Code de commerce

ï44 TITRE PREMIER.

n'en indique aucune; il se contente de dire qu'elle sera donnée clans la forme prescrite pour les réglemens d'adniinistrationpublique; il semble se référer aux ordonnances que l'administration fera pour la présentation de l'acte.

Une instruction du ministre de l'intérieur, du 22 octobre 1817, rapportée par M. Pardessus, détermine les fprmes dans lesquelles l'autorisation du roi doit être demandée et accordée.

« L'acte de société et les statuts sont joints à » une pétition adressée, pour Paris, au préfet de » police , et, pour les autres villes, au préfet du » département ; si le lieu de l'exploitation n'est » pas le même que le domicile de la société, cette » pétition et les pièces nécessaires sont présentées » au préfet de chaque département. La pétition » est signée de tous ceux qui ont souscrit l'acte » social , à moins qu'une clause ne donne pou- )> voir de la présenter à une ou plusieurs d'entre » eux. Elle doit être accompagnée d'une expédi- » tion authentique de l'acte social.

» Les statuts de la société doivent être joints à y> l'acte constitutif. Souvent ils en font partie ; » mais s'ils en sont séparés , et qu'ils n'aient été » rédigés d'abord que sous seing privé, ils doivent » être signés de tous les intéressés , et contenir » soumission de faire rédiger le tout par acte puy^ blic , lorsque le ministre de l'intérieur le re- » querra. L'ordonnance d'approbation n'est pré-

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. l/|5

» sentée à la signature du roi , que sur le vu de » l'acte public. Une copie simple de cet acte doit » être remise en même temps , pour rester dé- » posée dans les bureaux du ministère.

» L'acte d'association doit énoncer : l'affaire ou » les affaires que la société se propose d'entre- » prendre ; la désignation de celle qui lui servira » de dénomination, le domicile social, le temps » de la durée de la société , le montant du capital » qu'elle devra posséder , la manière dont il sera » formé, soit par des souscriptions personnelles, » fixes ou transmissibles, soit en actions à ordre » ou au porteur ; les délais dans lesquels le capi- » tal devra-éire réalisé , et le mode d'administra- » tion. Si les souscripteurs de l'acte social , joint » à la pétition, ne complètent pas à eux seuls la so- » ciété qui doit être formée , et s'ils déclarent » avoir l'intention de la compléter , seulement » lorsqu'ils auront reçu l'approbation du roi , ils » doivent composer au moins le quart en sommes » du capital réel , non compris les actions qui » auraient été concédées à des inventeurs ou ar- » tistes dont les droits ou l'industrie formeraient » la mise. Après avoir justifié de l'existence du » quart en sommes du capital convenu, on peut » demander et obtenir autorisation pour la mise 5) provisoire en activité , avant que le capital ait » été complété. Les préfets dans les départemens, » et le préfet de police à Paris , transmettent la

-» pétition à eux adressée, et les pièces précedem- )) ment indiquées au ministre secrétaire d'état de » l'intérieur. Ils y joignent leur avis , informa- » lions prises, sur les faits ci-après : i** Si l'entrej) prise n'est pas contraire aux lois , aux nîoeurs , » à la l>onne foi du commerce et au bon ordre » des affaires , ou si elle ne présente pas quelque » -vice qui en rende le succès improbable et » la proposition à des actionnaires , inconve- » nante ; a** sur les qualités et la moralité des '» souscripteurs , particulièrement dans le cas ))-oii d«s intéressés pour le quart du capital à » réunir, sont seuls connus et doivent chercher » des «o-associés , et spécialement sur le person- « nol des administrateurs, s'ils sont désignés; » S** sur la suffisance des moyens des souscrîp- » teurs , de manière à s'assurer qu'ils sont en » état de réaliser, soit à l'ouverture de la société, )) soit aux termes indiqués , la mise pour laquelle » ils entendent s'intéresser.

)) Les pièces produites et l'avis du préfet doiï) vent mettre le ministre à même de reconnaître : » i°Si les conditions de l'acte social et des sta- » tuts sont conformes aux lois , ordonnances ou » instructions qui en assurent l'exécution ; 2** si 7> l'objet de la société est licite; 3*" si le capital est » suffisant ; 4° s'il est bien garanti, surtout quand » une portion ne doit être fournie que successi- » vement; et si, en ce cas , la portion réellement

» versée offre assez de garantie ; 5" si dans les ;) statuts relatifs à la gestion , à la reddition des » comptes, au partage des bénéfices ou pertes, » les intérêts et les droits de tous les membres de » la société sont assurés convenablement, et dans » toute l'étendue que comporte une société sans » responsabilité personnelle ;6" si l'administration » de la société offre les garanties morales qui im- )) portent aux intéressés et au public.

» Lorsque la société proposée a pour objet de » fonder une banque , l'avis du préfet , sur la » convenance d'en permettre l'exécution , doit » être particulièrement motivé sous le rapport » de l'utilité publique. La loi du ^4 germinal » an 11 (r4 avril i8o3), soumettant ces établisse- » mens à une autorisation spéciale, indépendante » de celle des sociétés anonymes en général , les » renseignemens doivent être tels^ qu'ils puissent » éclairer à la fois les ministres de l'intérieur et )) des finances, que l'examen de la demande inté- » resse concurremment. La nature particulière de » certaines entreprises formées en sociétés ano- » nymes , pourrait néanmoins apporter à cette » marche des modifications qu'indiqueraient )) l'usage et les circonstances, w

Art. 38. Le capital des sociétés en com** mandite pourra être aussi divisé ea actions,

l4^ TITRE PREMIER,

sans aucune dérogation aux règles établies pour ce genre de société.

I. Cet article, dont le sens paraît si clair, offre cependant la question la plus difficile de toutes celles que peut soulever le Code de commerce.

Cette question , qui intéresse si vivement le commerce , n'a pas encore reçu une solution définitive. Elle n'a pas été soumise à la Cour de cassation, et n'a été décidée dans un sens affirmatif que par un jugement du tribunal de commerce de Paris, confirmé par la Cour royale.

J Voici la question :

Le capital d'une société en commandite peut-il être divisé en actions au porteur, transmissibles par la seule remise des titres de la main à la main ?

Mon père, consulté sur cette question pendant la dernière année qu'il exerça la profession d'avocat, fit, le 18 mai i83o, une consultation où il se prononça fortement pour la négative. 11 fut chargé avec M^ Horson de soutenir la même thèse devant le tribunal de commerce. Ils avaient pour adversaire M^ Dupin jeune , qui , à l'appui de son système, présentait une consultation, rédigée par M^ Deveaux, avocat distingué du barreau de Bourges.

Quant à moi , abstraction fiute des sentimens

de famille, j'ai examiné la question avec une scrupuleuse attention; j'ai pesé consciencieusement les motifs apportés par les habiles avocats... Je me suis décidé pour la négative. Mais, pour que tous ceux qui daigneront parcourir ce recueil aient à leur disposition tous les matériaux nécessaires pour se former une opinion , je rapporterai en entier la consultation de mon père, le plaidoyer de ]\P Horson prononcé dans le même sens, celui de l'adversaire, ÎVP Dupin jeune, tels qu'ils se trouvent dans la Gazette des tribunaux , et le jugement rendu par le tribunal de commerce.

CONSULTATION DE Mj PERSIL.

(Cette consultation fut faite pour divers actionnaires de la Société dite des Messageries de commerce, sous la raison Armand, Lecomte et compagnie.)

Le contrat de société , dit l'article 1 8 du Code de commerce, se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce et parles conventions des parties.

Le droit civil définit la société, en général, un contrat par lequel deux ou plusieurs ^personnes conviennent de mettre quelque chose en commun , dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter (art. 1 SBa du Code civil ).

Dans ce contrat, les personnes jouent le principal rôle; c'est leur convenance persQpnelle,

l5o TITRE PREMIER.

c'est le choix qu'elles font respectivement Tune de l'autre, c'est l'accord qu'elles attendent de cette réunion qui les ont déterminées à contracter; l'intervention d'un tiers que l'une d'elles seulement n'agréôrait pas serait repoussée, ainsi que le décide l'article i86r du même Code civil.

Les lois particulières au commerce ne dérogent pas à cette règle; il résulte même des définitions qu'elles donnent des diverses espèces de société, que, sauf l'exception relative à la société anonyme, où ce sont seulement des capitaux qu'on associe , chacune d'elles se détermine et se fixe d'après la considération des personnes.

Nous ne nous arrêterons pas à démontrer cette vérité relativement aux sociétés en nom collectif; le simple bon sens révèle que deux ou plusieurs personnes ne peuvent pas mettre en commun leur fortune, leur industrie, leur responsabilité personnelle , sans se connaître et s'agréer. Il faut faire, discuter et signer le pacte social, et tout cela ne peut avoir lieu entre des anonymes.

Il en doit être de même pour la société en commandite; c'est au moins ce que suppose la définition qu'en donne, en ces termes, l'article ^3 du Code de commerce :

a La société en commandite se contracte entre )) un ou plusieurs associés responsables et soli- )) daires, et un ou plusieurs associés simples bail-

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. f §f

» leurs de fonds , que Ton nomme commandi-i » taires ou associés en commandite. »

La considération des personnes entre encore pour beaucoup dans la formation de ce contra!* C'est parce que l'on connaît la moralité, la capacité , la fortune des gérans que l'on consent à leur confier ses capitaux. C'est parce que les gérans son édifiés sur le caractère paisible des commanditaires, sur leur exactitude à remplir leurs engagemens , qu'ils les reçoivent parmi eux. Leâ uns et les autres consentent à se recevoir et à contracter ensemble : or, pour contracter, îl faut se voir, se connaître, et signer, pour ainsi dire, sous les yeux les uns des autres.

Dans les deux espèces de société que nous venons de définir , il y a société de personnes d aibord et de capitaux ensuite , à la différence de la société anonyme, dans laquelle il n'y a que société de capitaux sans réunion de personnes, et sans même qu'il soit besoin de l'indication dé leur nom.

De là cette différence que nous essayons en ce moment de démontrer, entre les actions de l'une ou l'autre espèce de société et leur mode dé transmission.

Dans la société anonyme , tout doit rester in^ connu, hors le capital social. Quels que soient les titulaires des actions , les choses n'en restent pas moins ce que le pacte social et l'ordonnance

royale les ont faites : peu importe que les actions soient nominatives ou au porteur.

Dans la société en commandite, au contraire, les contractans ne peuvent pas ne pas se connaître. Dès qu'ils ont contracté des obligations respectives , il faut bien qu'ils sachent où se trouver pour se contraindre réciproquement à les exécuter? De là cette conséquence, que , si la commandite est divisée en actions , ces actions doivent être nominatives et non au porteur, et que, si elles sont transmissibles sans l'agrément de la société , la transmission ne peut s'opérer que par un acte qui fasse connaître le légitime titulaire.

Toutefois l'article i8 du Code de commerce, qui a servi de point de départ à notre discussion , porte que, outre le droit civil et les lois particulières au commerce, les conventions des parties doivent aussi régir le contrat de société; or, pourquoi ces conventions ne pourraient-elles pas établir que les actions d'une société en commandite seraient au porteur?

Parce qu'il y aurait incomptabilité absolue entre les actions au porteur et les règles de la société en commandite; parce qu'avec le caractère de ces actions et le mode de transmission , il n'y aurait jamais de société de personnes se connaissant et s'étant déjà agréées; parce qu'enfin cette stipulation et la facilité qu'elle donnerait de placer anonymement les actions contien-

SOCIETES COMMERCULES. l53

draient une dérogation aux règles qui sont de l'essence des sociétés en commandite.

Attachons-nous de suite à prouver toutes ces propositions.

Que la société en commandite soit nécessairement une société de personnes d'abord et ensuite de capitaux, c'est ce qui résulte de tout ce qui précède. L'article 23 du Code de commerce , que nous avons transcrit, ne laisse rien à désirer à cet égard.

S'il en est ainsi, on ne peut pas (nous ne dirons pas contenir, car la convention suppose une proposition agréée par des personnes qui se voient oa au moins qui s'entendent), mais établir que les actions seront au porteur. Aucun lien n'existerait ni entre les commanditaires entre eux, ni entre les commanditaires et les gérans. Tous seraient inconnus les uns aux autres; ils seraient en société sans avoir contracté ensemble, sans s'être vus, sans se connaître, et souvent quand il existerait une incomptabilité qui les éloignerait les uns des autres.

Lorsque la commandite est divisée en actions nominatives , le contrat est formé entre personnes qui se connaissent ; le nom des titulaires est dans les registres de la société. Si , plus tard , les actions passent dans des mains ignorées, c'est en vertu des pouvoirs que l'on a donnés aux premiers titulaires, auxquels on s'en est rapporté

pour le choix de leurs successeurs; un nom est toujours remplacé par un autre nom, et Ton sait à qui s'adresser , soit pour l'accomplissement des conditions sociales; soit pour la responsabilité que la loi attache à la qualité de commanditaire.

Ceci nous conduit à notre seconde assertion , qui consiste à mettre en principe que les actions au porteur sont incompatibles avec les règles de la société en commandite.

Deux règles principales dominent et régissent cette espèce de société; ce sont les articles 26 et 28 du Code de commerce qui nous les fournissent.

L'article 26 oblige les commanditaires à faire leur mise, et les rend responsables des pertes sociales jusqu'à concurrence des fonds qu'ils ont mis ou dû mettre.

Lorsqu en prenant les actions, les associés en paient intégralement le montant, il est sans doute indifférent , relativement à la mise sociale , de connaître le nom des actionnaires; mais si, comme cela arrive souvent, l'action ne se paie qu'en partie, si c'est par quart, comme dans la société Armand, Lecomte et compagnie, quel moyen aurat-on, après la délivrance de l'action, pour faire payer les trois quarts restant dus ; à qui s'adresseront les gérans et les tiers eux-mêmes? Si l'action est nominale, le souscripteur et le titulaire connus sont là pour répondre ; si l'action est au

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. l5-5

porteur, il n'y aura personne à qui Ton puisse s'adresser.

On a cru parer a cet inconvénient dans l'acte de société Armand, Lecomte et compagnie, en disant, dans le § 2 de l'article 8, « qu'un mois » après l'échéance, les actionnaires en retard se- » ront déchus de leur droit, et le montant des ^) paieraens déjà faits sur le prix de leurs actions » sera acquis à la société. »

Cette précaution peut être bonne quand la société s'annonce bien, et qu'on peut en espérer des bénéfices; mais ce n'est pas le moment où l'on en aura besoin, parce que tout le monde paie dès qu'il y a des profits à recueillir. C'est lorsque la société est en perte, lorsqu'elle est en faillite , ou au moment d'y tomber , qu'il devient urgent pour les tiers , pour les créanciers de l'établissement surtout, d'avoir un moyen de forcer les commanditaires à verser leurs dernières mises.

A qui s'adresseront-ils quand les actions seront au porteur? Vainement la loi aura dit, dans l'article 26, que les commanditaires sont passibles des pertes jusqu'à concurrence des fonds qu'ils doivent mettre dans la société; vainement elle leur aura donné une action directe contre eux , on pourra la paralyser en ne nommant pas les commanditaires, et en les mettant à l'abri sous le voile de l'anonyme.

On dira que les porteurs d'actions perdront ce

l56 TITRE PREMIER.

qu'ils ont déià payé; mais ce n'est pas à une partie de leur mise que la loi fixe la perte que doivent supporter les commanditaires : ils sont passibles de toutes les pertes jusqu'à concurrence de leur mise intégrale; et si quelque stipulation de l'acte social a pour effet nécessaire de restreindre cette responsabilité des commanditaires , elle est nulle, comme contraire à l'essence même de la société à laquelle on l'a rattachée.

L'article 28 du Code de commerce, qui contient la deuxième règle que nous avons déjà annoncée; vient à l'appui de cette démonstration , qui , du reste, ne nous semble rien laisser à désirer; il dispose que l'associé commanditaire qui fait acte de gestion , ou qui est employé pour les affaires de la société, même en vertu de procurations, est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et engagemens^de la société.

Cetre règle, qui est de l'essence des sociétés en commandite , et qui est devenue la seule sauvegarde des tiers créanciers de l'établissement, est à rayer de notre législation si^l'on tolère les actions au porteur dans ces sortes de sociétés. Les commanditaires, toujours inconnus, se joueront des dispositions pénales de la loi; ils entreront dans l'établissement, ils le géreront en leur nom ou comme porteurs de procurations, et lorsque la faillite arrivera, ils disparaîtront sans

qu'on puisse leur prouver qu'ils étaient associés.

Évidemment, c'est la pensée de l'irresponsabilité qui seule doit amener les actions au porteur. Nous en trouverions au besoin une preuve dans la société Armand, Lecomte et compagnie ellemémCy à l'occasion de laquelle nous sommes appelés à nous expliquer sur cette question.

Dans un acte passé devant M^ Corbin , notaire à Paris, le 3o mars i83o, contenant des modifications à l'acte de société, on dit, à l'occasion de l'élection d'un commissaire , i< que les employés » attachés à l'administration , s'il en existe dans » la ville qui soient porteurs d'actions, ne votep ront pas pour son élection. »

Certes, ces commis ne croient pas être responsables au-delà du montant de leurs actions; les gérans le leur ont dit, ils l'ont cru, et cependant ils sont commanditaires , ils gèrent en présence de l'article 28 dont ils ne peuvent pas ignorer les disposhions pénales. Leur confiance ne peut s'expliquer que par l'impossibilité où ils savent qu'on sera de leur prouver leur qualité d'associés commanditaires.

On dit que nous prenons ici une difficulté pour une impossibilité ; qu'il peut être plus ou moins difficile de prouver à un homme qui s'est immiscé dans les affaires sociales, qu'il est associé commanditaire ; mais enfin que cela n'est pas absolument impossible.

î58 TITRE PREMIER.

Nous accorderions qu'il n'y a qu'une difficulté extrême, que notre conclusion serait la inême. La loi y en effet , n'a pas pu vouloir mettre une espèce de sauve-garde dans les mains des créanciers, sans leur laisser en même temps le moyen d'en user; et comme ce ne serait qu'à l'aidt^ d'une espèce de miracle qu'ils pourraient parvenir à prouver la qualité d'associé dans un homme qui nierait avoir eu pour son compte la détention d'une ou plusieurs actions au porteur, on. pourrait dire que la difficulté équivaudrait à l'impossibilité.

Mais nous maintenons ce que nous avons avancé; nous soutenons qu'il y a impossibilité légale de prouver qu'un homme est commanditaire, lorsque la commandite est divisée en actions au porteur.

« Toutes sociétés, porte l'article i834 du Code j) civil , doivent être rédigées par écrit , lorsque » leur objet est d'une valeur de plus de i5o fr. » Ce principe s'applique aux sociétés de commerce comme aux autres sociétés ; c'est textuellement décidé par les articles 1 8 et 4 1 du Code de Commerce.

Une autre règle non moins certaine, puisqu'elle est littéralement écrite dans l'article i353 du Code civil , dit que l'on ne peut admettre des présomptions que dans le cas seulement où la loi admet la preuve testimoniale.

SOCIÉTÉS CO>(MERC/ALES. 1 Sg

En présence de ces principes, comment pourrat-on arriver à prouver qu'un homme qui s'est immiscé dans la société , et qui en a fait les affaires, est devenu Fun de ses membres en acceptant des actions au porteur ?

On ne pourrait pas invoquer contre lui d'acte écrit , puisqu'il n'en existe pas. On ne pourrait pas davantage offrir la preuve testimoniale , ni invoquer des présomptions, puisque la loi, dans ce cas, n'admet ni l'un ni l'autre.

Nous avons entendu parler de livres de correspondance, de notoriété publique.

Les livres ! la correspondance ! C'est supposer qu'il n'y a que des commerçans qui puissent devenir actionnaires , tandis que les commandites ont pour but principal d'associer à l'industrie les capitaux civils. La loi , en frappant de responsabilité les commanditaires qui gèrent , a voulu punir une fraude , une qualité déguisée. Or, serait-il croyable qu'on allât consigner dans ses écritures la preuve de sa dissimulation?

La notoriété publique! C'est à peu près comme si l'on disait qu'à l'aide de la notoriété publique, on pourrait établir qu'à telle époque tel individu était possesseur de tel billet de banque.

Et quand, d'une manière quelconque, on arriverait à prouver que, dans un temps donné, un homme qui gère les affaires sociales a eu des actions^ on n'aurait pas encore atteint le but 5 il

l6o TITRE PREMIER.

resterait à établir que c'était pour son compte qu'il les avait, et non pour celui d'un complaisant qu'il lui suffirait d'indiquer.

Répétons-le donc: il y a une véritable impossibilité légale à prouver l'association d'un porteur d'action non nominale, et, par cela seul, il y a incompatibilité de cette espèce d'action avec la société en commandite. La loi n'a trouvé qu'un moyen de soustraire les tiers aux grands inconvéniens que présente la société en commandite: c'est de rendre les commanditaires indéfiniment responsables lorsqu'ils font quelque acte de gestion ; mais l'effet nécessaire des actions au porteur, dans cette société, étant de leur ravir cette garantie^ il est de toute évidence qu'elles sont contraires à l'essence même de cette espèce de société.

Toutefois on fait une objection qui mérite d'autant mieux de fixer notre attention, qu'elle est prise dans le texte même de la loi ; on dit:

cr L'article 34 du Code de commerce s'exprime ainsi:

» Le capital de la société anonyme se divise en » actions, et même en coupons d'actions, d'une » valeur égale. »

L'article 35 ajoute: « L'action peut être établie » sous la forme d'un titre au porteur. Dans ce » cas, la cession s'opère parla tradition du titre.»

Enfin l'article 38 dispose que : « Le capital des

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. l6l

j> sociétés en commandite pourra être aussi di- » \isé en actions, sans aucune autre dérogation ï> aux règles établies pour ce genre de société. »

Eu permettant, continue-t-on , de diviser le capital des commandites en actions, comme dans les sociétés anonymes, la loi a placé sur la même ligne les actions de l'une et l'autre association. Elle en a toléré le même mode de transmission , puisque, après avoir dit que le capital des sociétés anonymes se divisera en actions nominales ou au porteur , elle ajoute qu'il en sera de même du capital des sociétés en commandite.

La réponse à cette objection se trouve dans l'article 38 lui-même, dans lequel néanmoins on la puisée. Cet article ne dit pas, comme on le suppose, qu'il en sera des actions dans les commandites comme des actions dans les sociétés anonymes ; il dispose seulement que le capital des sociétés en commandite pourra être aussi divisé en actions? Mais quel sera le caractère de ces actions ? Seront-elles au porteur ou nominatives? Voilà ce que nous ne trouvons pas textuellement dans cet article, quoique ses dernières dispositions puissent nous mettre sur la voie pour connaître la pensée du législateur.

Après avoir décidé que le capital des sociétés en commandite pourra être aussi divisé en actions, il ajoute: sans aucune autre dérogation aux règles établies pour ce genre de société.

tè'ï TîfRË Ï»REMIER.

C'est donc une dérogation que cette division en actions; et en effet, suivant la règle générale que nous avons établie en commençant , c'est rompre l'association de personnes qui existe d'abord dans une société en commandite; c'est permettre, contrairement à l'article 1861 du Code civil , d'associer à la société une tierce personne sans le consentement des autres associés.

Mais l'article 38 ne permet pas d'autre dérogation : c'est son texte qui le dit ; en cette matière tout est de rigueur, il n'y a de permis que ce qui est textuellement accordé.

Après cela, toute la question se réduit à ces mots: les sieurs Armand, Lecomte et compagnie, en divisant dans leur acte le capital social en actions au porteur , n'ont-ils pas dérogé aux règles établies pour les sociétés en commandite ?

Certainement ou^: ils ont consacré, contrairement à l'article 38 du Code de commerce, une double dérogation.

D'abord ils ont dérogé formellement à l'article 26. Par l'impossibilité où la société est placée de trouver les porteurs anonymes des actions, ils ont diminué la responsabilité des commanditaires qui , aux termes de cet article, étaient passibles des pertes sociales, jusqu'à concurrence de ce qu'ils devaient mettre dans la société^ et qui , d'après cette division en actions au porteur, ne le seront néanmoins que jusqu'à concurrence

SOCIÉTÉS COMMEËClALEâ. toS

de ce qu'ils auront versé dans la société au moment où elle fera de mauvaises affiiirés: le surplus sera à l'abri de toute poursuite," piirsqu'on sera dans l'impossibilité de connaître ceux contre lesquels il serait permis de les diriger. Voilà une dérogation positive qui tourne contre les créanciers, que le législateur a néanmoins voulu protéger par l'article 26.

La seconde dérogation n'est pas moins certaine ; elle poVte sur la condition vitale des sociétés en commandite, la responsabilité solidaire des commanditaires, en cas de gestion de leur part des affaires sociales. Nous avons déjà prouvé qu'en admettant les actions au porteur dans une société en commandite, on ouvrait l'établissement aux commanditaires , on les invitait à s'immiscer dans la gestion , à se présenter aux tiers comme responsables, et^ au moaient du danger, à décliner toute responsabilité par l'impuissance dans laquelle on serait de prouver leur qualité d'associés.

Cette dérogation est une de pins essentielle? que MM. Armand, Lecomte et compagnie pus^ sent faire subir à la commandite; elle détruit l'essence même de cette espèce de société, et voilà pourquoi on peut dire avec assurailce qu'elle n'est pas autorisée par l'article 38 'du Code dq commerce, qui ne permet qu'une chose, îa division de la commandité en actions, mais en con-

l64 TITRE PllEMIER.

servant du reste tous les autres caractères de cette association , et principalement la responsabilité" à l'égard des tiers , condition sans laquelle la loi n'eût autorisé ni la division en actions, ni la commandite elle-même.

On objecte encore que , dans toute commandite, les actions peuvent se transmettre par voie d'endossement, et que , les inconvéniens étant à peu près les mêmes que ceux signalés pour les actions au porteur, il n'y avait pas de raison pour admettre un mode et rejeter l'autre.

Nous répondons que c'est argumenter d'un point contesté pour en décider un autre qui ne l'est pas moins. Rien en effet n'est plus sujet à discussion que la question de savoir si des actions d'une commandite peuvent être transférées par voie d'endossement. L'article 36 du Code de commerce semble au contraire supposer que ce n'est que par déclaration sur les registres sociaux que peut s'opérer la mutation.

Mais quelle que soit l'opinion que l'on embrasse sur cette question , elle doit être sans influence pour la solution de la difficulté qui nous occupe.

Il n'est personne qui ne comprenne qu'une différence capitale existe entre la seule tradition du titre et la transmission par endossement. Ce dernier mode laisse au moins des traces de cha-

que mutation , et la simulation , l'antidate , peuvent entraîner des conséquences devant lesquelles on pourrait souvent reculer.

D'ailleurs l'action contient le nom du premier titulaire, qui est aussi porté sur les registres; et en s'adressant à lui , on serait assuré de l'application de l'article 36, qui le rend passible des pertes jusqu'à concurrence des fonds qu'il s'était obligé de mettre dans la société. Comme il appellerait en garantie celui à qui il aurait endossé son action , on aurait la certitude d'arriver au véritable intéressé.

Ainsi nous ne trouvons aucune analogie dans les actions au porteur et l'endossement des actions nominatives; celles-ci font connaître les titulaires, les autres les classent dans le rang des anonymes , les dispensent à leur gré de l'obligation de faire leur mise , et les déchargent de la responsabilité solidaire en cas de gestion ou d'immixtion dans les affaires sociales. Cette double dispense est contraire à l'essence même des sociétés en commandite, et dès lors elle doit entraîner la nullité.

Telle est l'opinion des auteurs qui ont traité des affaires commerciales.

M. Locré, sur ces mots de l'article 35 du Code de commerce , la cession s* opère par la tradition du titre , s'exprime ainsi:

« Cette manière de devenir dissocié est parti-

ÏË6 TITRÉ PREMIER.

» culière à la société anonyme , et contraire aux » principes d'après lesquels se forment les autres » sociétés. Celles-ci ne peui^ent subsister qu entre » associés qui se sont choisis. D'où vient cette dif- );ifé.rence? De ce que, dans la société anonyme, » il y a , non pas une association de personnes, » qui, opérant ensemble, doivent s'assortir ou se^ y> convenir , mais une société de capitaux dont les » propriétaires deviennent indifférens , parce » qu'ils demeurent toujours étrangers les uns » aux autres, e|; ne sont jamais appelés à admi- » nistrer ensemble , du moins comme action-

)? naires. »

-' Et sur ces mots de l'article ^^j Sans aucune autre. dérogatian^Vi, Locré ajoute: « Le projet » de la section, eil permettant aux associés en » commandite de diviser leur capital en actions , » ajoutait qu^elle ne serait pas pour cela réputée yi anonyme. y(\^h\\'

» Cette addition a été retranchée; elle aurait yioiîéti ùii^mo^eri d'échapper aux dispositions )V'"'(ie"' ï*articie Sf, en donnant là Facilité de ca- )> cher une société anonyme sous les apparences » d'une société eh commandite, pour se. dispen- » ser d'obtenir l'autorisation du Gouvernement.

..,,?^ ^fe 4^ mieux prévenir cette fraude, on a eu » soin de déclarer que la faculté que l'article 38 w accorde aux sociétés commanditaires ne les dis-

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. \ë'f

» pense pas des antres règles établies par les con- » trats de cette nature.

» On ne jugera donc pas de la nature de la so- » ciété par la qualification qui lui aura été don- » née; on s'attachera à la substance de l'acte, et ■ s'il en résulte qu'une société annoncée comnae » en commandite prend les caractères d'une so- » ciété anonyme, elle sera réputée société ano- » nyme. »

Conséquemment , elle sera nulle à défaut d'au^ torisation delà part du Gouvernement, ou tant que la nullité n'en sera pas demandée, elle sera réputée solidaire , et les porteurs des prétendues actions seront indéfiniment obligés à toutes les pertes sociales. j:io(| nr, 3 noi

M. Pardessus , dans son Cours de Droit com-^ mercial,t. IV, n^ io33, professe la même doctrine.

« Celte faculté, dit-il, de diviser le capital par )) actions , ne va pas jusqu'à déroger aux règles » que nous avons expliquées ci-dessus; ainsi, il » est indispensable que parmi les actionnaires il y » en ait qui soient associés responsables et soli- » daires. Un actionnaire ne pourrait même pas, » par procuration , gérer la société ; ce seraient » autant de moyens de cacher^ sous leur nom de » commanditaires, une société anonyme , pour se » dispenser de remplir les formalités dont nous reparlerons dans le chapitre suivant^ ou pout

l68 TITRE PREMIER.

y> faire échapper le commanditaire qui aurait yi géré aux obligations qu entraine cet acte de sa yypart, II s'ensuit que la faculté de diviser la » commandite en actions ne pourrait aller jus- » qu'à permettre de créer ces actions au porteur, » puisque ceux à qui elles appartiendraient pour- » raient être employés comme mandataires de la » société , sans que les tiers pussent prouver » contre eux qu'ils étaient en même temps com- » manditaires , et leur appliquer le principe de » responsabilité indéfinie. »

Non-seulement, comme on le voit, M. Pardessus est d'avis qu'en divisant la commandite en actions, on ne doit pas dire que ces actions seront au porteur , mais il donne les véritables motifs qui semblent avoir déterminé la société Armand , Lecorate et compagnie à choisir ce genre d'actions.

En effet, la lecture de leur acte de société nous a convaincu qu'ils s'étaient proposé deux objets : le premier de faire une espèce de société anonyme , sans recourir à l'autorisation du gouvernement , et le second de mettre les commanditaires à l'abri de toute responsabilité, en cas de participation à la gestion.

De pareilles clauses sont contraires à l'essence de la société en commandite ; elles en rendent nulles toutes les stipulations, et d'office même la justice doit les proscrire comme nuisibles à

Tordre public et au véritable intérêt du coni' merce.

L'ordre public est intéressé dans toute société qui se forme par actions , parce que trop souvent ces entreprises ne sont qu'un piège tendu à la crédulité des citoyens ; c'est pourquoi les actions doivent être autorisées par ordonnances royales, ou si elles sont appliquées à des sociétés en commandite, il faut qu'elles laissent subsister toutes les garanties sans lesquelles on n'eût par permis ce genre d'association. Dès que la commandite n'est que dans la forme ou dans le nom et la société anonyme dans la réalité , la nullité de l'acte existe tant qu'on n'a pas obtenu d'ordonnance d'autorisation.

Les actionnaires eux-mêmes sont recevables à demander la nullité d'un pareil acte. Ils ont cru souscrire à une commandite, et c'est en définitive à une société en nom collectif qu'ils se trouvent engagés , ainsi que le remarque M. Pardessus. C'est donc tout à la fois erreur de droit et erreur de fait de leur part, erreur contre laquelle la loi leur permet de revenir en faisant prononcer la nullité de l'acte qui la contient. Délibéré à Paris , le i8mai i83o.

PERSIL, Avocat à la Cour royale de Paris.

M^ Horson, à l'audience du 17 juillet i83o,

î*]0 TITRE PREMIER.

devant deux sections du tribunal de commerce réunies sous la présidence de M. Ganneron , développa les principes émis dans la consultation (i).

En matière de société , disait-il , toutes les dispositions qui intéressent les tiers sont d'ordre public. Il n'est pas permis d'y déroger par des conventions particulières. Les principes de la commandite défendent aux commanditaires de s'immiscer dans la gestion. Cette défense, fondée sur l'intérêt des tiers, est d'ordre public. De cette prohibition il faut conclure que le nom des associés doit nécessairement être connu. Or, avec des actions au porteur le nom des associés n'est-il pas toujours inconnu ? Ces actions sont donc incompatibles avec un principe fondamental en matière de commandite.

Je pourrais m'arrêter ici . car ce raisonnement suffit à ma cause. Elle est plaidée ; cependant je consens à répondre à quelques objections que je trouve dans les consultations rédigées en faveur du système contraire.

On prétend qu'à l'aide des registres de la correspondance il sera facile de découvrir le nom de l'associé, et d'en faire la preuve. On suppose que tous les porteurs d'actions seront des com-

(i) M^ Horson avait déjà émis les mêmes principes dans un excellent ouvrage sur le Code de commerce. Personne ne connaît mieux que M<^ Horson les matières commerciales.

SOCIÉTÉS COMxAIERCÏÂLES. I7I

merçans ayant des livres, une correspondance. jMais, ainsi qu'on le remarque dans une consultation produite par les adversaires, la société en commandite a été instituée principalement pour recevoir les capitaux des non-commerçans. Des particuliers ont-ils des livres ?

On oppose l'article 38 du Code de commerce , qui porte : <c Le capital des sociétés en comman- » dite pourra être aussi divisé en actions , sans » aucune autre dérogation aux ; règles établies )> pour ce genre de société. » La loi n exclut aucune espèce d'actions, disent les adversaires. Mais ils oublient ces derniers^raots de l'article : sans aucune autre dérogation aux règles établies pour ce genre de société. Quelle est donc la règle fondamentale d'une commandite, si ce n'est celle qui interdit aux commanditaires de gérer ? Ainsi la loi permet les actions compatibles avec cette règle, c'est-à-dire les actions nominatives. L'exclusion des actions au porteur est donc dans la dernière partie de l'article.

Nous puisons un second moyen de nullité dans l'article 26 du Code de commerce, qui oblige le commanditaire à réaliser sa mise sociale. Or , d'après les statuts, un premier quart est payable comptant ; les trois autres quarts sont exigibles à termes, avec des actions au porteur. Comment contraindrait -on l'actionnaire , qu'on ne peut connaître , à compléter sa mise sociale ? De

TJ2 TITRE PREMIER.

10,000,000, le capital social peut être réduit à 2,5oo,ooo fr.

Me Horson avoue , en terminant que , depuis plusieurs années, Fusage s'est introduit de créer des actions au porteur dans les sociétés en commandite. C'est une illégalité que le temps n'a pu rendre légitime.