Mais, pour que cette solidarité frappe sur

8i TITRE PREMIER.

le's 'm'einbres de la société, il est besoin d'exami- ' ner le caractère de ceux qui les ont engagés.

Uili principe domine tous les contrats, c'est qiie personne ne peut être engagé , s'il n'a souscrit volontairement à l'engagement. On souscrit h un engagement de deux manières , personnellement, ou par l'entremise d'un mandataire. En î^bciété, on se trouve presque toujours obligé par lé fait d'iin mandataire. En effet, s'il existe un administrateur nommé par le libre arbitre des sociétaires , il a droit d'engager tous les associés pour tout ce qui lient à l'administration. Il oblige la société par tout ce qu'il fait dans l'éten- Bue de sa gestion , quand bien même les sociétaires se seraient formellement opposés aux traités qu'il aurait souscrits. Il oblige même la société par ses délits et quasi-délits , pourvu que l'on ne puisse lui prouver qu'il favorisait une fraude, et qu'il ait agi au nom de la société , et non pas dans son propre intérêt. S'il n'existe pas d'administrateur , alors tous sont censés s'être réservé le droit d'administrer, et chaque fois qu'ils obligent la société , tous les sociétaires sont solidaires pour tous les engagemens qu'un seul aura contractés, powrp»/^ que ce soit sous la raison sociale,

7. On est rarement obligé par son propre fait. On peut l'être quand on a la qualité d'administrateur,, ou bien lorsqu'il n'y a pas d'administrateur nommé, que le droit d'administration appartient

à tous les sociétaires, et que chaque associé use de la faculté qu'il s'est tacitement réservée.

8. Mais lorsqu'un sociétaire qui, d'après les dis^ tinctions ci-dessus posées, avait le droit d'engager la société^ a contracté pour elle sous la raison sor claie , tous les associés sont solidaires pour cet engagement, c'est-à-dire que chacun d'eux peut être contraint pour la totalité, et que le paiement, fait par un seul, hbère les autres envers le créancier. (Art. 1200, Cod. civ.)

9. En thèse générale, il faut pour que les engagemens, faits par un seul associé, frappent solidairement sur tous les co-sociétaires, qu'il ait signé sous la raison sociale ; mais souvent la thèse générale plie devant la réalité. Ainsi, lorsque la raison sociale, qui constate seule aux yeux de la loi l'individualité de la société, manque aux engagemens contractés par un seul sociétaire, il y a prosoraption légale que cet associé a contracté pour son propre compte , et cette présomption ne tombera que devant la certitude du contraire. Si on parvient à établir que les engagemens d'un seul associé ont servi à toute la société, par suite de cette preuve , celle-ci se trouve solidairement engagée, comme si l'associé avait signé sous la raison sociale.

10. Devrait-on regarder comme membres d'une société de commerce eu nom collectif, des individus qui se seraient associés pour acheter et

84 TITRE PREMIEU.

pour revendre des immeubles? Par suite, devraient-ils être obligés solidairement envers les vendeurs et les acquéreurs ? Non ; il n'y aurait pas là société de commerce, mais seulement société extraordinaire soumise à toutes les règles portées sur les sociétés en général. (Cassation. Rejet. S. 7. 2. i2o5.)

1 X. Un sociétaire peut faire cesser la solidarité qui pèse sur lui en se retirant de la société, pourvu qu elle ne se trouve pas en perte au moment où il se retire. Il n'est affranchi que des opérations ultérieures : quant à celles qui ont précédé sa retraite^ il en est tenu solidairement jusqu'à leur réalisation définitive.

12. L'article 22 dit : Les associés sont solidaires pour tous les engagemens j etc. M. Locré remarque avec raison que le mot engagemens n'est pas synonyme de dettes : car engagemens comportent beaucoup plus d'étendue que dettes: la disposition de la loi comprend toutes les obligations de la société.

1 3. Tout ce que nous avons dit jusqu'à présent sur la solidarité existante entre les membres d'une société en nom collectif , ne s'applique qu'à la solidarité passive. Elle est la conséquence inévitable de cette espèce de société. Mais quant à la solidarité active , elle n'existe pas toujours.

Ainsi, quand la masse des associés, se dépouillant du droit d'administrer, §e choisit des repré-

sentans qu'elle charge exclusivement de Tadmiiiistration , alors la solidarité active , appartenant , il est vrai , à la société , n'appartient pourtant pas à tous les sociétaires , mais seulement aux administrateurs. Eux seuls on droit de toucher le montant des créances et d'en donner une décharge valable. Aussi, pour que le pubjic ne soit pas induit en erreur, pour qu'il ne paie qu'aux associés gérans, l'article l\5 du Code de commerce veut que l'extrait de l'acte social contienne la désignation des sociétaires autorisés à gérer, administrer et signer. Dès lors la solidarité active ne se rencontre jamais dans les sociétés en commandite ou anonymes, puisque dans ces sociétés il doit de toute nécessité exister des gérans.

Mais si l'acte de société ne porte pas la nomination d'un gérant , si postérieurement on n'a pas confié l'administration à un des associés, tous les sociétaires conservent le droit d'administrer, et par conséquent tous ils ont le droit de pousuivre les débiteurs de la société : alors la solidarité active existe de plein droit, et tout débiteur a le choix de payer à l'un ou à l'autre des créanciers solidaires, tant qu'il n'a pas été prévenu par les poursuites de l'un d'eux.

Néanmoins la remise qui n'est faite que par l'un des créanciers solidaires, ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier. (Art. 1 198 du Code civil.)

Se TITRE PREMIER.

i4« Nous avons vu que si la société, être fictif, avait des droits à exercer, elle avait aussi des charges à supporter. Nous avons examiné la nature et l'étendue des droits et des charges. Nous avons vu encore que l'intérêt particulier des sociétaires était entièrement distinct des intérêts sociaux : que si leurs profits privés n'entnaiient pas dans la masse, la société était étran^ gère à leurs dettes. C'est un principe que nous lavons posé plus haut, et dont la justice est si évidente qu'il n'est pas besoin de développement pour la faire comprendre. Une simple énonciation suffit pour qu'elle soit saisie.

i5. Mais ce principe présente des difficultés dans son application. De son admission naît une question résolue dans un sens différent par plusieurs jurisconsultes. Examinons - la avec une scrupuleuse attention , car elle mérite tout notre intérêt. Voici la question :

La femme d'un associé a-t-elle une hypothèque légale sur les immeubles de la société pour ses reprises matrimoniales?

Cette question) débattue avec science devant la cour royale de Toulouse, me Semble ne devoir être résolue que par la négative. Si on accordait à la femme une hypothèque légale sur les biens de la société , on lui accorderait un droit sur des immeubles totalement étrangers à son mari. En effet, tant que la société n'est pas dissoute, les

biens qui la coiuposent n'appartiennent à aucun des sociétaires , mais à la masse, à la raison sociale. La société, être à part, être fictif, a des intérêts distincts de ceux de ses membres; elle a ses créanciers et ses débiteurs particuliers; elle ne s'inquiète pas des charges qui pèsent sur les biens des associés , elle ne jouit pas plus de leurs créances personnelles.

Si la femme pouvait exercer son hypothèque sur les biens de la société, l'égalité, qui doit exister entre tous les sociétaires, serait rompue. En effet, les bénéfices ne seraient plusrépartispr oportionnellementàlamiae ; quelquefois l'individu qui aurait le moins apporté à la masse , serait celui qui retirerait le plus grand bénéfice. Par exemple, au partage des biens composant l'actif de la société, l'associé-mari prélèverait , avant toute distribution de parts , une somme capable d'assurer les reprises matrimoniales de sa femme : cette somme une fois séparée de la masse , il aurait encore droit à une part proportionnée à sa mise sociale. Quelle iniquité dans une pareille répartition! on dépouillerait la société dans l'intérêt d'un seul !

Mais les sociétaires ne seraient pas les seuls qui perdissent par suite de cet injuste privilège. Les créanciers de la société se verraient aussi frustrés par cet abus. Si leurs créances n'étaient que chirographaires,ne seraient-ils pas primés par l'hypo-

thèquede lafenime? si elles étaient hypothécaires, il faudrait que leur date précédât le mariage de lassocié. Quels résultats produirait une pareille décision! Personne ne voudrait traiter avec les sociétaires, parce qu'il n'y aurait jamais certitude pour les droits à exercer sur la société.

Ne serait-il pas injuste de mettre sur la même ligne les créanciers de la société^ et lafemme d'un sociétaire , de lui donner souvent la préférence sur ceux qui ont eu des relations commerciales aveclasociétéPLescréanciersont dû compter, pour assurer leurs créances, sur tous les biens composant la masse, tandis que lafemme n'a dû compter que sur la fortune personnelle de son mari.

Une autre considération nous fait rejeter la prétention de ceux qui veulent assurer à la femme , pour ses reprises matrimoniales, un droit sur les immeubles de la société. Il est de principe arrêté, reconnu par toutes les législations, qu'un créancier n'a jamais plus de droit que son débiteur. Le créancier du sociétaire est son représentant par rapport aux biens de la société, il ne peut toucher à l'actif qu'autant que celui-ci pourrait y toucher lui-même. Or, l'associé ne prend une part dans les biens, qu'autant que l'actif dépasse le passif, par conséquent le créancier de la société est préférable au sociétaire. Il résulte de cette préférence que le créancier personnel du sociétaire, n'ayant pas plus de droit que l'associé lui-

même, est primé par le créancier de la société. Bien plus, la femme na pas d'hypothèque légale sur les biens de la société, parce que les biens ^ pendant toute la durée de la société^ ne sont pas susceptibles d'hypothèque. En effet d'après l'article 529 du code Civil les droits des associés sont des droits mobiliers, encore qu'ils puissent s'exercer sur des immeubles. Mais , disent les adversaires de notre système, vous ne devriez pas prendre des fragmens d'article pour établir vos prétentions, accepter ce qui fortifie vos argumens et rejeter les dispositions contraires à votre opinion; continuez la lecture de l'article 5^9 et vous verrez: Les actions ou intérêts sont réputés meubles à l'égard de chaque associé seulement , tant que dure la société. On croit avoir trouvé la condamnation de notre système. Grande est l'erreur de ceux qui nous objectent cette fin de l'article 529. Oui , il est bien vrai que cet article n'a de valeur que pour les associés seulement , et que, par rapport aux tiers, il ne reçoit aucune application. Ainsi , Tes immeubles dépendans de la société seront valablement hypothéqués pour les créanciers de la société : à leur és^ard ils conserveront bien leur qualité d'immeubles , et seront, comme tous les immeubles , susceptibles des charges que la loi permet de leur imposer. Ils auront leur caractère légal, je le reconnais, pour les tiers, qui traiteront avec la société. Mais en sera-t-il ainsi pour

go TITRE PREMlERi

le créancier personnel d'un associé? Non. Ici nous appliquerons avec toute la rigueur de ses conséquences ce principe posé plus haut: un créancier n'a jamais plus de droit que son débiteur. Ainsi le sociétaire n'a qu'une action mobilière sur les biens de la société, même sur les immeubles. Eb bien 1 son créancier, qui n'est que son représentant, qui n'a pas plus de droit que lui, ne possède qu'une action mobilière. Par conséquent dans l'espèce, la femme créancière personnelle du mari, n'a pas le pouvoir d'exercer son hypothèque légale sur les biens de la société, puisque ces biens, vu leur qualité de meubles par détermination de la loi , ne sont pas susceptibles d'hypothèque.

Si on accordait à la femme l'hypothèque sur les biens de la société , on méconnaîtrait tous les principes sur le partage , principes que le Code civil applique aux sociétés comme aux successions. (Art. 1872, Code civil.) En effet la fiction , introduite par la loi, que l'immeuble échu à l'un des co-partageans est censé n'avoir jamais appartenu aux autres, ne recevrait pas son apphcation , si les hypothèques , acquises contre l'un des associés, continuaient de frapper l'immeuble échu à un associé. Bien plus, l'hypothèque pourrait frapper l'immeuble vendu pour les besoins de la société, et détourner au profit du sociétaire un prix qui ne serait pas suffisant pour payer les dettes de la société. // en résulterait^ comme le re-

marque la cour de Toulouse, que l'un des asso^ dés ne contribuerait pas au paiement des detlei sociales; qu il prendrait une portion de V actif là ail r actif peut à peine combler le passif ; ou plutôt que son créancier, son ayant- cause ferait ce qu'il ne pouvait pas faire lui-même.

Rien n'autorise la femme à prétendre hypothèque légale sur les biens de la société. Tout repousse les prétentions des adversaires de notre opinion. Toutes les règles établies pour la société s'opposent à la consécration d'un système qui blesserait l'intérêt commun des sociétaires, et violerait le grand principe que relate l'article i86o du €ode civil. Selon le texte de cet article , pour engager la société, il faut avoir reçu pouvoir de la société. Le sociétaire qui n'est point administrateur, ne peut aliéner ni engager les choses mêmes mobilières qui dépendent de la société. L'administrateur même ne peut les engager pour ses affaires personnelles, (xlrt. 1094.) Si on admettait l'hypothèque légale de la femme, on mettrait de côté ces principes : on accorderait à tin associé ce que la loi lui refuse, ce qui ne peut légalement exister.

La seule objection sérieuse que Ton fasse à notre système, est celle-ci : il dépendra donc du mari de priver la femme des garanties que la loi lui accorde, en jetant tous ses biens dans une association hasardeuse, en les livrant à la chance plus ou

moins capricieuse d'un succès souvent imaginaire. Je répondrai à cette objection par une distinction. Si les immeubles appartenant au mari furent apportés dans la société antérieurement au mariage , par les motifs ci-dessus développés je crois fermement que la femme ne doit pas exercer sur eux son hypothèque légale. C'est dans cette position que j'ai accepté la question.

Mais si les immeubles ont été abandonnés aux périls d'une association postérieurement au mariage: oh! alors je pense que l'hypothèque suit l'immeuble dans quelques mains qu'il passe. Au moment même du mariage, tous les immeubles appartenant au mari sont frappés par l'hypothèque de la femme: rien ne peut l'y soustraire. Si le mari les soumet à la chance du commerce, les charges que le mariage apporta ne les abandonnent pas. Les associés, avant de ranger parmi les biens de la société des immeubles, doivent connaître de quelles charges ils sont grevés; ils doivent savoir, quand un individu est marié, que tous ses biens sont engagés pour assurer les reprises matrimoniales de sa femme. S'ils l'ignorent , tant pis pour eux : nemo censetur ignorarelegem.

Il n'y a pas , je le crois , d'opposition sur la distinction que je viens d'établir. La question réside dans la première partie de ma discussion ; la difficulté n'existe qu'autant que le mariage est postérieur à la mise sociale , et dans ce cas seule-

SOCIÉTÉS COAiaiERCIALES. qS

ment je crois fermement que la femme n'a aucune hypothèque sur les biens mis par son mari dans une société. ( Voir sur la question le Journal du palais , année 1821, t. 2, et les Questions sur les privilèges et hypothèques, par M. Persil , t. I, p. 260. )

Société en commandite.

Art. 20. La société en commandîte se contracte entre un ou plusieurs associés responsables et solidaires, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, que l'on nomme commanditaires ou associés en commandite.

Elle est régie sous un nom social, qui doit être nécessairement celui d'un on plusieurs des associés responsables et solidaires.

1. La société en commandite présente pour le commerce de plus grands avantages que la société en nom collectif. Elle n'effraie pas les spéculateurs comme la première, car ses conséquences sont bien moins riajoureuses pour celui qui

pour celui qi

\eut hasarder ses capitaux dans des spéculations commerciales. En effet, on peut dans cette so-«: ciété se mettre à l'abri de cette solidarité qui pèse sur tous les membres d'une société en nom collectif: le commanditaire, simple bailleur de fonds,

laissant peser tonte la responsabilité sur les associés responsables et solidaires, qu'on appelle complimentaires ^ ou plus ordinairement commandités^ ne perd jamais au delà de ce qu'il a hasardé, il n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence de sa mise. ( Art. 26.) Par cette société les entreprises commerciales sont permises à toutes les fortunes, à tous les courages. On a l'espoir d'un gain considérable, et non la crainte de perdre au delà des sommes sacrifiées pour Tintérét de la société. Les effrayés consentent à lancer dans une spéculation, dont ils ne redoutent pas la solidarité, des capitaux qu'ils avaient serrés; ils mettent en circulation des sommes qu'ils n'auraient jamais livrées aux coups de dés d'une société en nom collectif, et qui, par suite, auraient été mortes pour le commerce. Dans la société en commandite tout est avantage pour le simple bailleur de fonds , et le commerce en général y trouve son profit.

2. Dans la société en commandite les associés responsables et solidaires peuvent seuls administrer , eux seuls doivent avoir la qualité de gérans. Non pas que tous ces derniers sociétaires soient de droit administrateurs, mais c'est parmi eux seuls que l'on choisit pour conférer le pouvoir d'administrer.

3. On ne comprend peut-être pas de suite cette qualification de responsables et solidaires : on ne

voit qu'une inutile redondance d'expressions. Il n'en est pas ainsi. Le législateur a prévu le cas où la société en commandite ne serait composée que de deux membres, un complimentaire et un commanditaire. Il n'existe pas alors de solidarité, mais une responsabilité attachée à tous les actes du commandité. Quand, au contraire, il existe plusieurs commandités, il y a alors pour tous leurs faits responsabilité solidaire.

La société en commandite a aussi un nom social , mais il ne peut être que celui d'un ou plusieurs associés responsables et solidaires.

5. On le voit, la même entreprise, faite en conformité de l'article 23, présentela réunion de deux sociétés qui offrent un caractère distinct et des effets propres a chacune. Les obligations de l'une sont bien plus étendues que celles de l'autre. La société est,, à la fois, société en nom collectif à l'égard des associés responsables et solidaires , et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds. (Art. 24-) Aussi est-il du plus grand intérêt pour les commanditaires de bien faire connaître leur qualité, d'empêcher une confusion qui porterait le plus grand préjudice à leur fortune. Les questions qui peuvent s'élever sur la dénomination d'un sociétaire dans la commandite méritent donc toute notre attention.

Si un acte de société représente le commandité comme commanditaire , les créanciers de cette

g6 TITHE PREMIER.

société pourront - ils prétendre qu'elle n'a de commandite que le nom , qu'elle doit être à leur égard considérée comme pure et simple,, et que tous les sociétaires sont indéfiniment obligés

envers eux ?

Toute la question est de savoir si l'intention du législateur , qui a surveillé les intérêts du public, a été remplie. Si le chef visible de la société a traité , d'après les intentions de tous les sociétaires , comme commandité^ peu importe la contexture de l'acte : on ne doit pas juger la nature des engagemens d'un associé par sa qualification, mais bien par la nature de ses fonctions , et on jugera la nature de ses fonctions par la substance de l'acte social. Si l'acte, mal rédigé, donne au chef visible de la société le nom de commanditaire, il faudra examiner s'il n'a que le caractère d'un simple bailleur de fonds, ou bien si par ses fonctions, malgré sa dénomination , il possède toute l'importance d'un commandité. Aucune qualification ne peut changer la nature des choses, altérer la force des conventions : les intéressés ont voulu rester inconnus au public , et ils se sont cachés derrière un associé responsable. Ils l'ont mis à la tête de la société avec toute la puissance d'un commandité, quoique l'acte par erreur le nomme commanditaire. C'est lui qui a paru, qui a signé , qui a attaché son nom à toutes les opérations ; par conséquent il est de fait , s'il ne l'est

SOCIETES CORIMERCrALES. gj

pas de nom, le seul associé responsable, le seul débiteur, parce que le public n'a pu être induit en erreur , malgré la rédaction de l'acte , et n'a dû compter que sur lui, puisqu'il lui a reconnu la qualité de chef et de directeur suprême, en traitant avec lui.

Les tiers ne pourraient alléguer avoir ignoré sa qualité, car ils devraient s'en prendre à eux de n'avoir pas pris toutes les sûretés nécessaires; puis, en droit, ils ne seraient pas recevables dans leurs plaintes : en droit, personne ne doit ignorer la qualité de celui avec qui il traite.

'j. Il nous reste à examiner une question que M. Merlin, dans son répertoire de jurisprudence, a traitée avec un soin tout particulier.

Il s'agit de savoir si l'on doit attribuer le caractère de société ordinaire ou de société en commandite à une association arrêtée entre deux négocians sous les conditions suivantes. Le contrat porte 1^ qu un seul des associés administrera les affaires sociales sous la raison un tel et corn'pagnie ; 2* que le second associé aura , quand il le jugera à propos , et d'après une nouvelle convention , le droit de joindre sa signature à celle du premier ; 3" que ce même associé pourra céder son intérêt à un tiers , et que son cessionnaire prendra part à V administration de la société; l\° que chacun des associés supportera les pertes proportionnellement à sa mise; 5° en/in que la

gS TITRE PREMIER.

société sera dissoute par la mort de V associé gérant^ et quelle continuera avec les héritiers de V associé non gérant.

Toute la question, selon nous, dépend de la manière dont on interprète la dénomination de raison un tel et compagnie. Concluera-t-on que cette société par cela seul qu'elle a pour raison sociale les mots un tel et compagtiie, perdle caractère de société en commandite pour prendre celui de société ordinaire et générale?

M. Merlin prétend^ en pure doctrine, qu'une société en commandite ne peut porter une telle dénomination. Il prouve son opinion en remontant à la définition de la société en commandite; il établit que la nature de cette société rejette une pareille raison sociale. Selon ce savant jurisconsulte , les autorités , puisées dans les divers auteurs qui tous sont d'accord dans leur définition de la société en commandite , prouvent invinciblement « qu'une pareille société ne peut exister » entre deux personnes ^ dont Vune est ^ par l'acte » même qui les associe y autorisée à signer un tel » et compagrde ; et que , par cela seul que Vune de » ces personnes est autorisée à signer un tel et TSi compagnie y la société devient collective ^ ou y » ce qui est la même chose , générale et ordl- » naire. »

Mais M. Merlin reconnaît que les usages du commerce se sont écartés de ces principes établis

par Savary et Potliier. Cette violation , consacrée par les coutumes commerciales, se trouve confirmée par les décisions du conseil d'Etat. Un membre fit observer avec raison que la qualification de un tel et compagnie ne pouvait pas changer la nature de la société; que l'affiche de l'extrait pouvait seule être consultée pour connaître le caractère d'une société; que là seulement on jugeait sûrement s'il y avait association en nom collectif ou en commandite , puisque pour la première tous les noms des associés sont consignés, tandis que pour la seconde l'affiche ne porte pas la désignation des commanditaires, maiâ seulement la déclaration de leurs mises.

Enfin l'article 13 du Gode de commerce, suite de la distinction si clairement posée au conseil d'Etat par ]M. Bégouen^, établit d'une manière irréfragable que dans cette dénomination un tel et compagnie, donnée comme raison sociale d'une association en commandite, il n'existe pas la preuve légale d'une société collective ou ordinaire.

Quant à toutes les autres clauses insérées dans l'acte social, dont nous avons donné l'énumération en posant la question^ vicient-elles le caractère voulu par la loi pour une société en commandite? Les faits seuls, comme l'a décidé la Cour de Bruxelles, apporteront la solution de la question. Par exemple, si le commanditaire,

lOO TITRE PREMIER.

ainsi que l'acte lui en donnait le droit, a joint sa signature à celle du complimentaire, alors je crois que, par ce fait, il a dénaturé la société en commandite, et il devient solidairement obligé avec les associés en nom collectif (art. 28). En un mot, s'il a réalisé les événemens que l'acte primitif ne faisait que prévoir , le caractère de la société en commandite est changé, et il ne reste plus qu'une association collective.

Attendu , dit la Cour de Bruxelles, que ces clauses n'ont, pas eu lieu^ lesdits articles ont conservé leur caractère primitif en telle sorte que V associé,,, a été seul connu du public, et que son co-associé.,. est resté inconnu ;

Attendu que le commanditaire n'a pas donné son nom, ni ne l'a fait connaître au public par i>a signature; que par conséquent le public na eu pour sûreté que la signature de.,, et compagnie ; d'où il suit que... ne peut être tenu au-delà de sa mise dans la société, qui^ au cas particulier, n'est quune société en commandite , etc, etc., etc.

Ainsi, on le voit , ce n'est pas tant, comme nous , j l'avons déjà dit plus haut, au texte même de li l'acte qu'il faut s'arrêter; c'est son esprit qu'il ij faut examiner ; ce sont les intentions des parties contractantes qu'il faut sonder pour fixer la nature de l'association. Dans l'espèce, il est de toute évidence que les parties ont voulu fonder une société en commandite : eh bien ! on ne doit pas

contrarier leurs intentions, et donner forcément à cette société le nom d'une association collective, parce qu'on trouve dans l'acte des conditions dont la réalisation est encore éloignée. Tant qu'il n'y a pas violation des règles établies pour la commandite, tant que le complimentaire est seul connu du public, tant que le commanditaire ne s'est pas immiscé à la gestion , on ne doit pas infliger à celui-ci la solidarité qu'il n*a pas voulu encourir, et qu'il n'a pas méritée, puisqu'il n'a pas violé la loi imposée au commanditaire.

8. Celui qui fournit des fonds à une maison de commerce, sous le titre de prêt et avec les conditions j applicables au seul contrat de prêt, de pouvoir retirer son capital sans aucune diminution , ainsi que les intérêts au taux déterminé, doit être réputé associé commanditaire et non simple .prêteur, si, outre l'intérêt convenu, il s'est réservé une quote-part dans les bénéfices présumés, le droit de ]:)rendre communication des registres, celui d'assister aux inventaires et autres prérogatives de ce genre, qui régulièrement n'appartiennent qu'aux associés. En ce cas les caractères de société doivent, comme plus favorables à l'intérêt du commerce, et plus conformes à l'intention manifestée par le prêteur de participer aux bénéfices, prévaloir sur les caractères de simple prêt (Sirey, t. 2, p. i2o3).

Art. 24. Lorsqu'il y a plusieurs associés solidaires et en nom, soit que tous gèrent ensemble, soit qu'un ou plusieurs gèrent pour tous, la société est, a la fois, société en nom collectif a leur égard , et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds.

Aux. 25. Lé nom d'un associé commanditaire ne peut faire partie de la raison sociale.

La prohibition portée par cet article est toute dans rintérêt des tiers. Le législateur n'a pas voulu que le nom du commanditaire fût compris dans la raison sociale, quand bien même il aurait consenti à ne pas rester inconnu : il avait pour but d'empêcher que le public ne fût induit en erreur. Le législateur a craint que les tiers, voyant le nom du commanditaire inscrit dans la raison sociale, noie crussent solidairement engagé comme les autres, et qu'ils n'accordassent à la société une confiance qu'ils auraient refusée aux commandités.

Art. a6 L'associé commanditaire n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou dû mettre dans la société'.

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. iôS

1. Si les associés coramanditaires sont ainsi favorisés , c'est évidemment dans l'intérêt du commerce. On a voulu attirer dans les entreprises commerciales des hommes qui n'auraient jamais sorti leurs capitaux, si on ne leur avait pas offert de grands avantages. Le commanditaire^ en livrant son argent au commerce, ne hasarde jamais plus que sa mise, et il la joue contre l'espoir de grands bénéfices.

2. Le commanditaire s'engage par l'entremise du commandité qui a !a gestion exclusive, et il ne peut repousser la demande des créanciers qu'en justifiant du versement de sa mise. Les associés responsables et solidaires, dit M. Pardessup, doivent prouver l'emploi de l'apport fait par le commanditaire, sous peine d'être traités, en vertu de l'article SgS, comme les débiteurs qui ne satisfaisant pas leurs créanciers, ne justifient pas de l'emploi de toutes leurs recettes ( art. 593}.

3. Le commanditaire sera-t-il tenu de rapporter dans la caisse sociale tous les bénéfices qu'il aurait prélevés antérieurement à la faillite de la société ?

Cette question est d'une grande importance pour le commerce. Sa solution présente de grandes difficultés. Les Cours royales de Rouen et de Paris la décident dans un sens différent de celui adopté par la Cour de cassation. Les auteurs ne sont pas unanimes sur la solution. Selon MM. Del-

vincoiirt etLocré, l'associé commanditaire qui, d'après les statuts sociaux , a prélevé sa part dans les bénéfices, n'en doit pas le rapport aux créanciers de la société. Selon M. Pardessus, il faut se décider d'après les circonstances et la bonne foi des opérations. La Cour de cassation donna gain de cause à l'opinion défendue par MM. Delvincourt et Locré, en cassant un arrêt delà Cour de Rouen, qui avait condamné le commanditaire au rapport des bénéfices prélevés.

La cour royale de Paris, devant laquelle l'affaire fut renvoyée , adopta l'opinion de la cour de Rouen , et rendit un arrêt conforme.

Quant à nous , nous pensons que les deux xours royales sont dans les vrais principes.

L'arrêt de la cour royale de Paris, savamment rédigé, est ainsi conçu :

« Attendu que, participant à tous les profits en » raison de son intérêt dans la société, le com- » manditaire doit en supporter toutes les pertes , »à proportion qu'on n'estime profit réel de so- » ciété que ce qui reste de gain , toutes pertes y> déduites , sur tous les profits des diverses af- » fairesou opérations de la société ; attendu que » ce n'est qu'en balançant tous les résultats par- » ticuliers de chaque année , que l'on trouve le » résultat unique et véritable de toute la durée de » l'association; résultat fir^al, qui seul apprend s'il y » a effectivement bénéfice ou perte, et d'après

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. îo5

» lequel le comaianclitaire conserve ou rapporte » ce qu'il a retiré par anticipation de la caisse so- » ciale ; que les bénéfices annoncés par des inven- » taires partiels ne sont que des bénéfices pré- » sûmes, reposant sur la supposition de la solidité ;») et fixité des valeurs qui constituent Tactif, » valeurs qu'un accident peut , d'un instant à » l'autre , altérer ou détruire ; que ce serait aller » contre la nature des choses que d'admettre que » des sommes touchées par anticipation sont des » bénéfices , quand l'ensemble des résultats dé- » montre qu'il n'y a pas eu de bénéfice; qu'enfin, » si le commanditaire , conformément à la règle » stricte , attendait la dissolution de la société » pour avoir des répartitions, il n'en obtiendrait » ni ne pourrait en obtenir, la société étant en » faillite ; qu'il répugne à la raison et à l'équité » que sa position devint meilleure , et celle des » créanciers plus désastreuse, parce que, ne con- )> sultant que son avantage personnel, il aurait » anticipé des répartitions basées sur des béné- » fices incertains ;

» Considérant que des principes professés par » les auteurs qui ont connu le véritable esprit de » l'ordonnance de 1673 , il suit que les prélève- » mens faits, à quelque titre que ce soit, par les » associés, pendant le cours etavantla dissolution » de la société , sont purement provisionnels et » nécessairement sujets à rapport , en cas de perle

» constatée par la liquidation , et singulièrement » en cas de faillite notoire;

» Considérant que c'est dans ce sens que sont » licites les conventions entre associés pour se » répartir bénéfices et intérêts durant la société ; » qu'attacher le caractère d'irrévocabilité à ces » sortes de répartitions, quel que fût en définitive » l'état de la société , ce serait autoriser les asso- » ciés à épuiser par des prélèvemens successifs ou » sous divers prétextes, non-seulement leurs pro- « près mises, mais même les autres fonds sociaux, » de manière qu'il ne resterait rien pour l'acquitte- » ment des dettes de la société, et que tout le profit » serait pour les associés, et toutes les pertes pour » les créanciers ;

» Considérant que tous ces principes sont tel- » lement incontestables et inhérens à l'essence w des sociétés, qu'ils ne pourraient être mécon- )) nus sous l'empire du Gode de commerce actuel, >; qui s'est servi du mot mise au lieu de part, » employé par l'ordonnance de 1673 ; qu'en effet, » ces deux lois, s'accordant sur l'objet principal , » ont également voulu que la mise tout entière » ne cessât pas d'être le gage des créanciers ; » mais que cette volonté serait évidemment en- » freinte , si l'on adoptait le système des prélève- » mens sans rapport , en cas de déficit ; qu'au w surplus, sous l'ordonnance de 1673, qui a assu- » jetli l'associé commanditaire au paiement des

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. IQ-y

«dettes jusqu'à concurrence de sa part , terme » qui, dans sa généralité , comprend tout ce que » cet associé a droit de retirer de la société , ca- » pital et accessoires quelconques, la question du » rapport n'a jamais souffert ni ne peut souffrir j) la moindre difficulté ;

» Considérant que , s'il y a faveur pour les » commanditaires qui doivent connaître la nature )) et l'étendue de leurs engagemens , pour ces » riches capitalistes alimentant le commerce, w mais toujours avec la perspective d'un gain » illimité contre une perte bornée, la même faveur » est due à plus juste titre à des créanciers hon- » nétes et confians , qui souvent, pour une mo- » dique rétribution , ont donné à la société leurs » fonds, leurs marchandises, leur industrie et leur » travail, etc., etc., etc.

Cet arrêt comporte toutes les raisons que l'on peut donner pour le système du rapport des bénéfices. Ce système est le plus vrai , le plus conforme à l'esprit du législateur et à la justice. Je crois que l'opinion contraire viole le texte précis de la loi. Que dit l'article 26 ? il ne condamne le commanditaire que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou du mettre. Eh bien ! si on l'exempte du rapport des bénéfices prélevés, bien souvent il ne sera pas tenu jusqu'à concurrence de sa mise. En effet, je suppose que pendant six ans la société bénéficie considérablement , que

tous les ans les associés s'enrichissent par le prélèvement de riches capitaux, mais que la septième année la société éprouve des revers supérieurs à tous ses succès passés, tels enfin qu'elle tombe en faillite. Les commanditaires qui n'ont mis que 10,000 fr. chacun dans le fonds social, ont retiré par les prélèvemens annuels 5o,ooof. de bénéfice; d'après l'arrêt de la cour de cassation, ils ne perdront après la faillite de la société que les 10,000 f. qu'ils ont apportés. Mais en ce cas, ils ne sont pas tenus des pertes jusqu'à concurrence de leurs mises ; car ils ont retiré leurs mises depuis longtemps par les énormes bénéfices qu'ils ont faits. L'article 26 se trouve évidemment violé, puisque les commanditaires ne contribuent pas aux pertes. Mais , me dira-t-on , il y a erreur dans votre calcul , les commanditaires sont passibles des pertes, ainsi que le veut le législateur dans l'article 26, puisqu'ils ne peuvent retirer les fonds qu'ils ont mis ? Misérable subtilité, indigne de la haute justice du législateur ! ils ne retirent pas à mesure, il est vrai, les fonds qu'ils ont mis ; mais n'ont-ils pas retiré depuis long-temps des valeurs bien supérieures ?lls gagnent... leur gain est proscrit par la loi quand la société est en faiiUte.... Quelle a été le but du législateur en portant les dispositions de l'article 26 ? Je confesse que, pour favoriser les commanditaires dans l'intérêt du commerce , il a borné leurs chances de pertes ;

SOCIÉTÉS COM.UF.RCIALKS. ÎO^

mais il n'a pas voulu qu'ils fussent passibles d'aucune perte, puisque, au contraire, il a eu soin d'indiquer clairement les charges qu'ils devraient supporter. Comme les associés en nom collectif, les commanditaires courent des chances de gain ou de perte. Si la société est ruinée, ils doivent perdre comme les commandités. La seule différence qui existe entre les complimentaires et les commanditaires, c'est que les uns sont solidaires pour tous les engagemens de la société, tandis que les autres ne perdent que jusqu'à concurrence de leur mise. Eh bien ! si, dans l'espèce proposée , on décide que les commanditaires ne sont pas tenus au rapport des bénéfices prélevés par anticipation , on décide, ainsi que je l'ai démontré, contrairement à la loi, qu'ils n'ont aucune part dans les pertes. Il y a erreur manifeste dans l'arrêt de la cour de cassation, il y a violation de la lettre et de l'esprit de la loi. Le système des cours de Paris et de Rouen est plus rationnel, plus légal, plus juste : aussi nous empressonsnous de l'adopter.

L'avis de M. Pardessus est encore préférable à celui de MM. Delvincourt et Locré. On y voit au moins cet esprit de justice qui doit toujours guider le juge qui applique la loi. ( i° l'arrêt de la cour de cassation se trouve dans Sirey, t. 1 4i i ? pag. io5. Celui de !a cour de Paris se trouve dans le mèmearrétiste, t. 1 2, 2, pag. 2 5. Ce savant

auteur proscrit la mauvaise foi des associés, le dole dont ils pourraient user envers les créanciers, puisqu'il veut qu'on décide la question d'après les circonstances et la bonne foi des parties. )

4. L'article 4^ du Code de commerce veut que l'extrait, affiché pendant trois mois dans la salle des audiences , contienne renonciation des valeurs fournies en commandite. Si cette énonciation manque , quelle sera la peine de cette omission ? Regardera-t'On le commanditaire comme associé en nom collectif, et comme tel devra-til être passible des pertes au-delà de sa mise?

Je crois que l'on ne pourrait porter une pareille décision sans blesser l'équité, la loi et l'intention des parties. En effet, ce serait faire supporter au commanditaire une peine qui se trouverait hors de toute proportion avec la faute , qui, bien souvent, n'est pas celle du commanditaire. Car , presque to^i jours, l'acte de société , ainsi que l'extrait affiché, est i'œuvre des associés en nom collectif. On blesserait donc l'équité si on faisait retomber sur le commanditaire les conséquences d'un acte qui ne lui appartient pas.

La loi pour cette omission de l'indication des valeurs fournies, garde le silence ; il est impossible de prononcer une peine, là où la loi n'a pas voulu en prononcer ; ce serait ajouter à ses dispositions. Tout au plus aurait-on le droit de demander la nullité de l'acte social, ce que je suis

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. Ilf

encore loin de concéder. Mais au moins, je concevrcjîs la réclamation des tiers.

Si le contrat d'une société en commandite se règle par la disposition de la loi , il doit aussi se régler par la convention des parties. Eh bien! quelle a été l'intention du commanditaire ? Evidemment elle fut de risquer une somme fixe d'argent dans l'espérance d'un gain considérable. Quand il livra son argent aux hasards du commerce, il connaissait toute l'étendue de ses engagemens. Il savait que si l'entreprise ne réussissait pas, cette somme était perdue pour lui; mais il savait aussi qu'en vertu de l'article 26, ses pertes ne dépasseraient jamais l'argent livré à la commandite. Il n'ignorait pas, du moins il était légalement censé ne pas ignorer, que dans im seul cas il se trouverait engagé solidairement pour toutes les dettes de la société , et que ce cas était prévu par les articles 27 et 28 du Code de commerce. Si on étend sa responsalibité au-delà des bornes prescrites par la loi , en le condamnant à la solidarité pour une faute qu'il ne commit pas , on viole et la loi et la convention des parties.

Enfin, je ne conçois pas les prétentions des tiers qui voudraient faire, dans l'espèce posée, regarder le commanditaire comme associé en nom collectif, et comme tel passible des pertes au-delà de sa mise 1 En effet, si l'article 28 condamne à la solidarité pour toutes les dettes so-

ciales le commanditaire qiii se mêle de l'administration , c'est que la loi a vu que par sa gestion il pourrait tromper le public, qui lavait considéré comme associé responsable, et aurait , par suite de cette méprise , accordé à la société une confiance qu'il lui aurait refusée, si la vérité eût été connue. Rien de plus juste que cette disposition; il faut, autant que possible, éloigner la fraude des relations commerciales. Mais* ici le public n'a pu être induit en erreur ; car l'acte de société , quoique l'indication des valeurs fournies n'y fut pas relatée , ne présentait rien d'obscur ou d'ambigu. De quelque manière qu'on l'envisage, il demeure certain que le commanditaire n'a été annoncé que comme commanditaire. Une fois que cette qualité est connue par l'accomplissement de toutes les formalités ordonnées par la loi pour l'indication certaine du commanditaire, peu importe que, dans l'extrait affiché de l'acte, on ait omis de mentionner le montant de la mise. Une seule chose est nécessaire , c'est qu'il soit incontestable que l'extrait annonce la qualité de commanditaire. Si cet extrait paraissait incomplet, insuffisant aux créanciers, c'était à eux à ne pas traiter avec la société, ou à prendre de plus amples renseignemens. S'ils n'ont pas pris toutes les informations que la prudence leur conseillait de prendre , ils sont coupables de négligence, et s'ils ne trouvent pas dans l'actif de la

SOCIETES C03IMERCIALES. Il3

société toutes les garanties qu'ils croyaient y trouver , tant pis pour eux ; ils portent la peine de leur incurie. IMais on ne doit pas faire supporter au commanditaire les conséquences fâcheuses de l'insouciance des créanciers. La loi n'applique au commanditaire, comme peine, la solidarité, quant aux dettes sociales, qu'au cas où il s'est mêlé de la gestion, parce qu'alors il a pu surprendre la confiance du public : c'est pour le châtier de cette surprise qu'elle prononce contre lui la peine exorbitante de la solidarité. Hors le cas de gestion , on ne peut appliquer l'article 28 du Code de commerce. Pour prononcer une peine dans l'espèce , il faudrait que la loi l'eût prononcée pour l'inaccomplissement de toutes les formahtés portées à l'article 43. Elle garde le silence ; il n'existe donc aucune sanction pénale pour toutes les formalités qui n'étaient pas de l'essence du contrat de société, soit en nom collectif, soit en commandite. Selon moi, on ne serait pas mieux fondé à réclamer la nullité de l'acte social, que l'application de l'article 28, parce que les nullités ne se suppléent pas.

5. Un avis du conseil d'état, du 29 avril 1809, approuvé le 17 mai, a décidé que la défense portée aux articles 27 et 28 du Code de commerce,n'étaitpas applicable auxassociés commanditaires qui ne font que des transactions commerciales réciproques avec les maisons comman-»

tl4 TITHE PREMIER.

ditées. (Voir le Journal du palais, an i8i4y t. 2, pag. 196.)

Art. 27. L'associe commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, ni être employé pour les affaires de la sociëlé, même en vertu <ïe procuration.

1 . Cet article proscrit ces honteuses spéculations où des hommes, pour un modique bénéfice, vendaient leur nom et leur honneur, et se consitituaient l'enseigne responsable de l'association. On a voulu mettre un terme à l'existence de ces compagnies où, pour certains individus, il n'y avait que profits à gagner sans aucune chance de ruine. Elles mettaient en avant un homme de paille... Ce dernier n'avait réellement aucune attribution d'un gérant; aux yeux des tiers ^ il semblait l'âme de la société, tandis qu'il servait de manteau à des gens intéressés qui usaient des véritables droits d'administrateurs. Ceux-ci jouaient les fonds sociaux avec d'autant plus d'audace qu'aucune responsabilité ne pesait sur eux ! Si des bénéfices considérables répondaient à leurs avides spéculations , alors ils se montraient pour partager le fruit de leurs entreprises hardies, mais heureuses. Des revers venaient-ils affliger la société; pour le coup ils se dissimulaient derrière Tassocié responsable, misérable vendeur de sa

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. ItS

réputation. Que perdaient -ils? Leur mise de fonds^ souvent bien minime... Et, aux yeux du monde, ils conservaient l'honneur que leur refusait leur conscience.

La loi actuelle a mis un terme à toutes ces fraudes : elle a défendu tous ces marchés où l'honneur d'un seul était sacrifié aux avides calculs d'hommes qui se jetaient dans tous les hasards de grandes entreprises avec d'autant plus de fureur qu'ils savaient bien que leur fortune et leur nom ne seraient jamais compromis. Les commanditaires aujourd'hui ne peuvent pas abuser de leur qualité : car toute gestion , même en vertu de procuration , leur est interdite.

2. Il est permis de prouver par témoins que le commanditaire s'est mêlé de la gestion. En admettant le témoignage pour le fait d'administration, on ne viole pas l'article 4i> qui proscrit la preuve par témoins contre et outre le contenu dans les actes de société , et sur ce qui serait al* légué avoir été dit avant Vacte, lors de Vacte ou depuis^ encore quil s'agisse d'une somme au-des^ sous de cent cinquante francs. Le législateur craint que, par le témoignage, on ne parvienne à changer facilement la nature de l'acte et à altérer ses dispositions. Quand il y a difficulté sur son interprétation , les éclaircissemensne doivent être puisés que dans l'acte lui-même, dans des écrits où se trouv:» cl^' ement expliquée l'intentioD

Il6 TITRÉ PREMIER.

des associés. S'agit-il de prouver la gestion d'un commanditaire , on réclame la preuve d\m geste postérieur à l'acte , et qui en est entièrement indépendant. On ne demande pas de prouver plus que l'acte ne contient, mais seulement l'existence d'un fait qui change la qualité du sociétaire. Car, si le commanditaire a géré , il est devenu , par le fait prouvé de sa gestion, associé solidaire.

Dans la discussion sur le Code de commerce au Conseil d'état, ce principe fut admis. On avait même proposé un amendement ainsi conçu : Dans le cas où un associé ^ primitivement en corn,'m,andite j se serait immiscé dans le gestion des affaires sociales ^ la preuve ^ même testimoniale y dun tel fait sera admissible selon les circonstances. On rejeta l'amendement parce qu'il était inutile; on prétendit que les termes de l'article 4 suffisaient pour constater l'admission du principe. (Voir M. Pardessus, t. v, p. 128 ; M. Locré ,

art. 4i')

3. Si la loi montre une rigoureuse sévérité à l'égard du commanditaire, si elle lui défend tout acte de gestion , il ne faut pas étendre cette rigueur; il ne faut pas, contre l'intention du législateur , l'annihiler à un tel point que son rôle ne consiste que dans l'apport de sa mise et dans le retrait semestriel ou annuel des bénéfices. Intéressé au succès de l'association, il a le droit d'entendre les rapports sur l'adniinistration des asso-

ciés gérans^ d'examiner leurs actes, de contrôler leurs opérations ou d'y acquiescer, selon qu'il les trouve propres à satisfaire les intérêts sociaux. La loi l'exclut de la gestion , c'est-à-dire des rapports que les gérans ont avec les tiers : il lui est défendu de participer aux relations établies entre la société et ceux qui traitent avec elle; il ne peut leur proposer des achats ou des ventes; il doit, si je puis me servir d'une expression triviale, rester toujours dans la coulisse. Quant aux actes de l'intérieur, quant aux délibérations communes, il doit avoir sa place parmi les membres de la société, il a le droit de donner son avis. En un mot, si la loi lui commande de rester inconnu aux tiers , elle lui laisse le libre arbitre d'user de son titre d'associé dans les relations entre tous les membres de la même association.

4. Un avis du conseil vient fortifier l'opinion que nous avons émise au précédent numéro, à savoir que les articles 27 et 28 ne s'appliquent qu'aux actes faits par les commanditaires représentant , comme gérans , la maison commanditée. Voici la résolution du Conseil d'état : « Le Conseil » d'état, consulté sur la question de savoir si la » défense portée aux articles 27 et 28 du Code ^ de commerce aux associés commanditaires, de )? faire aucun acte de gestion des affaires de la y> société en commandite, sous peine d'être obliîîgés solidairement, s'applique aux transactions

ft8 TllliE PHOÎIEP.

» commerciales récipioqaes ^ étrangères à la gfs- » tion de le maison commanditée;

j» Est d'avis que les articles 27 et 28 du Gode » de commerce ne sont applicables qu'aux actes » que les associés commanditaires feraient en re- » présentant, comme gérans, la maison comman- » ditée, même par procuration, et qu'ils ne s'ap- 9 pliquent pas aux transactions commerciales que ï> la maison commanditée peut faire pour son » compte avec le commanditaire , et réciproque- » ment, le commanditaire avec la maison com- » manditée, comme avec toute autre maison de » commerce. » (Séance du 29 avril 1 809 ; approuvé par l'empereur, le 17 du même mois. Sirey, 9. a.38i.)

ci i ; . ; ,■ ■ , '

Art. 28. Ea cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article pre'cëdeM, l'associe commanditaire est obligé solidairement, avec les associes en nom collectif, pour toutes les dettes et engagemens de la société.

••*'' *. Aussitôt que le commanditaire s'est immiscé dans la gestion des affaires sociales, il a changé Vts-à-vis des tiers la nature de ses engagemens; il n'est plus qu'un associé pur et simple, et, comme tel, obligé solidairement pour toutes les dettes et engagemeus de la société. Il subit la

SOCIÉTÉS COMMERCIALES. 1 ! g

peine qu'il mérite pour avoir induit en erreur les tiers, en s'intitulant publiquement commanditaire, et en remplissant^ en sous-main, les fonctions d'un associé en nom collectif.

2. De ce changement dans la position du commanditaire, naissent deux questions de la plus grande importance, traitées toutes deux par M. Pardessus avec la justesse et la science qui distinguent cet auteur.

5. 11 s'agit d'abord de savoir si on attribuera à l'associé, commanditaire dans le principe, mais devenu associé pur et simple pour avoir géré, la qualité de commerçant. On sent toute l'importance de la question pour le commanditaire; car sa position serait menacée au cas où l'affirmative viendrait jamais à prévaloir. Si on le regarde comme commerçant, dans le cas de non-paiement on pourra le faire déclarer en faillite, tandis que s'il conserve sa première qualification , il tombera seulement en déconfiture.

Je ne crois pas, avec M. Pardessus, que l'on puisse regarder comme commerçant le commanditaire qui aura usurpé les fonctions d'administrateur; je ne le crois pas, pour trois raisons.

i^ Le commanditaire, usurpant, contrairement au vœu de la loi, les fonctions de gérant, ne prend pas légalement la qualité de commerçant. Il a fait, il est vrai, quelques actes commerciaux que l'on soumettra aux tribunaux de corn-

merce, si quelques difficultés s'élèvent sur leur exécution. Mais ces actes de commerce ne sont pas suffisans pour constituer un individu commerçant : il faut plus que quelques actes pour posséder cette qualité aux yeux du législateur. En effet, que dit l'article i" du Code de commerce? « Sont commerçans ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle* » Ainsi quelques actes isolés ne donnent pas la qualité de commerçant; il faut faire profession habituelle des actes de commerce. Un commanditaire, étranger à la profession de commerçant , pour avoir fait , en se mêlant de la gestion de la société, quelques actes commerciaux, ne sera pas, en dépit de son libre arbitre, érigé en commerçant.

2\ Ce serait ajouter à la sévérité de la loi , que de déclarer commerçant le commanditaire qui a géré. Quelle peine lui inflige la loi pour avoir violé les dispositions qui lui interdisaient tout acte d'administration ? L'article 28 le déclare associé en nom collectif, et, comme tel, obligé solidairement pour les dettes et les engagemens de la société. Nulle part on ne voit une autre peine infligée, nulle part on n'aperçoit une disposition qui puisse faire soupçonner que le législateur ait eu l'intention de le déclarer commerçant. Eh bien ! donner au commanditaire gérant cette qualité avec tout le cortège de ses rigueurs, c'est arbi-

SOCIETES COMi\rERCIALES. 121

trairement le punir plus que la loi n'a voulu qu'il fut puni; c'est, de plein gré, violer cet axiome des lois pénales : Pour qu une peine soit prononcée , il faut que le Code la prononce clairement : elle ne peut jamais être appliquée par induction.

3*. Enfin les tiers seraient frustrés , car les créanciers et les femmes n'ont pas dû considérer les commanditaires comme commerçans.Si ceuxci ne pouvaient pas payer les dettes sociales , et qu'ils fussent déclarés en faillite, alors les droits des premiers changeraient complètement; ils subiraient les dispositions de la loi commerciale applicables aux créanciers et aux femmes des coramerçans faillis. Il y aurait souveraine injustice à les priver des garanties sur lesquelles ils devaient compter.

Je le déclare donc avec toute la conviction que prête toujours une cause juste, il ne peut y avoir de différence entre le commanditaire qui ne s'est pas mêlé de la gestion et celui qui, malgré la loi, a voulu faire acte d'administrateur , que celle établie par l'article 28. En d'autres termes, pour le premier son obligation ne dépasse jamais les fonds qu'il a versés ou dû verser; quant au second, le seul châtiment qu'on puisse lui infliger, est de le condamner solidairement avec les associés en nom collectif au paiement de toutes les dettes et engagemens de la société.