TITRE TROISIÈME
Art. 47. Indépendamment des trois espèces de sociëtës ci-dessus , la loi reconnaît les associations coniinerciales en participation.
Art. 48. Ces associations sont relatives a une ou plusieurs opérations de commerce;
52!i8 TITRE m.
elles ont lieu pour les objets, dans les formes, avec les proportions d'intérêt et aux conditions convenues entre les particlpans.
1. En étudiant dans le Code de commerce le titre relatif aux sociétés, la première observation que l'on fait , porte sans doute sur la division des sociétés. On se demande pourquoi les associations en participation ne se trouvent pas comprises dans la nomenclature de l'article 12. Mais quand on s'est rendu compte de la nature des diverses sociétés, on voit alors que le législateur avait une juste raison pour ne pas comprendre l'association en participation dans la division des sociétés. En effet, comme le rémarque M. Locré, V association en participation nest qu'un marché d'un moment relatif à quelque opération passagère , et en cela elle diffère de la société , dont le lien plus durable forme entre les associés une communauté d'intérêts continus, (M. Locré , Obsensations sur V article 47- )
ù.. Les associés, quelle que soit la dénomination de leur société, ont pour but de se livrer à des opérations successives pendant sa durée , tandis que les participans se réunissent pour mener à fin une seule affaire.
Les sociétés doivent élre rédigées soit par acte authentique , soit sous seing privé , être rendus publiques : les associations en participation n'ont pas besoin; pour exister, de toutes ces formalités.
ASSOCIATIOJVS EIS PARTICIPATION. 229
3. Le caractère de l'association en participation bien établi , il sera facile de la distinguer de toute autre société, et surtout de celle en nom collectif, avec laquelle souvent elle a quelque ressemblance. Toutes les fois que plusieurs individus se réunissent dans le but de terminer soit une, soit plusieurs affaires déterminées, il existe entre eux une association en participation : et, ce qui est digne de remarque , c'est que la valeur des opérations ne change pas sa nature. Ainsi on peut s'associer en participation pour des affaires d'une haute importance, quand une société en nom collectif peut n'avoir pour but que des opérations d'un mince intérêt. Cette société, au dire de Jousse et des autres commentateurs de l'ordonnance de 1673 , était connue dans le monde commercial sous le nom de société anonyme. L'ordonnance n'en parlait pas.
4. La différence entre les sociétés et les associations en participation est d'un grand poids, et pour les intérêts des tiers et pour les intérêts des associés.
5. Si les tiers parviennent à prouver que, loin d'avoir voulu former une participation , les associés n'ont formé qu'une société collective, alors ils ont un recours contre tous les sociétaires qui, aux ternies de la loi, sont tenus solidairement de tous les engagemens sociaux. Pour les associés en participation, la solidarité n'existe pas. Il faut
If
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quils Talent promise, pour qu'on puisse l'invoquer contre eux. ( Arrêt de rejet de la Cour de cassation, 9 janvier 1821. Journal du Palais, 1822, t. I, p. 556.) Quand bien même ils auraient tous signé un engagement sans faire mention de la solidarité, je crois encore contrairement à l'opinion de M. Pardessus (t. iv. p. 160), qu'ils ne sont pas : engagés solidairement; car, dans le silence de la loi, il faut se référer au principe général, "et il est de principe général que la solidarité ne se présume pas , qu'elle doit être expressément stipulée (art. 1202, God. civ. ). Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi {idem). Ici la solidarité n'est ni stipulée par les parties, ni ordonnée par la loi, elle ne doit donc pas exister. Mais, dira-t-on, les associés ayant tous signé, il est de toute vraisemblance que, par cette signature collective, ils ont entendu s'engager solidairement. Où en est la preuve? N'est-il pas pins juste de croire qu'ils ont voulu tous s'engager, il est vrai, mais seulement pour leur part et portion? Dans le doute il faut interpréter l'acte en faveur des débiteurs : car les créanciers certanù de lucro captando ^ tandis que les sociétaires certant de damno vitando, 11 y a donc pour les associés en participation, signataires de l'engagement, l'équité et le texte de la loi; c'est pour ce double motif que je décide la question dans le sens qui
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leur est favorable. Pothier pense aussi, avec la majorité des auteurs qui ont traité la matière , que les associés en participation, malgré leur signature collective; ne sont pas obligés solidairement.
6. Les créanciers d'une société en participation doivent-ils être payés sur l'actif social, par préférence aux créanciers personnels des participans? Cette importante question qui n'a pas encore reçu une solution définitive , offre de trèsgrandes difficultés. La jurisprudence de la cour de Paris a varié. Je vais rapporter ses deux arrêts, pensant bien que mes lecteurs me sauront gré de leur fournir toutes les autorités qui les mettront à même de prendre un parti.
Le 26 juin 1824, la troisième chambre de la Cour royale de Paris , présidée par M. Desèze, a statué ainsi :
ce Considérant qne la raison et l'équité, d'ac- )) cord avec la jurisprudence , indiquent que l'effet » des associations en participation est d'obliger . » les associés les uns envers les autres pour le ré- » sultat de leurs avances respectives, comme pour » celui des bénéfices ou pertes, et de les obliger » aussi, soit solidairement, soit personnellement, » selon les circonstances, envers les tiers créan- 3) ciers spéciaux de la société pour fournitures et » avances de fonds employés au service social, » en telle sorte que les créanciers spéciaux ont un » droit privilégié sur r actif de la société ^ a tex^
232 TITRE llï.
» clusion des créanciers particuliers des associés ;
)> Que, s'il en était autrement, les créanciers » d'une entreprise de fournitures en participation t* seraient à la merci des créanciers particuliers :» d'obligations personnelles du titulaire ou des i> participans, pour cause étrangère aux affaires )) sociales , inconvénient que le législateur a prévu » et évité pour les sociétés commerciales ordi- » naires, et que nécessairement il a voulu éviter » pour les associations en participation^ que la » loi reconnaît aussi :
» Par ces motifs, la Cour confirme le jugement » de première instance qui ordonnait que les créan- » ciers de la société seraient payés par préférence » aux créanciers particuliers des associés. »
La même question s'est représentée devant la même chambre de la Cour, présidée cette fois par le vénérable doyen des présidens , M. Lepoitevin. Elle a reçu une solution différente.
Voici l'espèce rapportée par la Gazette des Tribunaux du 4 août i83i :
<c Mouroult, spéculateur sur les terrains, avait » acquis tous ceux situés entre la rue de Rivoli et -» celle Saint -Honoré. Il forma pour faire des » constructions sur ce terrain , une société en y> participation avec les sieurs Vautier etMeslier. » La mise de Mouroult consista dans les terrains » qui lui appartenaient, estimés 800^000 fr.; les » deux autres associés apportaient leur travail et
ASSOCLA.TIONS EN PARTICIP ACTION. ^33
)) leur industrie, ets'obligeaientàfaireexécuter tous » les travaux projetés; Mouroult devait fournir les » fonds et faire les emprunts nécessaires, après » s'être concerté avec ses co-associés. L'acte por- » tait expressément qu'il ne serait pas pub lié, \>u\S' » qu'il s'agissait d'une société en pariicipation.
» Mouroult succomba sous le poids des char- » ges qu'il avait contractées, et, en septembre » 1826, fut déclaré en faillite. Un syndicat fut )) formé, qui obtint l'administration de l'entreprise » conçue par Mouroult. Bientôt un débat grave )) s'établit entre Vautier père, Meslier fils, Verj) gnon etVau lier fils. Ceux-ci se prétendant crea/z- » ciers de la société, soutinrent qu'ils devaient » être payés de préférence aux créanciers qui , » n'ayant traité qu'avec Mouroult , n avaient que » la personne de ce dernier pour obligée. C'était » établir, pour la société de commerce en parti- » cipation créée par le failli, la séparation des pa- * trimoines et la distinction entre les divers » créanciers, que l'on adopte pour les sociétés » en général.
» C'est ce système que repoussa le tribunal de )j commerce de Paris, par son jugement du i^ » février i83o, parles motifs qu'une association » en participation , bien que reconnue par la loi, » présente un caractère distinct des autres so» » ciétés; que l'être moral, qui, dans toute société, » ej^iste en dehors de chacun des associés, ne re-
» pose, quand il s'agit d'une association en parti- » cipation, que dans la personne qui, en son » propre et privé nom , dirige les opérations de V l'association;
» Que si l'associé gérant doit compte à ses co- » participans, de toutes les affaires intérieures » de l'association, il est, vis-à-vis des tiers, le seul » responsable; que lorsqu'il traite avec ces me- » mes tiers au profit de l'association, lui seul » exerce les diligences contre eux; de même, » pour les dettes directes de la société, il est le » seul qui puisse être recherché;
» Que le principe^ d'après lequel chaque asso- » cié est tenu des dettes personnelles qu'il a con- » tractées au sujet de la part qu'il apporte dans » l'association , et qui veut également qu'il soit » tenu de parfaire la portion de mise à laquelle » il s'était engagé, n'altère en rien la conséquence » de droit, que, une fois dans cette association, » toutes choses restent ouvertement, à l'égard » des tiers, à la charge et conduite de l'associé » gérant; qu'il peut les aliéner et en réclamer le » prix;
» Que si l'associé gérant a pu donner à des co- )) participans telle part que bon lui a semblé dans » la participation, il ne saurait, quand il y a si- )) nistre , priver ses créanciers des droits qu'ils ont ï) sur ses biens, surtout quand lesdits biens, res- » tés ostensiblement sa propriété, ont entretenu ,
» agrandi même la confiance qui lui a été ac- » cordée;
» Que du principe contraire, il pourrait résul- » ter les plus graves inconvéniens pour la sécu- » rite du commerce , puisque sous le spécieux » prétexte cVune association en participation ^ de » sa nature occulte, inconnue des tiers, on pour- » rait à tout instant soustraire à des créanciers » un actif grossi à leurs dépens ;
» Que dans Tespèce, Mouroult était proprié- » taire des terrains et bâtimens mis dans la parti- » cipation; que les constructions faites depuis » ont été payées en grande partie avec les deniers » qu'il s'était procurés ;
)) Qu'enfin il était lé seul obligé à faire face à » tous les besoins d'argent^ et que les autres par- » ticipans ne devaient apporter que leur travail » et leur industrie ;
» Considérant^ en outre, à l'égard de Vautier » fils et Yergnon, que des faits et pièces il ré- » suite qu'il n'ont entendu travailler que d'ordre » et pour le compte de Mouroult, etc., etc. »
M* Horson , avocat de Vautier père et consorts , appelansde ce jugement, combat devant la Cour la doctrine qu'il consacre. « Il importe de bien )5 fixer les principes en cette matière, dit-il ; une )^ association en participatioji est une véritable » société. 11 est de l'essence de toute société d'a- » voir une individualité, de former par elle-même
>) un être moral, que Toii ne saurait confondre » avec les personnes qui la composent. Societas » vice persoîiœfungitar y dit la loi romaine. D'où » la conséquence qu'un associé peut être débiteur » ou créancier de la société, que leurs droits sont » distincts, et ne sont pas confondus.
)^ Si la société en participation diffère des so- » ciétés en général, c'est dans \qs formes extrin- » sèques ou intrinsèques; quant 2^\xfonddu droite » il y a identité parfaite.
» On oppose que dans une société en partici- » pation, un seul gère, est connu et responsable à » l'égard des tiers. Cet administrateur n'est pas » seul obligé; la société , dont la direction lui est » confiée, contracte également et n'est pas moins » soumise aux dettes contractées dans son in* « térêt.
» On signale l'inconvénient qui peut naître de » notre système, le danger de voir apparaître w tout d'un coup une association en participation, » de sa nature occulte et ignorée des tiers, qui » aurait pour effet de soustraire à des créanciers » un actif grossi à leurs dépens. Ce sont là des in- » convéniens qui résultent de la force des choses ; » mais le système contraire n a-t-il pas aussi ses » dangers ? il en résulterait que les créanciers » d'une entreprise en participation serait à la » merci des créanciers particuliers des partici- )) pans, porteurs d'obligations personnelles, étran-
ASSOCIATIONS EjV PARTICIPATION. l'^']
» gères aux affaires sociales; qu'il y aurait une 3> confusion d'actifs sur lesquels les créanciers de » la société et ceux de l'associé auraient des droits » égaux.
» Un autre principe élémentaire domine cette » cause et tranche la difficulté. La société en par- » ticipation étant une véritable société, il en ré- » suite que l'objet mis en société cesse d'apparte- » nir à l'associé qui l'a apporté, qu'il n'a plus sur » la chose que les droits d'un simple communiste^ » et que cest la société qui est devenue proy> priétaire. Les articles i845 et i55i du Code » civil sont formels à cet égard.
» S'il en est ainsi, la décision despremiers juges » ne peut se soutenir ; ils admettent l'existence » de la société en participation, et cependant ils » considèrent Mouroult comme àQxneuYè seul pro- » priétaire des terrains; ils allouent le prix de ces » terrains à tous ceux qui ont contracté avec lui ; )) c'est là une hérésie en droit. Les terrains sont » devenus la propriété exclusive de la société ; » ils sont le gage propre des créanciers de cette » société, et non des créanciers personnels de i) Mouroult.
» La doctrine que nous établissons ici, ajoute B l'appelant, n'est pas nouvelle; nombre d'arrêts » l'ont consacrée, et deux consultations données w dans cette cause par MM. Merlin et Pardessus, -n en signalent toute la justesse.
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» Nonobstant ces raisons et les consultations » des savans jurisconsultes, la Cour, sur la plai- » doirie de M^' Dupin, avocat des syndics Mou- » rouit, confirme, par les motifs y exprimés, la » décisions des premiers juges. »
Quant à moi, j'adopte entièrement les motifs du premier arrêt de la cTour , si bien développé par M^ Horson. J'y vois l'application des vrais principes en matière de société.
Il est certain que dans toutes les associations , dans celles en nom collectif comme dans celles en participation ^ toutes les mises cessent d'appartenir à ceux qui les apportent , et deviennent la propriété d'un être moral, nommé société. Toutes les charges qui pesaient sur les choses mises au fonds social, les suivent dans leur nouvelle position; car la société est censée les avoir connues et avoir consenti à s'en charger. Mais toutes les dettes particuhères qui frappent sur les sociétaires, leur mise une fois faite, n'atteignent pas les choses communes qui ne sont pas la propriété des associés, mais de la société. Aussi les créanciers particuliers des sociétaires ne sont pas ceux de l'association, ils n'ont rien à prétendre sur le fonds social. Je ne conçois pas la solution de la question dans le sens du second arrêt de la Cour de Paris : les créanciers particuliers des associés ne doivent pas se plaindre si les créanciers delà société sont payés avant eux, car les pre-
ASSOCIATIOIVS EN PARTICIPATION. 289
miers n'ont rien à démêler avec les seconds, puisque ceux-ci seuls sont créanciers de l'association.
Enfin il est un autre principe non contesté, partout recomiu,qui fortifie notre opinion. Un créancier venant au lieu et place de son débiteur n'a pas plus de droit que lui; si, en cas de faillite^ il prend part au partage, ce n'est que comme représentant du sociétaire son débiteur; il ne peut réclamer que ce que celui-ci pourrait réclamer. Eh bien! que pourrait demander l'associé? Evidemment sa part dans ce qui resterait à partager après le paiement de tout le passif, nani non bona intelligujitur^ nisl deducto œre alienoNo^^ des principes irréfragables en matière de société.
Toute la difficulté maintenant consiste à savoir s'ils sont applicables aux associations en participation? Pourquoi non? Qu'on me montre l'exception faite en leur faveur? Le législateur a posé au Code les principes généraux pour les sociétés; chaque fois qu'il a voulu y déroger, il a donné des explications formelles. N'a-t-il pas dit (article 18 Code de com. ) que le contrat de société se règle par le droit civil et les lois particulières au commerce, et par les conventions des parties? Dans le titre des sociétés du code de couimerce il a relaté toutes les exceptions faites aux principes posés dans le Code civil au titre des sociétés. Il a séparé les associations en participation des autres sociétés commerciales; parce qu'il a vu dans
S4o TITRE Ilr.
leur création un but tout-à-fail différent des trois autres. En effet, comme je Tai dit au commencement, dans les trois premières, malgré la diversité qui existait entre elles, il y a\pit un point de ressemblance, c'est-à-dire l'intention d'opérations successives, tandis que dansl'autreon n'a en vue qu'un ou plusieurs objets désignés: pour les premières il commandait qu'elles fussent rédigées par écrit; pour la participation il permettait la preuve par toute espèce de moyens; pour les premières il ordonnait la publicité , pour la participation il ne l'exigeait pas. Avec des différences aussi tranchées il a traité la participation à part, il a clairement expliqué tous ces points de dissemblance, mais il n'a pas dit que pour tous les cas non prévus par lui , il ne s'en rapportait pas aux règles de la société en général. Il est clair , d'après l'article i8, qu'il a voulu qu'on recourût au Code civil chaque fois qu'il aurait gardé le silence; s'il s'est tu sur le partage des bénéfices de la participation , s'il s'est tu sur la dissolution de la participation soit par faillite, soit par toute autre manière, évidemment il s'est référé au Code civil , qui traite ces matières en général. Vouloir ne pas reconnaître cette intime pensée du législateur, c'est dire qu'il n'a pas songé à poser des règles pour la dissolution de la participation, pour le partage des bénéfices produits par elle, ou des charges à supporter, ce qui est absurde ,
contraire à l'esprit et à !a lettre de la loi (art. 18, Code de corn.). On est forcé de reconnaître cette vérité légale, on est par suite forcé de reconnaître que le créancier de la société prélève par préférence aux créanciers particuliers des sociétaires participans: que ceux-ci n'ont aucun droit sur la masse sociale , qu'ils ne doivent pas prélever sur le restant de la masse après le prélèvement opéré par le créancier de l'association , mais qu'ils doivent attendre le partage, et prendre seulement la part revenant à leur débiteur.
7. Le principe que nous venons de mentionner, à savoir que le créancier d'un associé n'a jamais plus de droits sur la société que l'associé lui-même , se trouve consacré par un arrêt de la Cour de Rouen. Elle décide que si, de deux associés en participation, l'un fait faillite avant que l'opération , objet de la société, ait été mise à fin,, le droit de la terminer appartient à l'autre associé, à l'exclusion des créanciers du
failli. « Attendu, dit-elle que étant tombé en
» faillite, ses créanciers ne peuvent pas exiger » plus de droit sur la chose qu'il n'en avait lui- » même;etque, ne s'agissant que d'une société en » participation, la cause doit se juger d'après les » règles relatives aux contrats de société;
» Attendu qu'en matière de participation )) ou autre société, il n'y a lieu au partage » qu'après la consoinniation de l'opération pour
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2^2 TITRE m.
«laquelle Tassociation a été formée, et qu'aucun » des associés ne peut avoir part, soit à la chose » sociale, soit au prix qui en est la représentation, » qu'à la charge de satisfaire à sa mise ,etde supy> porter sa part dans les frais et pertes , etc. (Joûr- » nal du Palais ,1811, 1 ''^ sem. p. 61).
Les participans entre eux.
8. Plusieurs Cours ont décidé que celui qui fournit les fonds à l'associé, chargé des ventes et achats, est propriétaire des marchandises existantes, ou des prix provenans des ventes , jusqu'à concurrence de ses avances.
9. Toutes les règles que nous avons exphquées , lorsque nous avons parlé des sociétés en général , s'appliquent aussi aux associations en participation, sauf les règles spéciales, relatées par les articles 47, 4^? 49 et 5o.
Mais ces règles ne sont pas impératives; elles ne sont que facultatives. Elles manifestent la pensée du législateur , qui n'a pas voulu employer pour elles la même rigueur que pour les trois autres espèces de sociétés commerciales. Quand Les JDarties n'ont pas inséré de conventions dans l'acte social, il leur est permis de recourir aux principes généraux, de les modifier par des dispositions particulières, pourvu qu'elles ne contiennent rien de trop contraire à l'esprit d'association (art. 48). Enfin il n'a pas exigé pour
elles la rédaction de Tacte comme formalité essentielle, ainsi qu'il l'avait fait pour les autres sociétés (art. 39 et 4o). En effet, il a permis qu'elles fussent prouvées soit par la représentation des livres, soit par la correspondance, soit par la preuve testimoniale , si le tribunal juge qu'elle doit être admise ( art. 49) • en n'exigeant pas la rédaction d'un acte social , par voie de conséquence il n'a pu exiger la publicité.
De ce que le législateur a distingué si clairement l'association en participation des trois autres espèces de sociétés commerciales, il ne faut pas conclure qu'il ait pensé à déclarer leurs formalités incompatibles avec elle. Dans une pareille conclusion il y aurait une grave erreur.
Dans une association en participation, les associés peuvent convenir que l'un d'eux ne supportera les pertes que jusqu'à concurrence de sa mise : cette clause, quoique tenant de la société en commandite, devra recevoir son exécution. (Pardessus, droit commercial , t. 4, p. i56. )
Art. 4g. Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance ou par la preuve testimoniale , si le tribunal juge qu'elle peut être admise.
