V. titre IV, chap. II, infra

228. — Ecrit, publicité, personnalité ; connexité de ces trois termes. — D'où provient donc cette sévérité inusitée ? Comment les rédacteurs du Code de commerce, beaucoup plus larges en principe dans l'admission de la preuve testimoniale que le législateur civil \ ont-ils été. induits, pour les sociétés commerciales, à renchérir sur les sévérités de la loi civile et à exiger en toute occurence, sous des sanctions que nous aurons à préciser, la rédaction d'un écrit destiné à constater les accords des parties ?

L'on en peut donner une double raison, l'une déduite de la nature même du contrat, l'autre de la nécessité de donner à la publicité légale des assises solides et non sujettes à contestation.

Nature du contrat. — Le contrat de société commerciale est d'une complexité beaucoup plus grande que les autres contrats commerciaux, tels que la vente, le prêt, le gagé, etc. ; la mission du juge serait particulièrement ardue, les liquidations consécutives à la dissolution donneraient lieu à bien des incidents et à bien des surprises, si la loi eût permis d'abandonner aux hasards d'une enquête la preuve de ces actes qui, pour être complète, doit renseigner les intéressés sur des éléments multiples, tels que le chiffre et la consistance des apports, l'objet du pacte, l'étendue des pouvoirs des administrateurs et gérants, la répartition des béné-

1 I/art. 109 G. com. admet la preuve testimoniale, sans aucune limitation de chifl're; sa recevabilité n'a d'autres limites que la liberté d'appréciation du juge, formellement réservée par la disposition finale dudit article. — Sur l'interprétation de cette disposition, v. Thaller et Lekebours-Pioeonnikre, Des conirafs commerciaux el des tribunaux de commerce (en préparation).

ficos OU dos portes, etc. ! D'où robli^alion pour los parties do consigner leurs accords djuis un acte écrit, dressé spécialement en vue de la preuve.

C'est h cette première considération qu'avaient obéi ('videmment les rédacteurs de l'ordonnance de 1673, — dont l'article 39 s'est manifestement inspiré, — en spécifiant que « toute société cjêncralc [id est en nom collectif) ou en commandite sera rédigée par écrit ou par-devant notaire, ou sous signature privée ; et ne sera reçue aucune preuve par témoins, contre et outre le contenu en l'acte de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit, avant, lors ou depuis l'acte, encore qu'il s'affit cVune somme ou valeur moindre de cent livres » ^

Nécessité d'un écrit servant de base à la publicité. — Cette seconde raison est, selon nous, la plus importante, au point de vue du droit moderne. L'écrit est le support de la publicité ; la rédaction dos statuts par écrit est la condition sine qua non de l'accomplissement dos formalités prescrites par la loi (art. 5o et suiv., loi de 1867, remplaçant les art. 42 et suiv. C. com.), pour porter l'existence et la teneur exacte du pacte intervenu à la connaissance des tiers.

Le législateur contemporain a entendu établir un lien d'étroite connexité entre ces trois termes : écrit, publicité^ personnalité^. La société commerciale doit être rédigée par écrit afin de rendre possible l'accomplissement des formes de publicité, et cette publicité, à son tour, sert de substratum à la personnalité juridique dont In loi investit les socié-

* L'exigence d'un écrit se retrouve dans plusieurs législations étrangères : Codes de commerce hollandais (a. 22), italien (a. 87;, portugais (a. H3), roumain (a. 88;; loi belge de 1873 (a. 4). — L'écrit, au contraire, n'est exigé ni en Allemagne, ni en Suisse, ni en Angleterre. Cons. notamment lart. 85, § 2, du C. de com. allemand.

2 Nous trouvons la confirmation de ce point de \iie dans l'art. 49 C. com., qui affranchit de l'obligation de l'écrit les associations en participation. N'étant pas personnifiées, ne comportant aucune extériorisation, ces associations sont affranchies de toute publicité, et, conséquemment, peuvent être prouvées par témoins, ou par la correspondance des parties, dans les mêmes conditions qu'une convention commerciale quelconque (cpr. art. 49 C. com., et art. 109}. Cass., 8 janv. 1906, D. 1906, 1, 263, — V. titre VIII, infra.

RÉDACTION PAU KGIIFT, OMLICATOIMI-:, l)K TOUT CONTRAT 207

tés (le comiiKMce. — Sur co dcriiier point et sur les controverses que ce |)oint (1(» vue, ueltiMuent répudié par la jui'isprudence, a soulevées, v. snprd, n" 188.

Nous aurons à déduire par la suite certaines conséquences pratiques de cette connexité étroite qu'il convient d'établir entre le défaut d'écrit et la nullité de la société pour défaut de publicité.

229. — Etendue (F application du principe . — Le principe de l'écrit obligatoire, en se combinant avec l'exigence de la publicité, doit logiquement s'appliquer à tous les actes assujettis à celle-ci. Devront, en conséquence, être rédigés par écrit : l'' l'acte constitutif; 2"" tous actes et délibérations ayant pour objet la modification des statuts, et notamment la prorogation de la société au delà du terme statutaire ou sa dissolution anticipée, l'augmentation ou la réduction du capital social, le changement dans la forme ou Tobjet de la société, etc. Il est vrai que l'article 39 C. com. ne vise pas expressément les modifications aux statuts, comme le fait, pour la prorogation des sociétés civiles, l'article 1866 G. civ. ; mais la règle que nous énonçons découle logiquement de la combinaison de l'article 61 de la loi de 1867, et de l'art. 41 G. com.

D'une part, en effet, l'article 61 déclare inopposables aux tiers les modifications statutaires non publiées dans les formes prescrites pour l'acte constitutif ; et, d'autre part, l'article 41 spécifie qu'aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu aux actes de société. Or, prouver une modification quelconque au pacte social, une convention de prorogation par exemple, n'est-ce pas prouver contre l'écrit dressé pour faire foi de l'acte constitutif?

11 importe peu, d'ailleurs, qu'il soit intervenu une convention expresse de prorogation, ou que la société ait été tacitement prorogée par le mutiius consensus de tous les associés. La prorogation tacite, en effet, n'est pas un simple fait matériel, non susceptible d'être constaté par écrit (arg. art. 1348), comme l'avaient admis certains auteurs, procé-

(liinl (rime (malyso siiporficiolic ; dcrrièro co fait se dissimule' UDO conveiilioii s(jiis-onl(Mî(Iii(' (jiii I Cxplicpio. En ne la consi^naiiL poini |)ar rci'il, les associ<'s inéconnaissoiil le vœu (le la loi cl s'ex|)osonl ;i no pas pouvoir on (Joinonlrer loi;nlomonl l'oxislonce *.

L'on s'est domando si l'écrit ne devait pas être exigé, même pour la simple promesi^e de constituer une société ? Nous reviendrons sur celte question, avec les développements qu'elle comporte, lorsque nous étudierons, à propos des sociétés par intérêt, la théorie du consentement dans son application au contrat de société. 11 nous suffira pour l'instant de constater que, dans l'opinion dominante, la promesse de constituer, dans l'avenir, une société d'un type déterminé ne saurait être soumise aux mêmes règles que la société proprement dite. Il y a là plutôt un contrat innomé, dont l'existence peut être prouvée par tous les modes de droit commun. — V. titre III, chapitre III, infra.

§ 2. — Forme extrinsèque de l'écrit

230. — Des cas où les fondateurs ont intérêt à opter pour la forme authentique. — Nous avons établi précédemment qu'en droit français les fondateurs d'une société commerciale quelconque avaient l'option entre la forme authentique et la forme sous seing privé. Mais il ne s'ensuit pas que, dans un certain nombre de cas, ils n'aient intérêt à recourir de préférence à un acte notarié.

Il est à remarquer, tout d'abord, que, dans les sociétés par actions, l'intervention d'un notaire étant légalement indispensable à l'effet de constater l'accomplissement des formalités constitutives, souscription intégrale, versement du quart, etc. (art. 1^% 1. do 1867, v. titre IV, chap. Il, infra), les fondateurs seront naturellement enclins à s'adres-

1 GuiLLOUARD, n» 282; Baudry et Wahl, n" 372: Arthuys, t. ^^ n" 185. — V. aussi Paris, 26 janv. 1883, sous Gass., 4 nov. 1885. D. 86. 1. 302. — Contra : VavaSSeur. n" 213: Pont, n° 688.

RÉDACTION PAR KCRIT, ORUGATOIRi:, F)K TOUT CONTRAT 2i)ii

ser à un notai m pour la n'Mlaclion inrnie des slaluls. vVussi est-il très rare, en l'ail, (|iie les sinluts d'une société anonyme ou d'une commandite par actions soient consignés dans un acte sous seing privé, et peut-on se demander si le législateur de 18G7, au lieu d'abroger l'arlicle 40 C. com., qui prescrivait pour toute société anonyme la rédaction d'un acte public, n'eût pas été mieux inspiré en étendant cette exigence aux sociétés en commandite par actions *.

Signalons en second lieu l'hypothèse visée par l'art. 854 C. civ. Lorsqu'une société est conclue sous seings privés entre une personne et l'un de ses siicce.ssibks, entre un père et l'un de ses fils par exemple, il y a présomption qu'elle contient à l'adresse de ce successible un avantage indirect, peut-être une libéralité déguisée ; l'héritier sera donc obligé de rapporter à la succession les profits qu'il en aura retirés. Le seul moyen pour les parties d'échapper à cette présomption, juris et de jure, qui risque de fausser complètement le caractère des accords intervenus entre elles, est de recourir à la forme authentique ^

231. — Pouvoir conféré au r/érant^ à l'effet de constituer hypothèque. — Il est un troisième cas oi^i, avant la loi du i''^ août 1893, la rédaction des statuts par acte authentique était nécessaire, sauf controverse, il est vrai ; c'est le cas où les statuts contenaient une clause autorisant les gérants ou administrateurs à constituer hypothèque sur les biens sociaux. Le contrat d'hypothèque étant un contrat solennel, la jurisprudence en avait conclu à la nécessité de consigner dans un acte authentique le pouvoir d'hypothéquer reconnu

1 La plupart des lois étrangères exigent, pour les sociétés anonymes tout au moins, un acte authentique. — Cf. (Iodes allemand, art. 209, § 1"; espagnol, art. 1 19; hollandais, art. .38, § 1"; italien, art. 87, § 2; portugais, art. 164; roumain, art. 88, §2, et loi belge de 1873, art. 30 à 31. — Contra : Code suisse des obligations, art. 61.o.

2 Thallkh, n" 3;J3; Guillouahd, n" 40; Bauhhy et Wahl, Success., t. III, n" 3.->98; Ahthuys, t. I*"", n» 179. — Pour le commentaire de l'art. 854, cons. notamment : Aubhy et Kal, t. VI, § 631; Demolombe, t. XVI, n" 367. — V. aussi n" 416 infra.

niix représentants légaux de la société par les statuts, ou h eux conféré, dans le silence des statuts, par une délibération spéciale de l'assemblée générale : le tout à peine de nullité de l'hypothèque. Elle faisait ainsi application, aux sociétés, d'un principe plus général, à savoir que la procuration habilitant un mandataire à figurer dans un acte authentique doit elle-même être notariée *.

Cette exigence rendait souvent illusoire l'économie de frais dont le législateur de 1867 avait entendu faire bénéficier les sociétés par actions, en les autorisant à recourir à la forme sous seing privé ; elle conduisait même, en tant qu'elle visait les procès-verbaux des délibérations de l'assemblée autorisant par exemple une émission d'obligations hypothécaires, à des complications telles, que certaines sociétés se voyaient dans la quasi impossibilité de constituer des hypothèques inattaquables. Certains arrêts s'étaient efforcés, il est vrai, de limiter la portée de la règle, les uns en assimilant le dépôt pour minute dans une étude de notaire des procèsverbaux sous seing privé h la rédaction d'un acte authentique ^, les autres en validant l'hypothèque constituée par le gérant, en vertu des pouvoirs à lui conférés par des statuts authentiques, encore bien que certains des fondateurs eussent comparu à l'acte constitutif par l'entremise de mandataires munis de simples pouvoirs sous seing privée

Quelques auteurs avaient même contesté le principe de la règle précédente, en faisant observer que la forme des actes se détermine par son ohjei principal ; que par suite, il doit être loisible aux parties d'y insérer toutes les clauses d'usage, — or la clause autorisant l'hypothèque des immeubles sociaux

1 Cass., 23 déc. 188o, D. 86, 1. 97: Paris, o déc. 1887. R. S. 88, 76. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. Xll, n" 183; Houpin, t. Ps n" 429.

2 Cass., 3 déc. 1889, J. S. 90, 317: Pau, 16 mars 1892, S. 93, 2, 123. — Cojitra : trib. com. Seine, 19 janv. 1886: Hourix. t. 1", n» 429: Floucaud-Pénak- DiLLE, t. I", n» 292.

3 Cass., 23 déc. 1885, cité supra: .j août 1891, /. S. 93, 213. — Cf., en ce qui concerne la validilé de l'assemblée autorisant rhypolliè(|ue, à laquelle certains actionnaires auraient comparu par mandataires munis de pouvoirs sous seing privé : Thaller. Ann. de dr, comm., 86-87, 2, 11 ; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 287; Baudry et de Loynes, Privil. et hypofh., n° 1413,

REDACTION PAR ÉCRIT, OBLIGATOIRE, DE TOUT CONTRAT '^Ol

est de ce nombre, — sans être ohlij^ées de se conformer aux formes extrinsèques exigées pour les contrats, envisagés à titre principal, (jui [)envent se dissimnler sous ces clauses. L'on argumentait en ce sens de divers textes, notamuient de la loi du 21 juin 181-3, all'ranchissantle contrat de mariage, même lorsqn'il contient des libéralités, de la présence etlective du notaire en second, exigée ponr les donations ^

232. — Mais les atténuations proposées par une fraction de la jurisprudence se heurtaient, en doctrine, à certaines résistances '. Quant à la thèse autorisant Tinsertion, dans un acte sous seing privé (statuts ou délibérations), du pouvoir de constituer hypothèque, la jurisprudence, suivie d'ailleurs par la majorité des auteurs, la rejetait résolument. Et de l'ait, poussée à l'extrême, cette thèse, basée sur l'adage « accessoriinn sequitur principale », n'aurait ahouti à rien moins qu'à valider l'hypothèque elle-même, constituée sur les immeubles sociaux dans l'acte constitutif : solution inacceptable, contraire aux textes (art. 2127 C. civ.) et aux principes fondamentaux de notre législation hypothécaire.

Dans ces conditions, il a paru préférable au législateur de 1893 de mettre fm à toutes ces controverses au moyen d'un texte précis qui, tout en maintenant la nécessité de l'acte authentique pour la constitution môme de l'hypothèque, écarterait au contraire expressément cette formalité pour tous les actes d'habilitation. Ce texte est l'art. 69 nouveau, ajouté à la loi de 1867 par la loi du 1'"' août 1893, et ainsi conçu : « 11 pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en forme authentique, conformément à l'art. 2127 C. civ. ».

Aucun doute sérieux ne saurait exister sur la signiUcalion et la portée de cette réforme, depuis longtemps récla-

* V. aussi r.'xi'L 1073 C. civ., au sujet de la rente viagère. — Cf. Laubé, note sous Cass., 23 déc. 1885, S. 86, 1, 14o.

'^ Houi'iN, t. 1-S n" 420; Bouvieh-Ba-Noillon, Loi de ISfJH, p. 18 i.

302 TITRE II — CHAPITHK II — SECTION l'KEMiÈRE

mée par I.i pratique, siirloiil p(tiir les sociétés par actions. Le législateur de 1893 a voulu cjue, dorénavant, toute société commerciale, snns distinction entre celles constituées antérieureuient à sa proiuul^alion et les sociétés nouvelles, sans distinction non plus entre les sociétés par intérêt et les sociétés par actions, pût grever ses immeubles d'hypothèque, sans qu'il fût nécessaire de rechercher si les statuts de ladite société, ou, dans le silence des statuts, si la délibération conférant aux administrateurs ou gérants pouvoir d'hypothéquer avaient été consignés dans un acte authentique. Pourvu que l'acte constitutif d'hypothèque soit authentique, la loi est satisfaite ^ Par identité de motifs, et bien que la loi ne s'en soit pas expliquée, nous déciderons que toute mainlevée hypothécaire peut être régulièrement consentie, par une société commerciale, en vertu de statuts ou de délibérations sous seing privé -.

Le formalisme antérieur ne subsiste plus que dans deux hypothèses : — 1° dans le cas où l'hypothèque aurait été constituée, en vertu de statuts ou de délibérations sous seingprivé, avant la promulgation de la loi. En effet, dans ce cas, l'hypothèque est à considérer comme entachée d'une nullité radicale, et la loi de 1893 ne saurait avoir eu pour effet de la valider rétroactivement, au risque de porter atteinte à des droits acquis ; — 2^ en ce qui concerne les sociétés civiles. 11 résulte en eflet, et du texte même de l'art. 69 et des travaux préparatoires, que le législateur de 1893 n'a eu en vue que les sociétés commerciales ; d'où il suit que le formalisme antérieur subsiste sans aucun changement pour les sociétés civiles ^ Le principe est universellement admis ; il n'y a de doute que pour les sociétés à objet civil, mais à forme commerciale ; la controverse qui s'est élevée sur ce

1 Sur rapplicabilité de Tart. 69 aux sociétés constituées avant sa promulgation, cons. notamment : BouviER-BANtaLLOx, p. 184 ; Houpix, t. I", n° 428 ; Arthuys, t. I"î n» 187.

- Faure, Loi de 1893, p. 154; Houpo, Journ. du notariat, 1893, p. 609.

^ Sur les formes du procès-verbal notarié de délibération, nécessaire, dans le silence des statuts, pour habiliter les gérants d'une société civile à constituer hypothèque, cons. Houpin, t. I", n" 429.

UKDACTION l»All ÉCIUT, OIJLKJATOmK, 1)K TOUT CONTRAT .'>(Ki

point s(yra, cxainiiHM^ iiKV'i'iciircmcMl. — V. lilrc, VI, in/rfi.

233. — Apport de hrenct (C'uwenlioa. — l/oii adinoltjiil très gonéralciiuMil, on dochMiic du moins, avant la loi do 1893, (jne lonL acto de sociolo contenant apport de hrevet devait être rédi{4;é par acte antlientiqn(i '. Vax ellet, l'apport de brevet à nne société en formation présente, nons Tavons établi, tons les caractères juridiqnes d'une cession (v. supra, n° 35) ; or l'art. 20 de la loi du 5 juillet 1844 subordonne la régularité des cessions de brevet à la rédaction d'un acte authentique, sans préjudice des formes de publicité destinées à les rendre opposables aux tiers (enregistrement au secrétariat de la préfecture).

L'on s'est demandé, en présence de l'art. 69 nouveau de la loi de 1867, si cette exigence n'avait pas disparu et si, raisonnant par analogie de l'hypothèque à la cession de brevet, l'on ne devait pas tenir les apports de brevet pour valables, dans les sociétés constituées par acte sous seing privé depuis la promulgation de la loi de 1893 ?^ Cette solution nous paraît difficilement acceptable. Les travaux préparatoires de l'art. 69 démontrent en eifet que le législateur de 1893 n'a nullement entendu consacrer la doctrine de Labbé dans sa généralité, doctrine dont nous avons signalé certaines conséquences logiques inacceptables, mais simplement écarter, pour une hypothèse nettement spécifiée, et afin de fortifier le crédit des sociétés commerciales, une formalité reconnue gênante et onéreuse. Dans ces conditions, nous ne nous reconnaissons pas le droit d'étendre le bénéfice de cette disposition de faveur à des hypothèses non prévues, et croyons plus juridique de considérer les prescriptions de l'art. 20 de la loi de 1844 comme toujours applicables aux apports sociaux ^

' Lyon-Caex et Renault, t. II, n» 18i; Baudry et Wahl, n° 176: Houpix, t. I", n" 48; Bhy, Cours clém. de législ. industr.^ p. ,"365; Pouillet, Brei). d'invention, n" 306; Allart, lirev. d'invention^ n° 87. — V. cependant, sur la controverse connexe relative à la piiblicilé des cessions de brevets réalisées par voie d'apport en société, n" 35 supra.

2 Sic : Ilép. Fuzieu-Hekman, v" Soc. coniinerc, n" 13.

•» Auteurs précités. — Ahtiiuys, t. 1"-% n" 187. — V. aussi trib. Seine, 15 juilL 1895, ./. ,S'. 96, 473.

304 tITRE lî — CIIAPITIIE II — SECTION PUEMIÈIIE

234. —Forme extrinsèque de l'acte. —A. Acte authentiqup . — Sous le héjiélice des observations précédentes, les fondiiteurs de la société sont absolument libres, nous l'avons établi, d'opter entre la forme notariée (l'acte public visé par l'art. 39 C. com. est évidemment un acte notarié), et la forme sous sein^- privé.

Cet acte doit être dressé en minute, et porté au répertoire. L'art. 39 ne s'en explique pas formellement, mais cette solution découle nécessaireuient du rapprochement des art. 39 et 44 G. com., et de l'art. o5 de la loi de 1807. Les notaires, en effet, ne sauraient être requis de délivrer des expéditions d'actes dressés en brevet et non répertoriés (L. 25 ventôse an XI, art. 20). Or l'art, ii G. com. (abrogé) et l'art. 5o de la loi de 18G7 décident formellement qu'une expédition doit être délivrée, par le notaire rédacteur, en vue du dépôt réglementaire aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce *.

B. Acte •ious seing privé. — En spécifiant que les sociétés devaient être constatées par des actes publics ou sous signature privée (art. 39 G. com.), les rédacteurs du Gode de commerce ont entendu marquer clairement leur volonté d'exiger la production d'un écrit, rédigé spécialement en vue de faire preuve. Un écrit quelconque, impliquant l'existence du pacte social, mais non destiné à le prouver, ne satisferait donc pas au vœu de la loi.

En d'autres termes, l'acte sous seing privé exigé au texte est un acte, répondant aux prescriptions de la loi civile en matière de preuves (art. 13 il G. civ.), et non point un de ces écrits occasionnels, que la loi commerciale, généralement moins formaliste, met dans l'art. 109 G. civ. sur le même plan que les actes publics ou sous seing privé : la correspondance des parties, notamment, ne saurait être considérée comme pouvant tenir lieu d'acte écrite

Est-ce à dire cependant que l'acte de société sous seingprivé doive être dressé en autant d'exemplaires qu'il y a

1 Lyo.\-Caen et Renault, t. Il, n" 177; Houplx, t. 1", n« 69. '^ Lyo.vCaen et Renault, t. II, n" 17o; Akthuys, t. I", n" 221.

RÉDACTION PAR KCRIT, OnLKJATOlRE, DK TOUT CONTRAT 305

crassociés, pour salisraire aux [)rescri|)lions de l'art. 1325 G. civ., aux termes duquel « les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synalla<^inatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été laits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct? » L'aflirmative semble bien résulter, en ce qui concerne les sociétés en nom collectif tout au moins, du renvoi exprès à l'art. 1325 formulé par l'art. 39 ; mais la loi de 1867 ayant résolu la question par la négative pour les sociétés par actions, et l'application de l'art. 1325 aux sociétés en commandite ellesmêmes ne laissant pas que de soulever certaines difficultés, il nous paraît préférable de renvoyer, pour l'examen de cette question, aux chapitres consacrés respectivement à chaque type de société.

235. — Des mentions que doit contenir l'acte de société. — • La loi française ^ n'a pas cru devoir énoncer les mentions que doit contenir l'acte de société ^ Cette omission est plus apparente que réelle. La loi détaille, en effet, dans la matière de la publicité (or écrit et publicité sont choses connexes, V. supra), les énonciations qui doivent figurer dans le journal d'annonces légales (art. 57 et 58 de la loi du 2i juillet 1867). A plus forte raison, ces énonciations sontelles prescrites dans l'acte lui-même. Il convient cependant, à ce sujet, de faire remarquer que quelques-unes d'entre

1 Plusieurs Codes de commerce étrangers contiennent au contraire une énumération de ce genre : Codes espagnol, art. 125; italien, art. 88; portugais, art. 114.

2 II est toutefois une société commerciale, de ly[)e exceptionnel il est vrai, pour laquelle la loi a procédé à une énumération de ce genre. Les art. 2 et 3 de la loi du W nov. 1894 sur les sociétés de crédit agricole sont en etTet ainsi conçus : « Les statuts détermineront le siège et le mode d'administration de la société de crédit, les conditions nécessaires à la modification de ces statuts et à la dissolution de la société, la composition du capital et la proportion dans laquelle chacun de ses membres contribuera à sa constitution. — Ils déterininei'ont le maximum des dépôts à recevoir en comptes courants. — • Ils régleront l'étendue et les conditions de la responsabilité qui incombera à chacun des sociétaires dans les engagemenis pris par la société... Les statuts détermineront les prélèvements ((ui seront opérés au profit de la société sur les o[)érations laites par elle ». Pour le commentaire de cette loi, v. titre Vil infra. — Cf., pour les contrats maritimes : art. 273, 311 à 332 C. com.

Des Sociétés commerciales. — T. I. 20

elles peuvent être passées sons silence, la loi ayant pris soin de stalner, à leur défaut, par interprétation de la volonté des parties *.

Les mentions sur lesquelles l'acte doit s'exprimer sont, indépendamment des noms, qualités, signatures des associés (autres que les actionnaires) ^ : — 1*^ Yohjet de la société ; — 2" son typr légal. Encore ce type, sans être expressément dénommé, peut-il s'induire. de Tensemble des clauses de l'acte. C'est ainsi que la division des associés en deux groupes, les uns tenus in infinituni au passif social, les autres responsables seulement jusqu'à concurrence de leur mise, équivaut à l'adoption expresse de la commandite, tandis qu'à l'inverse, si l'acte est muet sur la mesure de l'obligation des associés et sur la nature de la part sociale, l'on devra présumer la société en nom collectif, qui est de droit commun dans le commerce. (V. supra, n''^ loO et s., et infra, titre III, chap. P"" ; — 3" la liaison sociale, si le type adopté en comporte une ; — 4^ le siège social ; — o^ le capital social, avec le cliiffre d'apport des commanditaires. Par contre, les mentions dont la loi peut suppléer l'absence sont notamment : — la durée de la société, les noms et les pouvoirs des gérants, la part de chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes (disposition qui n'est point à publier) ^

Sur la constitution des sociétés envisagées au point de vue fiscal, v. titre IX, infra.

* Thaller, n" 355; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 181.

2 Dans la commandite par intérêt, l'acte de société doit mentionner les noms des commanditaires, bien qu'il n'y ait pas lieu de les faire figurer dans les extraits de publicité.

3 Cf. Paris, 8 mars 1884, D. 85, 2, 247. — V. aussi Cass., 2 janv. 1906. D. 1906, 1, 208 (motifs). — Nous avons déterminé supra (n"' 54 et s.) le mode de règlement des parts dans les bénéfices ou les pertes, en cas de silence des statuts. Nous examinerons ultérieurement comment les sociétés constituées pour une durée illimitée peuvent prendre fin (v. tit. III, chap. V, sect. I", infra], et comment sont administrées les sociétés par intérêt dont aucune clause statutaire ne délimite les pouvoirs de la gérance (v. tit. III, chap. IV, sect. I", infra).

RÉDACTION PAU KCRIT, OBLIGATOlhK, DE TOUT CONTRAT 307

SECTION II. — Sanctions légales du défaut d'écrit

§ 1". — Absence de statuts écrits

236. — Double sanction. — La question des sanctions attachées au défaut de statuts écrits a donné lieu à de vives controverses. 11 nous semble aisé cependant d'y répondre, si Ton veut bien se rappeler les deux motifs principaux de l'exigence légale d'un écrit : — a) permettre la publication régulière des statuts ; — b) faciliter la preuve des accords intervenus, et supprimer les causes d'erreur ou d'incertitude pouvant résulter pour le juge de leur non consignation par écrit.

Etant donnés ces motifs, nous sommes logiquement induit à décider :

1^ Qu'une société verbale est à considérer coyiirae nulle faute de publicité^ l'écrit étant la condition une qua non de toute publicité régulière. En ce sens, l'écrit est exigé ad soleninitaterti ^ sinon en lui-même, du moins en tant qu'élément constitutif de la publicité. La nullité pour défaut d'écrit se confondant ici avec la nullité pour défaut de publicité, c'est dans le chapitre suivant, consacré à l'étude de cette dernière, que nous en déterminerons les effets, sauf à anticiper sur nos explications en exposant le droit des tiers en présence d'une société dont la preuve écrite n'est pas rapportée.

2^ Qu'une société non constituée par écrit ne iJeut être prouvée par témoins^ tout au moins dans les rapports des parties entre elles (sur le droit des tiers, v. infra), même si son objet n'excède pas 150 francs, hypothèse d'ailleurs invraisemblable : il n'est dérogé à ce principe que dans les cas exceptionnels où la loi civile autorise les parties à se prévaloir de modes de preuve autres que la production d'un écrit. A ce second point de vue, l'écrit n'est plus exigé ad soleninitatem^ mais simplement ad probationem. Justifions tout d'abord cette proposition, sauf à en déduire les conséquences pratiques qu'elle implique.

237. — L'écrit n'est exigé, entre les associés, quV/^/ probalioncm. — Que iY'cril,LMi Iciiil ([uii s'agit de liquider les droits respectifs des associés, ne soit exigé quad prohationem^ c'est ce doiil on ne sanrait donter, selon nous, si l'on a soin, au lieu d'envisager l'art. 3;) C. coin, dans son contexte littéral, de le rapprocher soit des précédents historiques, soit des articles du Code civil relatifs à Tadiuinistration des preuves.

Des précédents historiques tout d'abord : — en effet, nous l'avons établi (v. stipra, n" 228j, l'art. 29 G. corn, procède directement de l'art, l*^' du titre IV de l'ordonnance de 1673; or, de l'avis unanime des commentateurs de ce texte, ses rédacteurs, se référant aux dispositions antérieures de l'ordonnance de Moulins sur la limitation de la preuve testimoniale, n'avaient entendu trancher qu'une question de preuve*. C'est en s'inspirant de ces commentaires que la Cour suprême, dans une série d'arrêts antérieurs à la promulgation du Code de commerce, avait, par application de . Jj l'ordonnance, déclaré recevable la preuve de la société résul- 9 tant soit de l'aveu judiciaire, soit même de la preuve testimoniale s'il existait un commencement de preuve par écrit -.

Le rapprochement de l'art. 39 C. com. et des articles du Code civil relatifs à l'administration des preuves n'est pas moins signilicatif. Nous avons en effet constaté déjà qu'à part la suppression de la distinction établie par la loi civile entre les « choses excédant la somme ou valeur de loO fr. » (formule de l'art. 1341 C. civ.), et les instances ayant un objet inférieur à ce taux, les rédacteurs des articles 39 et 41 C. com. s'étaient bornés à reproduire, avec quelques variantes de forme insignifiantes, les règles posées, mais avec plus de

1 JoLSSE, sur rOi'donnance de 167o. — Cf. Bohmeh, sur l'art. 1", titre IV de l'Ordonnance : « Néanmoins, écrit cet auteur, l'Ordonnance exclut la preuve par témoins, coiiforméinent à Vart. 57 de celle de Moulins, sur lequel Borderius Bossellus dit que cette Ordonnance se doit entendre des obligations qui naissent du contrat, et il allègue l'exemple de la sociélé ».

2 Cass., 22 messid. an IX, 13 vendém. an X, 16 avril 1806, 5. chr. — Cf. Lyox-Caen et Renault, t. II, n" 171; Delangle, n" 508; Arthuys, t. I", n" 227. — Y. aussi Rép. Fuzier-Herman, v" Société commerc, n" 4o.

RÉDACTION PAU KCUIT, OULlfî ATOIRE, DE TOJJT CONTRAT 'i09

détail et do précision, par les nrt. 13i1 et suiv. du Code

Qu'est-co à dire, sinon (jiic le législateur de 1(S07, par crainte des sujprises de la preuve testimoniale, a entendu en limiter l'admission, mais nullement transformer en un contrat solennel le contrat de société commerciale? Le droit français, d'ailleurs, n'est pas formaliste; les contrats solennels sont Texception, et leur existence ne saurait être admise qu'en présence de textes précis, impératifs et non équivoques, ce qui n'est assurément pas le cas des art. 39 et 41 C. com. 1.

238. — Vainement objecte-t-on, dans le sens de la solennité de l'écrit, que les art. 1341 C. civ. et 39 G. com. procèdent d'un point de départ différent : le premier ayant pour objectif la diminution du nombre des procès et ne résolvant dès lors qu'une question de preuve ; le second, rédigé dans l'intérêt des tiers, tranchant une question de forme extrinsèque et impliquant, comme sanction logique de ses injonctions, la nullité de l'acte irrégulier -. Cette affirmation, à notre avis, procède d'une confusion véritable entre la sanction du défaut de publicité, qui est, nous le reconnaissons, la nullité (une nullité mi (jenerh, v. infvd), et la sanction du défaut d'écrit.

L'on nous réplique, il est vrai, qu'une société non écrite étant nulle faute de publicité, il est indifférent de rattacher la nullité au défaut d'écrit ou au défaut de publicité, qu'en réalité les deux nullités se confondent absolument. Mais il est aisé de réfuter cette argumentation spécieuse. Il n'est nullement indifférent, quoi qu'on en dise, il est au contraire

1 Sic, dans le sens de la non-solenniié : Thaller, n° 334; Lyon-Gaex et Renault, t. II, n» 171 ; Rousseau, t. I", n» 165; Labué, noie sous Toulouse, 22 juin 1872, S. 73, 2, 169; Ahthuys, t. I", n" 228. — V. aussi Paris, 26 juin 1883, sous Cass., 4 nov. 188o, D. 86, 1, 302; trib. Nantes, 23 janv. 1897, J. S. 98, 90.

2 Pont, t. II, n" 1110; Troplong, t. I", n» 226; Bravard et Démangeât, t. P% p. 194; HoupiN, t. P', n" 69. — La jurisprudence dominante est en ce sens. V. notamment : Cass., 21 juin 1864, D. 6i, 1, 416; 28 fév. 1899, D. 99, 1, 447 (motifs;; Toulouse, 22 juin 1872, S. 73, 2, 169. — Mais, ainsi que nous le verrons infra, les tempéraments qu'elle propose atténuent singulièrement la portée réelle du débat.

très important (!(' j)r<'Fi(lr(' |);irri siii- le |)oiiit do savoir si la îHillilé encourue se rattache à l'absence d'écrit ou au défaut de publicité? En elle l, Ijmdis (pie l«i nullité pour défaut de pul)licité, édictée uniquement dans l'intérêt des tiers, n'a entre les parties d'autres effets qu'une dissolution, la société nulle faute d'écrit, si l'écrit était réellement exigé ad solemnitatem, serait nécessairement inexistante, puisqu'en l'absence de V Instrumenhim prescrit par la loi les personnes intéressées à prouver l'existence du pacte n'auraient aucun moyen juridique de faire cette preuve.

239. — Critique de la solution tran^^actionnelle admise en pratique. — En d'autres termes, si l'écrit était exigé, comme tel, à peine de nullité, l'on serait logiquement induit à admettre : 1^ L'interdiction de prouver une convention de société verbale, \nèm.ç^ pour le passé et en vue de faciliter la liquidation d'une société de fait ayant fonctionné pendant un temps plus ou moins long ; 2*" La faculté pour les associés d'invoquer la nullité erga omnes, même à l'encontre des tiers.

Or ces deux conclusions, rigoureusement logiques, des ■

prémisses posées aboutissent à des conséquences pratiques \

tellement inacceptables, tellement contraires à l'équité, que nul ne les admet et que les partisans de la solennité de l'écrit ont dû proposer une double distinction : d'une part, en etTet, il s'accordent à reconnaître aux tiers le droit de prouver l'existence du pacte social, s'ils y ont intérêt, par toutes les voies de droit (v. infra) ; d'autre part, et pour les -

rapports entre associés, ils sous-distinguent entre le cas où • fl les associés entendent se prévaloir du contrat de société \

pour le passé, et celui où ils demandent à en prouver l'existence pour l'avenir.

Supposons tout d'abord que les associés ne demandent à prouver l'existence du pacte social que pour le passé. Une société purement verbale a fonctionné en fait pendant un temps plus ou moins long : des opérations ont été engagées, se soldant en bénéfices ou en pertes, et l'un des associés demande la liquidation desdites opérations sur les bases des

IIÉDACTION PAU KCIUT, ORUGATOim], DE TOUT CONTRAT 311

staluls. I']ii co, cas, les tiers (Uaril (Jésinlcrcssés, puisqu'il s'agit uniqueincnt (TtHahlir Ic^s comptes respectifs des associés et (le délieruiiuer l(Mir situation respective, active ou passive, la jui'ispruVlence autorise les demandeurs à suppléer à l'absence d'écrit par tous les moyens de preuve usités au commerce (arg. art. 109 C. com.), notamment par la correspondance, la preuve testimoniale ou même les simples présomptions, dans la mesure oi^i le tribunal croit devoir les admettre K A ce point de vue, les tribunaux sont môme plus larges que nous ne le sommes dans l'admission des preuves ; puisque, selon nous, la preuve testimoniale ne saurait être invoquée à défaut d'écrit, même dans les rapports des parties entre elles, que dans les cas exceptionnels visés par les art. 1347 et 1348 G. civ.

Dans le cas où, au contraire. Ton demande à prouver Texistence du pacte social pour ravenir, un écrit est indispensable. Ici, en effet, les intérêts des associés ne sauraient être dissociés de ceux des tiers ; s'il était loisible à Tun des associés d'établir contre ses coassociés Texistence d'un pacte social, sans produire aucun écrit, Ton aboutirait à faire d'une société non publiée un organisme autonome, apte à s'extérioriser, ce que précisément la loi interdite

240. — Conséquences pratiques de la théorie, qui envisage l'écrit comme un simple mode de preuve. — Ainsi atténuée, la théorie de la solennité de l'écrit est pratiquement acceptable ; mais elle a le grave défaut d'être compliquée, arbitraire, et d'introduire des distinctions dans un texte général qui n'en comporte pas^. Nous estimons qu'il faut choisir

1 Colmar, 23 juin 18o7, D. oS, 2, 44; Bordeaux, 28 mars 1895, J. S. 96, 170; Cass., 28 fév. 1899, D. 99, 1, 447, S. 1900, 1, 22. — V. aussi Houpin, t. I", n» 70; Pont, n" 1113.

2 Cass., 21 mai 1878, D. 78, 1, 456; 28 févr. 1899, cité supra\ Grim. Gass., 24 nov. 1905, D. 1906, 1, 221. — (>e dernier arrêt a cassé un arrêt de la Gour de Poitiers, du 30 juin 1905, qui s'était fondé uniquement sur des témoignages pour affirmer l'exislence, entre deux dentistes, d'un contrat de société en nom collectif (contrat qui eût permis à l'un d'eux d'invoquer le bénéfice de fart. 32 de la loi du 30 nov. 1892j.

■' I.a distinction jurisprudentielle, qui nous paraît inconciliable avec le textf; de l'art. 39, semble au contraire consacrée par certaines lois étrangères,

ontro les doux systèmos a])S(>liis, avor tcjuloslos consoquoncos logiques qu'ils comporloul ; et, s'il eu ost ainsi, l'on ne saurait, selon nous, hésiter entre les deux. C'est bien uniquement, nous Tavons étal)]i par le rapprochement des textes, d'une question de preuve a^nW s'agit dans les art. 39 et il ; et, s'il en est ainsi, nous en déduirons toute une série do conséquences :

1" Est irrecevable, conformément à la loi civile, et contrairement au principe de l'art. 109 G. com., la preuve testimoniale pure et simple. 11 suffit de transposer ici les dispositions restrictives de l'art. 1341 C. civ., renforcées même en ce sens que la preuve par témoins est irrecevable même si l'objet de la société n'excède point loO francs : hypothèse du reste parfaitement invraisemblable.

2° Sont recevables au contraire, dans les termes du droit commun (art. 13o4 et s., 13o7 et s.), les preuves exceptionnelles déduites de Y aveu ou du serment^.

3^ Est recevable la preuve testimoniale elle-même dans les cas spéciaux où les art. 1347 et 1348 en autorisent l'emploi, c'est-à-dire : a) s'il existe un commencement de preuve par écrit ^ : — b) si l'acte écrit, dressé pour servir de titre, a été perdu ou détruit, et que l'associé justifie de son impossibilité de produire la preuve littérale exigée en principe par la loi (art. 13i8, in fine) ^.

4" Il est rigoureusement interdit de prouver par témoins contre et outre le contenu à l'acte de société (art. 1341 C. civ. et 41 C. com. cbn.). Sur l'application de ce principe aux prorogations, et autres modifications susceptibles d'être apportées au pacte social, v. infra.

241. — Du droit des tiers. — Si le défaut d'écrit n'a d'autres

notamment par l'art. 4 de la loi belge de 1873. D'une part, en effet, cet article porte que l'écrit est exigé « peine de nullité; et, d'autre part, il spécifie « que, entre les associés, la nullité n'opère qu'à dater de la demande tendant à la faire prononcer ». — Cf. Xamur, Cod. de com. belge révisé, t. II, n" 809: Lyox- Caen et Renault, t. II, p. 124, note 2. » Thaller, n° 354; Lton-Caex et Renault, t. II. n" 169.

2 Cass.. 17 avril 1834, S. 34. 1, 276; Paris. 26 janv. 1883. D. 86. 1, 303.

3 Sur la nature des justifications à fournir en pareil cas, cons. notamment ; Cass., 1*' août 1899, P, 99, i, 534,

RÉDACTION PAR ÉCIUT, ORLlfiATOlHK, DK TOUT CONTRAT 'Uo

conséqiKUU'os, dans les rapporls (l('s associt^s ciitrocnx, (jikî de roiidro la piMMive j)lus dilTicilc, colle irrégiilarilé a des ellets heaiicoup i)lus graves dans leurs relalions avec les tiers. Ces ellets p«Miv(MiL se résumer d'Hii mol : l'ahscncc d'(''crit met le^ associés à Ui discrétion absolue des tiers, à l'encontre desquels les premiers seul privés de tout moyen de preuve, tandis qu'àTinverse les tiers peuvent, s'ils y ont intérêt, prouver par toutes les voies de droit l'existence du pacte social tenu clandestin. Telle est du moins la distinction qui prévaut en doctrine et en jurisprudence, distinction que nous retrouverons à propos de la publicité, et qui logiquement s'impose ici également, Técrit étant l'un des éléments essentiels de la publicité.

Deux hypothèses inverses sont donc à envisager.

a) V associé veut prouver l' existence de la société contre un tiers, qui la conteste. En ce cas, la prétention de l'associé est condamnée d'avance. Il ne peut, en effet, faire cette preuve que par la production d'un acte écrit, or nous supposons que cet écrit indispensable lui fait défaut. Vainement nous opposerait-on ici notre propre interprétation de Fart. 39 C. com., d'après laquelle l'écrit ne serait exigé quadprobationem, ce qui permettrait de recourir exceptionnellement à d'autres modes de preuve, aveu ou serment en particulier. A cette objection, les tiers peuvent répondre victorieusement qu'en ce qui les concerne, les deux points de vue de la preuve et des formes de publicité se confondent. C'est un droit absolu pour eux, nous l'établirons infra (môme titre, chap. 111), d'ignorer les sociétés non publiées; or, une société non écrite est nécessairement une société non publiée, et môme, pour employer un néologisme hardi, non publiable.

b) C'est un tiers, à l'inverse, qui veut prouver l'existence de la société contre un associé, ou contre l'ensemble des associés. En ce cas, au contraire, le demandeur pourra recourir à tous les modes de preuve autorisés par la loi commerciale, correspondance des parties, écrits quelconques, même non rédigés pour faire preuve du contrat intervenu, preuve testimoniale ou simples présomptions. Cette solution a pour elle les principes et les textes ; les principes, attendis

(juc les (icrs lit' (Juivcnl \n\> rire les vicUiucs de In colliisiou ou (lo 1*1 iK'^ licence suspecte de leurs co-contractanls ' ; les textes, attendu (jir.iiix lei'ines de l'art. oG in /înr, l;i nullité poiii' (h'daul de |)iil)li('ih' ///" /jfff/ rire opposée, aux tiers, par les associés, ce (jui (mj ni vaut à reconnaître aux tiers la faculté de |)rouver l'existence d une société clandestine par toutes les voies de droit ^ L'on pourrait également, d'ailleurs, môme en écartant l'art. lOri C. com. et eh se plaçant exclusivement sur le terrain du droit civil, justifier la solution ])roposée. 11 suftirait d'invoquer Tart. 13i8, aux ternies duquel les dispositions restrictives de la preuve testimoniale doivent recevoir exception toutes les fois qu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation contractée envers lui ; or cette formule s'applique, à la lettre, aux créanciers de la société ou des associés, qui cherchent à établir l'existence d'un pacte social que l'on a intérêt à leur dissimuler.

Les faits allégués peuvent laisser dans l'esprit du juge un certain doute sur le point de savoir si l'on se trouve en pré-

1 C'est ici le cas crinvoquer ladage traditionnel " fraua omnia corrumpit ». — Cf. en matière de société : Cass., 12 nov. 1902, S. 1905, 1, 14.

2 La jurisprudence peut être considérée comme absolument fixée en ce sens. — Cons. notamment : Cass., 21 mai 1878, D. 78, 1, 436; 12 juillet 1888, D. 89, 1, 148, S. 89, 1, 309; 2 janv. 1906, D. 1906, 1, 208; Lyon, 26 avril 1863, S. 64, 2, 202; Paris, 1" avril 1897, J. S. 97, 503. — La grande majorité de la doctrine est conforme : Pont, t. I", n" 158; Aubry et Rau, t. IV, § 378, p. 549, note 3; Thaller, n" 354; Lyon-Gaex et Renault, t. II, n" 173; Baudry et Wahl, n° 40; IIoupiN, t. I", n° 64; Guillouard, n» 87; Arthuys, t. I", n' 228; Boistel, n" 344; Rousseau, t. I", n» 171. — Contra : Laurknt, t. XXVI, n" 178.

C'est ainsi que les tiers peuvent faire preuve de la société verbale dont l'existence est contestée : 1° à l'aide de la correspondance des parties fCass., 12 juin. 1888. et 2 janv. 1906, précité;; — 2" à l'aide de tous écrits, autres qu'un acte de société en forme, émanés de prétendus associés, et contenant en eux-mêmes la preuve de la convention intervenue, tels que lettres circulaires envoyées à la clientèle, ou émission delfets sous la signature sociale (Bordeaux, 14 déc. 1840, S. 42, 2, 13; Cass., 12 juill. 1888. précité), ou conclusion de marchés sous cette même signature (Cass., 21 mai 1878, précité}; — 3° par témoins, ou même par simples présomptions, c'est-à-dire par l'allégation, reconnue fondée, d'un ensemble de faits présupposant l'existence d'une so- f

ciété de commerce : collaboration notoire de personnes représentées comme associées, adoption par elles et pour leur industrie commune d'une raison sociale, etc. (Cass., 12 juill. 1888, précité].

RÉDACTION PAR ÉCRIT, ORLlfiATOIRE, DE TOUT CONTRAT 315

sonce (rime sociél/' (le IjuI, ik'c (riinc (Mit(viit(! vorl)aln, fermer el iri'évocahlo, on d'un simple projet de société, subordoiiiié dans la [)eiis(''e di» ses |)r()mot(uirs à certaines conditions (|ni ont pu ne pas se produire. (J'est aux juges du fond qu'il appartient de s(^ prononcer souverainement sur ce point, en s'inspirant de toutes les circonstances de fait propres à les éclairer sur l'intention véritable des parties ^

242. — Qu'est-ce qiiun tiers, au point de vue de l'art. 39? — Est un tiers, pour l'application des règles précédemment formulées, quiconque n'a point été partie ou représenté au contrat de société ; quiconque, en d'autres termes, ne se présente ni comme associé à un titre quelconque, ni comme ayant cause à titre universel de Tun des associés (héritier ou légataire à titre universel) '^

Parmi les tiers, les uns, intéressés à Texistence de la société, pourront en faire la preuve par toutes les voies de droit. Tels sont les créanciers sociaux^ qui ne peuvent bénéficier sur le patrimoine social d'un droit de préférence qu'à la condition d'établir tout d'abord la réalité du pacte social contesté^; — et le ministère 'public, qui poursuit comme banqueroutier frauduleux un associé qui, pour échapper à l'inculpation, dénie sa qualité en excipant du défaut d'écrit '\

D'autres, au contraire, ont un intérêt évident à l'inexistence de la société. C'est le cas des créanciers personnels, qui, en excipant de la nullité de la société verbale, demandent à être colloques concurremment avec les créanciers sociaux sur l'actif de celle-ci.

11 est enfin un tiers qui, suivant les circonstances, aura intérêt, tantôt à établir, tantôt à contester l'existence de la société. Ce tiers est \ administration de V enregistrement. — La Régie prétend-elle poursuivre contre les associés le

1 Cass., 10 janv. 1898, D. 00, 1, 162.

- 82c : I^yon-Gaen et Uenault, t. II, 11" \T,\\ Ahthuys, t. I", n" 228; Holtin, t. I", n" 70. — Sur les diverses significations du mot tiers, v. Rép. Fuzier- IIkkman, v'" Ayant cause, Date certaine. Tiers.

:* Cass., 21 mai 1878, S. 70, 1, \1\\\ 12 jiiill. 1888, D. 80, 1, 148; 2 janv. 1006, D. 1006, 1, 208.

^ Cass., 11 avril 1806, \\ chr.

rocouvreinonl dos droils on jinicndcs ('Lihlis ou édictés par In loi (V. titre IX, lufro), il lui sera loisible de démonlror rexistenco du [)acte social coiit(^st<* par tous les modes de preuve usités eu droit coiurnercial. — Poursuit-elle au contraire contre un associé individuellement la perception d'un droit de mutation auquel le défendeur prétend échopper en excipnnt de l'apport qu'il aurait fait à une société verbale du bien sujet aux droits, elle n'aura pour justifier sa prétention qu'à invoquer l'absence d'écrit *.

§ 2. — Des modifications au pacte social non consignées par écrit

243. — Forme extrinsèque des modifications aux statuts. — L'article 39 C. com. ne vise, m termifiis^ que les statuts constitutifs de la société commerciale. Mais il est hors de doute que la nécessité d'un écrit est la môme et comporte, mutatis inutandis, les mêmes sanctions pour les prorogations ou dissolutions anticipées de sociétés, et généralement pour tous les actes modificatifs.

Ce principe ressort nettement de la combinaison des articles 1866 G. civ., 41 C. com. et 61 de la loi du 24 juillet 1867. — L'article 1866, écrit pour toutes les sociétés, civiles ou commerciales, dispose, en effet, que « la prorogation d'une société à temps limité ne peut être prouvée que par un écrit revêtu des mômes formes que le contrat de société ». Or, l'on s'accorde à admettre que cet article est purement énonciatif et que la règle qu'il formule doit être, par identité de motifs, étendue à toutes les modifications

1 Ainsi jugé, d'une part : que la Régie de l'enregistrement peut tirer la preuve de l'existence de la sociéîc de faits ou documents personnels à celui qu elle poursuit, tels que la publicité d'un programme rédigé par le gérant, le maintien, par l'assemblée générale des actionnaires, du conseil d'administration, la publication du journal faisant l'objet de la société avec la signature du gérant, etc. (Cass., 23 fév. 1875, D. T'J, i, 370): — d'autre part, que les associés d'une société verbale ne sont, à l'égard de la Régie, tant que celle-ci n'en a pas reconnu l'existence, que des indivisaires investis d'une copropriété dont la transmission par décès est sujette aux droits de mutatioa (Cass,, 29 janv, ISSl, S. 82, 1, 273).