SOCIETES D'ASSURANCES CONTRE LES ACCIDENTS DU TRAVAIL

lions spéciales, indépendamment des garanties visées par les art. *2, 4 et 29 du décret de 18(>8 et sous réserves matliémalicpies. Ces sociétés sont astreintes à la constitution préalîible d'un caulionnement dont les bases sont fixées par rarrèté du 29 mars 1899. Le même arrêté fixe le mode de calcul îles réserves mathématiques et leur mode d'emploi. Ces sociétés doivent communiijuer au ministre du commerce des exemplaires de tous les règlements, tarifs, polices, prospectus et imprimés par elles utilisés ; elles doivent également communiquer le compte rendu détaillé annuel de leurs opérations et tous les étals et documents manuscrits ({ue le ministre juge nécessaires à l'exercice du contrôle ; elles sont soumises à la surveillance permanente de commissaires-contrôleurs, et elles peuvent même être contrôlées par toutes personnes spécialement désignées par le ministre.

Chaque année, avant le le^ décembre, le ministre arrête la liste des sociétés d'assurances fonctionnant en conformité de ces règles.

Les sociétés d'assurances contre les accidents du travail, bien que non soumises à l'autorisation du gouvernement, sont, ainsi qu'il résulte des dispositions ci-dessus rappelées, soumises à sa surveillance, et les mesures qui ont été édictées par le décret du 28 février 1899 ont pour effet de rendre cette surveillance plus sérieuse que celle qui s'applique aux sociétés anonymes d'assurances sur la vie. Toutô société qui ne se soumettrait pas au décret du 28 février 1899 encourrait les sanctions suivantes : lo elle ne serait pas portée sur la liste insérée au Jof/r/ia/ o/7ic/e/ ; 2o les directeurs ou administrateurs seraient passibles des peines prononcées par les art. 471 et 474 C. pén. contre les contraventions aux règlements légalement faits par l'autorité administrative.

Le décret du 28 février 1899 exige que les syndicats de garantie liant solidairement tous leurs adhérents pour le payement des rentes et indemnités attribuées à la suite d'accidents ayant entraîné la mort ou une incapacité permanente, comprenrient au moins 5.000 ouvriers assurés et 10 chefs d'entreprise adhérents, dont 5 ayant au moins 300 ouvriers. Le fonctionnement de chaque syndicat est réglé par les statuts qui doivent être soumis avant toute opération à l'approbation du gouvernement ; il est statué par décret rendu en Conseil d'État, sur le rapport du ministre du commerce, après avis du comité consultatif des assurances contre les accidents du travail.

Les syndicats de garantie sont, en outre, soumis à la surveillance du gouvernement ; les frais résultant de la surveillance et du contrôle sont supportés par les sociétés et par les syndicats de garantie.

Le syndicat de garantie n'est pas une société dans le sens de l'art. 1832 G. civ., puisqu'il n'a pas pour but de réaliser des bénéfices en argent à répartir entre les associés. Nous n'en n'avons dit ici quelques mots qu'à raison du caractère de connexité qui existe entre les syndicats et les sociétés d'assurances contre les accidents du travail.

CIIA14TUE VI

2942. — Avant crentreprendre rexamen des art. 48 et suiyanls de la loi de 18G7, nous emprunterons à l'exposé des mollis et au rapport <lc la commission la partie qui touche à Thistorique de ces sociétés et au côté économique delà matière.

Le titre MI actuel de la loi de 1867 formait le titre IV du projet et était intitulé des Sociétés de cooperalion. Le rapport indique les raisons qui ont fait modifier cet intitulé.

Voici ce que nous lisons dans l'exposé des motifs :

« En Angleterre, en Suisse, en Allemagne, et plus récemment en France, les sociétés coopératives se sont muUipliées et ont pris un accroissement très rapide.

u Leur histoire se trouve dans un grand nombre de publications (1). Les détails qu'elles contiennent sont confirmés, du moins en partie, par les renseignements qu'a recueillis le gouvernement.

« Toutes les versions s'accordent sur ce point, qu'en Angleterre, c'est vers la fin de l'hiver 1844 que, dans une petite ville, kRochdale^ quelques pauvres ouvriers tisserands en flanelle formèrent la première association de consommation.

« Ils étaient vingt-huit associés ; la mise sociale n'était que de deux pence par semaine pour chacun ; ils se nommèrent les Équitables pionniers de Rochdale.

(( Les commencements furent difficiles ; mais grâce à une louablô persévérance, la société s'est élevée à un degré de prospérité auquel ses fondateurs ne songeaient pas au début. En 18G4, le nombre des associés dépassait 4.000, le capital s'élevait à 4 millions de francs, et le chiffre des opérations à 6.500.000 francs.

« Cet exemple a été imité. L'on affirme qu'indépendamment de la société de Rochdale, il existait en Angleterre, au 31 décembre 1863,

(1) V. notamment l'ouvrage de M. Emile Laurent, couronné par l'Institut, et intitule le Paupérisme et les Associations de prévoyance. Dans la seconde édition, l'auteur a ajouté une étude remarquable sur les Sociétés coopératives. — V. t. II, 1« part.^ p. 481 et suiv.

lie TROISIÈME PARTIE. CHAPITRE VI

464 sociétés enregistrées d'après le Provident Societies ad. — 381 ont envoyé leur rapport. Il en résulte qu'elles se composent de 102.198 membres, que leurs capitaux et leurs bénéfices ont augmenté dans les mêmes proportions.

« En Suisse, le mouvement a été moins prononcé; cependant il s'est formé un assez grand nombre de sociétés coopératives. La plupart ont adopté la forme anonyme ; par conséquent, elles ont sollicité et obtenu l'autorisation du gouvernement. Leurs résultats sont en général satisfaisants ; elles rendent de véritables services au petit commerce et aux ouvriers honnêtes.

« L'Allemagne, spécialement la Prusse, marche d'un pas extrêmement rapide dans la voie nouvelle. Depuis 1850, les sociétés, surtout les sociétés de crédit, y sont devenues très nombreuses.

« En 1862, elles s'élevaient à 700, selon quelques renseignements, et d'après d'autres documents, à 900 ; elles comptaient près de 70.000 associés, avaient un capital de 38 millions, et l'on n'évaluait pas à moins de 120 millions l'ensemble des sommes qu'elles avaient mises en circulation.

« Il paraît qu'au milieu de l'année 18641e nombre des sociétés s'était accru, qu'il s'élevait au chiffre de 900, composé de 662 banques de crédit, 172 sociétés pour la production en commun et pour l'achat des matières premières, et 66 sociétés de consommation. Les associés et les capitaux ont suivi la même progression.

« Depuis longtemps, en France, il existe aussi des associations coopératives. 11 y en a dont la date remonte à 1831. La Société de consommation de Grenoble, formée d'abord avec le concours de l'autorité municipale, après avoir remboursé le capital qui lui avait été prêté, se soutient par ses propres forces.

« Mulhouse, Lyon, Limoges, Nantes, Bordeaux et plusieurs autres villes ont aussi des institutions de crédit, de consommation et de production.

« A. Paris, on en compte un assez grand nombre, dont quelques-unes sont parvenues à réaliser des bénéfices et ont acquis une véritable importance. »

Voici maintenant comment s"ex})iimait le rapport de la commission :

« Nous assistons à une véi'itable transformation sociale, et c'est par excellence l'œuvre du politique et du législateur d'en rechercher et d'en saisir les éléments plus ou moins obscurs, afin (Ïqw assurer la marche, d'en prévenir les déviations et d'en faciliter les progrès en ce qu'ils

ont de moral, d'utile et de compalible avec les principes d'ordre et de sécurilo générale qu'il ne faut laisser compromettre à aucun prix.

c( Mais déjà, le double exposé des motifs du gouvernement, l'enquête solennelle ouverte par lui, et sous Tintluence directe du projet sou^ mis au ('orps législatif, des publications nondjieuses ont mis en lumière les faits ({ui, soit en France, soit en Angleterre, soit en Allemagne, constituent l'histoire de ce qu'on appelle le mouvement coopératif (1). On nous pardonnera donc de ne pas la refaire, et de borner nos efforts à dégager de ces faits renseignement philosophique et économique qu'ils renferment.

« Personne n'a oublié le travail obscur et souterrain ([ui, de 1830 à 1848, agita les classes laborieuses, et dont la manifestation la plus remarquée fut un livre dont le titre était: Organisation du travail, acte d'accusation véritable contre la société, destiné surtout à dénoncer l'anarchie industrielle et l'antagonisme tyrannique du capital et du travail. La révolution de Février, les prédications du Luxembourg, et bientôt les journées de Juin vinrent éclairer ces problèmes de lueurs sinistres, et en révéler aux plus indifférents et aux plus aveugles les profondeurs redoutables. Leur formule fut : le droit au travail, qui essaya, comme on sait, de trouver sa place et sa consécration dans la Constitution de 1848.

« Ces luttes, toutefois, ne furent pas stériles, et des vérités, comme toujours, se dégagèrent des erreurs passionnées qui mettaient la haine au cœur et les armes à la main des populations laborieuses. L'effort des publicistes tendit à démontrer les bienfaits de la prévoyance et de l'épargne, et surtout la puissance deVassociation.

u En 1834 s'était fondée, sous l'inspiration de M. Bûchez, r^4ssoc/a/zon chrétienne des ouvriers bijoutiers en doré, et avant lui, en 1831, les rédacteurs du journal l'Européen avaient rédigé des statuts pour une association ouvrière de menuisiers qui ne fonctionna pas. Après l'ébranlement de Février, ce mouvement interrompu reprit son cours, et

(1) Parmi ces publications que leurs auteurs ont envoyées à la commission, nous croyons devoir signaler en particulier celles qui suivent :

De V Amélioration populaire, par M. de Paixhans, maître des requêtes au Conseil d'État ;

Études sur les sociétés coopératives, par M. Rozy, professeur agrégé à la faculté de droit de Toulouse;

Les Sociétés coopératives, par M. F. Ducuing;

De V Organisation financière et de la Constitution légale des Associations populaires, par M. Léon Walras ;

Projet de loi sur les Sociétés civiles et commerciales, par MM. Vavasseur et Emile Jay, avocats à la Cour de Paris.

en 1849, l'Assemblée constituante vota un crédit de 3 millions pour faciliter les associations ouvrières. Mais ce secours était plutôt une concession aux nécessités du moment qu'une adhésion réfléchie aux tentatives qu'il avait pour but d'encourager. On put en juger bientôt. Le 14 septembre 1849, une commission, nommée par l'Assemblée constituante, concluait au rejet de différentes propositions émanées de dix-huit représentants de la gauche, et qui tendaient notamment à réduire les frais de publication, et à faire tomber quelques entraves légales qui gênaient la création et le développement des sociétés ouvrières. Le 22 janvier 1850, l'Assemblée adoptait les conclusions de ce rapport, sans discussion. Faut-il s'en étonner, quand on se rappelle les paroles suivantes d'un rapport présenté à la Chambre au nom de la commission de l'assistance et de la prévoyance publiques (le rapporteur de cette commission était M. Thiers) : « Les associations ouvrières ne sont autre chose que Vanarchie dans l'industrie. Les faits qui se passent en seront bientôt la démonstration la plus palpable. Votre commission déclare qu'elle ne croit pas à des collections d'individus les propriétés nécessaires pour l'exploitation d'une industrie quelconque. » Chose curieuse, et bien faite pour inspirer plus de réserve en face d'idées nouvelles, dont le seul tort, souvent, est de n'avoir pu subir encore la sanction de l'expérience ! En 1863, une brochure était publiée sur les Coopératives et leur constitution légale, et cette brochure portait les signatures de MM. Paul Andral, le duc d'Audiffret- Pasquier, Odilon Barrot, Batbie, le prince A. de Broglie, A. Cochin, le comte Napoléon Daru, le comte d'Haussonville, Horn, le vicomte de Lanjuinais, le confie de Melun, Henri Moreau^Casimir-Perier^Léon Say, Jules Simon.

« Que s'est-il donc passé entre ces deux dates, 1850-1863 ?

« Non seulement le mouvement coopératif avait grandi en Angleterre, en Allemagne, en Belgique et en Suisse, mais la France s'y était mêlée sans avoir conscience de ce qui s'accomplissait autour d'elle et sans être provoquée par l'exemple (Enquête sur les sociétés de coopération, déposition de M. Engelmann,p. 47). Des sociétés nombreuses fondées à la suite de la révolution de Février, le plus grand nombre avait emprunté à son origine, plus qu'à sa nature propre, des germes de destruction et de mort, et avait rapidement disparu ; mais quelques-unes survivaient pour attester de l'énergie de leur principe, et d'autres s'étaient élevées, en dépit des obstacles qu'elles rencontraient dans la législation en vigueur, protestant ainsi contre la condamnation solennelle qu'avait prononcée le rapporteur de l'Assemblée constituante.

DES SOCIETES A CAPITAL VARIABLE tl9

u Les associaiions ne sonl-e/les (mire chose, (^omrno on le disnil alors, que ianarchie dans linduslric »? Lo seiiliiiicnl (jui pousse les ouvriers vers rassociation n'est-il pas, au conlraire, légilime en soi, ulileàlcurs intérêts, salutaire pour la sociélé ? Ce sont là des questions que pose le projet de loi soumis aux délibérations du Corps législatif, et (ju'il importe, ce nous somhlo, d'examiner et de résoudre.

« Les ouvriers éclaii'és, et il en est en grand nombre, ont cessé de considérer le capital coninx^ un ennemi. Ils en connaissent la nature et la fonction économi([ue ; ils savent (ju'il a pour origine le travail et l'épargne ; qu'il est indispensable à l'achat des matières premières, des outils, aux avances sans lesquelles il n'y a pas d'industrie. Au lieu de le maudire, ils aspirent à le posséder. Dans cette œuvre collective de la production, ils sont les bras; ils voudraient être en môme temps l'intelligence et le capital, afin de réaliser, pour eux seuls et par eux seuls, les profits du travail. Qu'y a-t-il là de contraire aux lois de la morale et au bon ordre des sociétés ?

« Ils ne croient pas que partout et dans toutes les directions où est engagée l'activité commerciale et industrielle du pays, les ouvriers, groupés en sociétés, réussiront à concentrer et à absorber en eux tous les éléments du travail et de la production ; ils espèrent seulement, là où ils pourront y parvenir, accroître les bénéfices du travail et réaliser au profit du consommateur une économie utile et désirable. Que sont autre chose, dans un ordre d'idées différent, ces vastes magasins qui, résumant en eux vingt maisons de détail dont ils suppriment les frais généraux, offrent au public, à prix réduits, au moins en apparence, les objets nécessaires à la vie quotidienne ?

(( Mais pour supprimer l'intermédiaire, l'entrepreneur d'industrie, il faut un capital, et l'ouvrier ne le possède pas. S'il le demande au crédit, il subira, en supposant qu'il l'obtienne, une loi d'autant plus dure, qu'en dehors de sa personne même il n'a aucun gage, aucune sécurité à offrir, et toute son énergie sera impuissante à soulever ce fardeau. Mais ce capital qui manque à l'individu, que l'épargne isolée forme avec trop de lenteur, l'épargne collective et l'association peuvent le constituer. L'ouvrier, alors, mettra ses bras et son intelligence au service de ce capital collectif dont il sera le copropriétaire ; il en percevra les intérêts en même temps que le salaire de son travail, et il prendra, comme intéressé, sa part dans les bénéfices réalisés par l'action combinée du capital et du travail.

« Qu'y a-t-il là de menaçant et d'anarchique? La capacité manquera, dit-on, à ces collections d'individus pour l'exploitation d'une industrie

quelconque. Déjà les faits ont répondu. A des tentatives malheureuses sans doute parce qu'elles manquaient des éléments essentiels, l'intelligence, l'ordre, la persévérance, on peut opposer des succès remarquables. Les échecs eux-mêmes, regrettables comme toute force perdue, portent en eux leur enseignement et leur utilité. Rien ne désabuse des utopies, des rêves, comme l'expérience ; et le malheur est une école où se retrempent les âmes viriles. Mieux que les plus brillantes théories, il montre de quels écueils est semée, pour le capital, la route de l'industrie et du commerce ; et si le capital et le travail ont besoin de se mieux connaître encore pour s'unir dans une fraternelle réconciliation, rien n'est plus propre à amener ce résultat que les épreuves inévitables réservées à l'association ouvrière. Là n'est pas, d'ailleurs, sa seule vertu. Fondée sur l'épargne, destinée à se développer et à se fortifier par l'économie, elle groupera, parmi les populations ouvrières, les éléments les meilleurs, elle agira par la contagion du bon exemple, et tout ce quelle entraînera dans sa sphère d'attraction, elle l'enlèvera à la dissipation et au désordre. Comment ne pas saluer de telles perspectives et ne pas venir en aide, au risque de les voir échouer, à d'aussi généreuses tentatives ?

« 11 ne s'agit pas aujourd'hui, comme en 1849, de leur prêter le concours matériel de TEtat. Loin de le solliciter, les ouvriers le repoussent en principe. Par un sentiment de légitime fierté, ils veulent devoir à leur libre initiative, à leur seul effort, l'émancipation à laquelle ils prétendent. Mais ils disent à la société : « 11 ne suffit pas que la liberté soit décrétée pour que ses bienfaits nous soient accessibles ; il faut que l'exercice n'en soit gêné par aucune entrave inutile. Notre travail, pour être fécondé, a besoin du capital, et l'association est l'instrument nécessaire pour le créer. Mais la loi. qui la régit est une barrière à la hauteur de laquelle notre faiblesse ne peut s'élever. Nous ne parlons pas de la loi civile, hérissée d'obstacles pour nous et inapplicable d'ailleurs à presque tous les buts que nous poursuivons. Quant à la loi commerciale, véritable droit commun des sociétés que nous aspirons à fonder, elle prohibe la division du capital en actions de moins de 500 francs ou de 100 francs. Elle est faite pour les capitaux puissants, accumulés par l'épargne ou par l'hérédité ; elle ressemble à un privilège, car, en fait, l'usage nous en est interdit. Nous demandons qu'elle s'abaisse jusqu'à nous, qu'elle se fasse humble pour les faibles, qu'elle supprime les formalités onéreuses, où l'intérêt des tiers ne les commandera pas impérieusement, et qu'enfin, à nos risques et périls, obéissant à la loi et protégés par elle, nous puissions tenter lesépreu-

ves que l'on voulait, à une aulrc époque, nous inlordirc, au nom <1(^ notre éternelle inca})acité. »

« Ces plaintes étaient légitimes, et il était cligne d'un f^ouvcrnemeiit préoccu[)é, comme celui de l'empereur, de l'intérêt des populations laborieuses, de les entendre et (rvmetire un Icruuî. Seconder le mouvement qui se produisait, en mettant la législalion en harmonie avec lui, n'était-ce pas compléter l'œuvre commencée par tant de mesures prévoyantes et libérales, dont le souvenir est dans la mémoire de tous !

«Vous savez, messieurs, comment le premier et le second projet qui vous ont été successivement soumis ont tenté de résoudre le problême.

« On peut les résumer en quelques mots :

« Faire une loi spéciale, en limitant son application à des objets strictement déterminés ; à côté de ce principe restrictif, placer des dispositions bienveillantes, abaisser les barrières qui, dans la législation générale, pourraient faire obstacle à rétablissement ou à la marche des sociétés de coopération, et leur permettre ainsi de choisir la forme qui leur conviendrait le mieux. Telle est la pensée fondamentale (Premier exposé des motifs, p. 68).

« On aurait pu chercher les garanties nécessaires à l'ordre public, aux tiers et aux intéressés eux-mêmes, dans un maintien plus sévère des principes de la législation générale, ou dans une réglementation étroite et minutieuse des stipulations qui seraient permises ou interdites aux sociétés de coopération ; on a jugé plus favorable à leur développement, plus conforme dès lors au but à atteindre, de laisser à la liberté des conventions une latitude plus grande, en n'y mettant d'autre entrave que le respect de la loi générale, adoucie, et d'autre garantie que la limitation même des objets auxquels la loi serait applicable.

« Oii était, dans les lois générales, l'obstacle à la création des associations ouvrières ? Dans la fixité du capital et du personnel, dans l'impossibilité de modifier ces deux éléments sans une liquidation, sans une publicité ruineuse pour des intérêts modestes.

« Il fallait, sous peine de méconnaître les habitudes et les besoins des ouvriers, appelés surtout à profiter des dispositions nouvelles, une loi qui leur permît, sans porter atteinte aux garanties dues aux tiers, d'entrer dans la société et d'en sortir, d'y apporter leurs épargnes et de les en retirer le jour où ils voudraient chercher fortune ailleurs.

« L'obstacle était surtout, quand les associés voulaient adopter la forme de la société en commandite ou de la société à responsabilité

limitée, dans l'élévation du chiffre de l'action ou du coupon d'action et l'obligation d'en verser le quart pour constituer régulièrement la société.

« Sur tous ces points, il est juste de le reconnaître, le projet donnait libéralement, trop libéralement peut-être, satisfaction aux associations coopératives.

« La valeur du capital social pouvait (art. 52), pendant la durée de la société, être augmentée par des apports successifs faits par les asso' ciés ou par l'admission d'associés nouveaux. Il pouvait être diminué par la reprise totale ou partielle des apports effectués.

« A cette mobilité des personnes et des choses, il y avait une seule limite, la détermination, par les statuts, d'une somme au-dessous de laquelle le capital social ne pouvait être réduit. Mais ce minimum, rien n'en fixait au moins la base et la proportion relativement au capital de la société. Tout était livré à l'arbitraire de la convention.

« Lorsque les parties adoptaient la forme de la société en commandite par actions ou de la société anonyme, quel que fût le montant du capital social, les actions ou coupons d'actions pouvaient être inférieurs à 100 francs ; rien ne déterminait la somme à laquelle la coupure pouvait descendre (art. 53).

(( Chaque associé pouvait se retirer de la société lorsqu'il le jugeait convenable. Il restait seulement tenu, envers ses coassociés et envers les tiers, dans les termes des statuts, des engagements contractés à l'époque où il faisait partie de la société (art. 54).

(( La société, quelle que fût sa forme, était valablement représentée en justice par ses administrateurs (art. 55). Elle constituait, dans tous les cas, une personne civile affranchie, pour plaider, de l'obligation onéreuse de comparaître en la personne de tous les associés.

« A côté de cette simplification s'en plaçaient d'autres, relatives soit à la forme des actes, soit aux publications dont étaient affranchies les augmentations ou diminutions du capital opérées dans les termes de l'art. 52, ou les retraites d'associés qui auraient lieu conformément à l'art. 54 (art. 53 et 58).

« Cet ensemble de dispositions était, ainsi que nous venons de le dire, empreint d'un esprit éminemment libéral ; mais il était dominé par un principe restrictif qui se révélait dans le titre seul des Sociétés de coopération, et surtout dans l'art. 51 qui, pour les définir, déterminait et limitait leur objet.

« Les sociétés de coopération, disait-il, sont celles qui ont pour objet :

« Soit d'acheter, pour les vendre aux associés, des choses nécessaires aux besoins de hi vie ou aux travaux de leur industrie ;

« Soil d'ouvrir aux associés des crédits et de leur l'aire des prêts ;

« Soit d'établir pour les associés des ateliers de travail en commun et d'en vendre les produits, soit collectivement, soit individuellement. »

« C'est-à-dire qu'en dehors des sociétés dites de consommation^ vendant exclusivement aux associés, des sociétés de crédit mutuel et des sociétés de production, telles que le projet les définissait, la loi nouvelle était sans application possible.

« Ainsi que nous l'exposions au début de ce rapport, la commission, tout en rendant hommage à la pensée bienveillante du projet, a regretté le caractère restrictif que lui imprimait l'art. 51 ; elle s'est proposé pour but de l'efl'acer et de chercher ailleurs des garanties dont elle ne méconnaissait pas la nécessité. L'enquête a fortifié chez elle ce désir, auquel le nouveau projet, selon efie, ne donnait pas une satisfaction suffisante.

« Tenant compte des réclamations unanimes qui s'étaientproduitesau cours de l'enquête, le nouveau projet élargit le cercle dans lequel pourront se mouvoir les sociétés coopératives. Elles pourront « construire des maisons pour tes associés, faire en commun des travaux en exécution de traités ou de marchés, acheter pour revendre non seulement aux seuls associés, mais aux associés et aux tiers ». Sans cette dernière faculté, en effet, chacun s'accordait à dire qu'en France les sociétés dites de consommation étaient pour ainsi dire impossibles. Mais alors, quelle concurrence ne feraient-elles pas au commerce ordinaire, à la vente au détail, et comment, sans injustice et sans privilège, refuser les facilités qu'on leur accorde à des sociétés créées uniquement pour acheter et revendre à des tiers ? Enfin, comme toute nomenclature, l'art. 51, malgré les modifications qu'il avait reçues, était loin d'être complet. A supposer qu'il énonçât tous les objets auxquels, dans l'état actuel des faits économiques, avaient tenté de s'appliquer les associations ouvrières, qui pouvait affirmer qu'au lendemain de la promulgation de la loi leur activité ne serait pas attirée vers un autre but? Sans doute, le projet, comme le dit le nouvel exposé des motifs, « na d'autre prétention que cette déposer des bases que l'avenir rectifiera et complétera ; le législateur marche avec le temps », et il sera toujours prêt à saisir, par des dispositions nouvelles, les faits nouveaux qui se produiront. Mais cette mobilité de la loi, n'est-elle pas un principe d'afl'aiblissement de son autorité, et n'est-il pas préférable de poser des règles

12i TROISIEME PARTIE. CHAPITRE VI

auxquelles puissent se plier les faits de demain, aussi bien que ceux d'aujourd'hui, les règles générales qui n'excluant aucun des objets possibles de l'activité civile, commerciale, industrielle, constitueront une loi de droit commun, c'est-à-dire un instrument dont tous les citoyens indistinctement pourront se servir?

« Ce mot de droit commun a pu, sans doute, être mal compris par ceux qui demandaient à vivre sous son empire. Sans doute, la loi commerciale, et en particulier celle qui règle les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite par actions et les sociétés anonymes, n'est pas le droit commun, si par là on entend la loi civile. Mais c'est le droit commun en ce sens que ses dispositions spéciales sont faites non en vue de personnes ou d'objets limités, mais en vue de la généralité des personnes et des choses. Tel est le sentiment instinctif chez quelques-uns, raisonné chez d'autres, qui se dégage de l'enquête, auquel la commission s'est unanimement ralliée, qu'elle a voulu faire prévaloir, et dont le premier résultat était d'effacer du projet le mot même de société de coopération. »

2943 . — Les sociétés coopératives peuvent rentrer dans les trois types suivants : l** sociétés de consommation ; 2° sociétés de crédit ; 3° sociétés de production.

Mais cette classification n'est pas limitative, et il est admis que la législation s'applique à toutes les sociétés, quels que soient l'objet de l'entreprise et la condition sociale des associés (Lyon-Caen et Renault, n. 1035 et 1036).

1° Sociétés de consommation. — Elles ont pour objet d'acheter en gros les marchandises d'une consommation journalière, et de les vendre aux associés en les faisant profiter du bénéfice perçu par les détaillants. En pratique, la société vend aux sociétaires au même prix que les marchands de détail ; à la fin de l'année ou chaque semestre, on répartit le bénéfice réalisé. La société peut ainsi faire face à la dépréciation inévitable des marchandises ; de plus, le sociétaire n'éprouve pas la tentation de consommer davantage, ce qui résulterait, à n'en pas douter, de l'abaissement du prix au moment de la vente.

La société vend aussi au public ; les sociétaires profitent des bénéfices réalisés sur ces opérations. Cette forme d'association coopérative est très répandue en Angleterre. Il en existe aussi beaucoup en France. Les compagnies de chemins de fer en ont formé entre leurs ouvriers.

2° Sociétés de crédit. — Ces sociétés se présentent sous deux aspects diflerents : 1° société de crédit mutuel, lorsque plusieurs as-

sociés meltent leurs (''pai^^nics on cominiiii, par de faibles cotisations périodiques, et font des avances à ceux (jui en ont besoin, moyennant un intért^l modique ; *2o société (|ui obtient du crédit d'un tiers, pour former un fonds commun, moyennant un en^a^ement solidaire de tous les associés.

(( Ces deux "formes, dit M. Boistel (p. 229), sont très avantaf^euses pour les ouvriers, non seulement pour leur offrir une aide en cas de détresse momentanée, mais surtout pour leur permettre de travailler d'une manière plus indépendante et plus fructueuse, en devenant propriétaires de leurs instruments de travail, ou en achetant eux-mêmes leurs matières premières.

« Elles se sont développées surtout en Allemagne sous l'influence de M. Schulze-Delitsch.

<( Mais il faut, pour les établir, des ouvriers qui se connaissent pour avoir confiance les uns dans les autres, et se constituer solidaires. Comme il faut, d'autre part, prendre les associés dans des professions différentes, cette condition est très difficile à remplir , surtout en France, où la population ouvrière est très nomade.

« Sans cela, il y a beaucoup de risques à courir qui ramènent le taux élevé du crédit. »

3° Sociétés de production. — Elles ont pour but de donner à l'ouvrier une part de bénétices, au lieu d'un salaire. Les ouvriers associés deviennent ainsi patrons et travaillent pour leur propre compte. Un projet de loi sur les sociétés de production est en ce moment soumis aux délibérations du Sénat (dépôt du 13 mai 1893).

Les sociétés de crédit agricole peuvent se constituer sous la forme de sociétés à capital variable. Mais régies par la loi du 5 novembre 1894, elles ne bénéficient pas des faveurs de la loi de 1894 lorsqu'elles empruntent les formes de la loi de 1867 (V. suprà le chapitre réservé aux sociétés de crédit agricole).

2943 bis. — Nous allons examiner maintenant quelle est la condition légale de ces sociétés.

L'art. 48, § 1", nous indique avant tout quelles sont les sociétés soumises aux prescriptions du titre III de la loi de 1867.

« Il peut être stipulé, dit cet article, dans les statuts de toute société, que le capital social sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés, ou l'admission d'associés nouveaux, et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports etïectués. »

Il est important de bien saisir la différence que crée cette dispo-

sition, entre les sociétés qu'elle réglemente et les sociétés ordinaires. L'organisation des sociétés ordinaires est faite en vue d'un capital social fixe ; les sociétés dont parlent les art. 48 et suivants, ont un capital toujours en voie de formation ; le but de ces dernières est de favoriser, de préparer Taccumulation, l'agglomération du capital. Dans la société ordinaire, les associés ne peuvent retirer à leur gré leur mise sociale ; dans les sociétés à capital variable, au contraire, les sociétaires peuvent retirer leur mise quand ils le veulent, aux conditions déterminées parla loi. C'est pour cela qu'on dit que le capital est variable,

2944. — D'après l'art. 48, la clause d'augmentation ou de diminution facultative du capital social peut être stipulée dans toute société.

« Nous avons voulu, disait l'éminent rapporteur de la loi dans la séance du Corps législatif du 7 juin 18G7, donner à la loi un caractère général, en faire en un mot une loi de droit commun, applicable non seulement aux sociétés de production, aux sociétés de crédit mutuel, aux sociétés de consommation, aux sociétés de construction, aux marchés ou entreprises, mais bien à tout ce qui pourrait être la matière de l'activité commerciale et industrielle. Nous avons voulu faire une loi qui ne s'appliquerait pas à telle ou telle classe de citoyens, aujourd'hui que les classes ont disparu, mais à tous ceux, quelles que fussent leur condition ou leur fortune, qui voudraient se servir de cet instrument nouveau, quand il aurait pris place dans nos Codes. »

2945. — Mais quid juris si les statuts, prévoyant la faculté d'augmentation du capital social, stipulent au contraire que ce capital ne pourra jamais être diminué parle retrait des apports des associés ? La Cour de Lyon, par arrêt du 12 janvier 1872 (S. 73.2.65), a décidé « qu'il n'y a de sociétés à capital variable, autorisées comme telles à émettre des actions de 50 francs, que les sociétés dont le capital est susceptible non seulement d'augmentation, mais encore de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ».

Cet arrêt est en contradiction avec l'opinion de MM. Mathieu et Bourguignat (n. 269), Alauzet (n. 582), qui soutiennent que les clauses exceptionnellement autorisées par l'art. 48 sont indépendantes l'une de l'autre ; que les statuts peuvent admettre l'augmentation du capital et non la diminution ; que les parties peuvent choisir entre les facultés que la loi leur ouvre ; que la société est à capital variable par cela seul que le capital est susceptible ou d'accroissement ou de décroissement. L'arrêt de Lyon est également critiqué dans une note qui l'accompagne (S. 73.2.65).

2946. — Si toutes les sociétés peuvent stipule!- un cnpilal variable, celles-là seules tomberont sous Tapplication des dispositions de la loi de 18G7 ([ui se seront constituées par aclions. « Le titre III, disait M. Jules Simon dans la séance du 7 juin, que la commission intitule « Dispositions particulières aux sociétés à capital variable », ne réglementera que celles de ces sociétés qui acceptent la division de leur capital en actions ; il laisse en dehors les autres sociétés à capital variable, c'est-à-dire qu'il laisse subsister à leur égard les dispositions actuelles de nos Codes. »

Plus tard, M. Ollivier, se faisant l'organe de la commission et répondant à M. Garnier-Pagès qui avait émis quelques doutes sur ce point, disait :

« Accordez-nous, a dit l'honorable M. Garnier-Pagès, que la loi actuelle n'atteindra pas les sociétés (|ui n'aïu'ont pas recours au système des actions et qui resteront soit en nom collectil', soit en commandite par intérêt. Sans cela, la loi actuelle, au lieu d'être un adoucissement, serait une aggravation ; au lieu d'accorder une faveur, elle crée un obstacle de plus.

(( Je réponds que ceci est accordé, et il ne saurait à cet égard exister aucun doute pour personne.

« Dans la commission, nos investigations ont toujours été limitées et dirigées par cette idée qu'il s'agissait de sociétés en commandite par actions ou de sociétés anonymes ; c'est même exprimé en termes implicites, sinon formels, dans l'exposé des motifs. Je ne l'ai pas sous les yeux, mais je suis sûr que ThonorableM. Duvergier y indique fort bien qu'il ne s'agit ni des sociétés en nom collectif ni des sociétés en commandite par intérêt, mais des sociétés par actions, soit anonymes, soit en commandite.

« Donc, sur cette question, il est inutile d'insérer quoi que ce soit dans la loi : elle est claire, et il n'y a pas lieu de redouter aucune controverse. Il va de soi que tout ce qui est décidé dans une loi sur les sociétés anonymes ou sur les sociétés en commandite par actions ne saurait s'appliquer à la commandite simple ou par voie d'intérêt. Ainsi, toutes les fois qu'à l'avenir les sociétés coopératives se constitueront sans diviser leur capital en actions, elles ne seront pas plus atteintes par la loi actuelle qu'elles ne l'étaient dans le passé par la loi de 1856. A une condition, toutefois, c'est qu'elles réalisent toutes les prescriptions du droit commun, et notamment qu'elles satisfassent aux prescriptions de publicité qu'il impose.

« Si je me trompe, je demande à être relevé parle gouvernement, ou

par nos honorables collègues de la commission ; mais je crois exprimer ce qui est, et avoir le droit de conclure sur la première demande de l'honorable M. Garnier-Pagès en disant qu'elle a obtenu satisfaction.

« M. Darimon. — Votre exposé est très exact.

« M. Marie. — L'art. 48 exprime ce que vous dites. »

Et comme M. Garnier-Pagès insistait à la séance du lendemain 8 juin 1867, M. le rapporteur lui répondait:

« Je voudrais ramener M. Garnier-Pagès à cette croyance que la loi, malgré l'obscurité qu'elle présente à son esprit, est une loi parfaitement claire. Il me semblait que les observations présentées hier, à la fin de la séance, par l'honorable M. Emile Ollivier, avaient mis en pleine lumière Tesprit de la loi. Je vais, puisque ce résultat n"a pas été atteint, contrairement à mes prévisions, essayer de l'atteindre.

« Le projet de loi primitif, auquel se rattachait tout à l'heure l'argumentation deThonorable M. Garnier-Pagès, s'appliquait manifestement, avec la limitation que l'art. 51 donnait à son application, aux sociétés par actions. L'art. 53 le disait de la manière la plus expresse :

« Lorsque les parties auront adopté la forme de la société en commandite par actions ou de la société anonyme, la société ne pourra être définitivement constituée, et les actions ou coupons d'actions ne seront négociables qu'après le versement du dixième du capital, qui consiste en numéraire. Les actions ou coupons d'actions, quel que soit le montant du capital social, pourront être inférieurs à 100 francs.

« Dans les mêmes cas, la souscription de la totalité du capital social et le versement du dixième pourront être valablement constatés par une déclaration sous signature privée du gérant ou des fondateurs. »

(( Il était bien clair que les dispositions favorables de l'art. 53 et de l'ensemble de la loi ne s'appliquaient qu'à l'hypothèse prévue, celle où les sociétés appelées coopératives se constitueraient en sociétés en commandite par actions ou en sociétés anonymes par actions, c'està-dire dans l'une des deux formes énoncées dans les titres I et II du projet de loi.

« Qu'a fait le projet définitif? Il a sans doute modifié gravement, comme on l'a expliqué hier et aujourd'hui, l'art. 51 en généralisant l'application de la loi, on n'excluant aucun des modes de l'activité industrielle et coniniorciale ; mais il a respecté le principe que je viens d'indiquer.

« Le titre des sociétés à capital variable appartient à une loi qui s'appelle une loi sur les sociétés par actions ; donc ces faveurs, ces facilités

DES SOCIETES A CAPITAL VAI{IAnLE 1J9

pour mieux dire, que les articles qui suivent accordent, facilités qu'on trouve (le ce côl(^ {L'oraleur indifjiie les hancs à sa (jauche) insuffisanlos, et de ce côté {L'orateur in(li(jiie la droile) peut-être cxagcrées, ne s'appliquent manifestement «pi aux sociétés par actions, qu'elles soient anonymes ou en commandite.

« Donc, le nouveau projet reste dans les principes du promicn-, et je crois avoir réussi à démontrer ([ue le premier s'applicpiait aux cas où les sociétés coopératives prendraient la forme de sociétés par actions. Dans l'hypothèse inverse, reste la liberté, reste l'ensemble de cette organisation : les sociétés civiles, quand l'objet de la coopération pourra être civil, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, et même les sociétés, si on peut leur donner ce nom, en participation. »

2947. — Il n'est donc pas douteux que les sociétés à capital variable pourront toujours, aujourd'hui comme par le passé, se constituer d'après les règles du droit commun ; pour cela, elles devront s'abstenir de diviser leur capital en actions. Elles pourront donc se former, soit sous la forme d'une société en nom collectif, soit sous la forme de la commandite simple, soit encore sous la forme iViine association en participation. Elles pourront même se constituer en sociétés civiles.

2948. — « Comme on le voit, disent MM. Mathieu et Bourguignat (n. 275), les sociétés à capital variable sont bien moins une espèce particulière qu'une modalité des sociétés telles que les a établies le droit commun. En réalité, toute association coopérative est avant tout une société en nom collectif, en participation, en commandite, ou anonyme, suivant la forme qu'elle a spécialement adoptée. C'est ce que notre article fait bien comprendre en disant que les associations de cette sorte sont d'abord soumises « aux règles générales qui leur sont propres, suivant leur forme spéciale ».

« Seulement, lorsque, aux stipulations que cette forme comporte, elles ajoutent la clause d'augmentation ou de diminution facultative de leur capital, prévue en l'art. 48, comme immédiatement la sécurité des tiers qui ont à traiter avec elles s'en trouve atteinte, la loi y pourvoit par des dispositions spéciales auxquelles ce même article renvoie. »

2949. — Cependant il faut se garder d'exagérer la portée de ce principe défendu par M. Ollivier et le rapporteur de la loi, et qui consiste à admettre que les sociétés à capital variable constituées par actions sont les seules auxquelles s'applique le titre III de la loi de 18G7.

Il est certain que les art. 49 et 50 et le dernier paragraphe de l'art. 51 II 9

sont spéciaux aux sociétés par actions ; mais les art. 51, § 1 et 2, 52, 53 et 54 sont d'une application générale. Cette distinction est faite par tous les auteurs (Mathieu et Bourguignat, n. 276 et suiv.).

2950. — Les sociétés à capital variable sont civiles ou commerciales suivant la nature de leurs opérations. Ainsi, sont civiles : 1«> les sociétés de production, quand elles ont pour objet l'exploitation d'une industrie agricole ou l'extraction de mines ou carrières ; 2° les sociétés de consomriiation, quand elles ne vendent pas au public, mais seulement aux associés (Bourges, 19 janv. 1869, S. 69.2.323, D. 69.2.323 ; — Paris, 20 mars 1888, J. Soc, 91.161 ; — Trib. com. Nantes, 26 juin 1886, /ô/J., 89.93 ; —Trib. Périgueux, 3 août 1887, R. Soc, 87.580; — Trib. com. Marseille, 17 déc. 1897, J. de Marseille, 96.1. 79. — Sic : Baudry-Lacantinerie et Wahl, Tr. de la société, etc., n. 121 ; Guillouard, Tr. de la soc, n. 96; Hauriou, note sous Cons. d'État, 24 déc. 1897, S. 99.3.17 ; Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 115, et t. 2, n. 1037 ; Houpin, n. 967 ; Thaller, Etude sur les actes de commerce, Ann. de dr. com., t. 9, 1895, Doctrine, p. 186). Sont commerciales, au contraire : 1" les sociétés de production, quand elles se rattachent à l'industrie commerciale ou manufacturière ; 2° les sociétés de consommation qui vendent au public (Marseille, 17 déc. 1896, précité).

2951. — Rappelons que depuis la loi du 1" août 1893, les sociétés à capital variable, constituées sous la forme commerciale de la commandite ou de l'anonymat, quel que soit leur objet, sont considérées comme commerciales.

MM. Lyon-Caen et Renault;(n. 1037), Arthuys {R. crit., 1895, p. 337), considèrent comme commerciales les sociétés de crédit mutuel, parce que ces sociétés font des opérations de banque et que ces opérations figurent parmi les actes de commerce. MM. Vavasseur (n. 1004) et Hubert Valleroux (R. Soc, 1884, p. 251) les considèrent, au contraire, comme civiles, parce que ces sociétés sont exemptes de tout esprit de spéculation.

2952. — Toute société peut, quel que soit son objet, se constituer à capital variable, à l'exception des sociétés d'assurances anonymes à primes (Décret du 22 janv. 1868).

2953. — Examinons donc d'abord les dispositions qui concernent spécialement les sociétés à capital variable par actions ; nous étudierons ensuite celles qui régissent toutes les sociétés à capital variable, quelle quen soit la forme.

§ lor. — Règles spéciales aux sociétés à capital variable par actions.

2954. — Voici d'abord le texte des art. 49 et 50 et de Tari. 51, § 3 : « Aht. 49. — Le capital social ne pourra ôtre porté par les statuts

constitutifs de la société au-dessus de la somme de 200.000 francs.

« Il pourra être augmenté par des délibérations de rassemblée générale prises d'année en année ; chacune des augmentations ne pourra être supérieure à 200.000 francs.

(( Art. 50. — Les actions ou coupons d'actions seront nominatifs, même après leur entière libération ; ils ne pourront être inférieurs à 50 francs.

« Ils ne seront négociables qu'après la constitution définitive de la société.

« La négociation ne pourra avoir lieu que par voie de transfert sur les registres de la société, et les statuts pourront donner soit au conseil d'administration, soit à l'assemblée générale, le droit de s'opposer au transfert.

« Art. 51, § 3. — La société ne sera définitivement constituée qu'après le versement du dixième. »

2955. — Ainsi, dès qu'une société par actions veut insérer dans ses statuts la clause de variabilité du capital, il lui est interdit de porter, pour la première année de son exercice, le capital social à une somme supérieure à 200.000 francs.

« Pourquoi cette limite ? Pourquoi cette restriction ? disait M. le ministre du commerce au cours de la discussion (séance du 8 juin 1867). Il eût été à désirer qu'on n'en mît aucune, je le reconnais ; mais quel est le danger qu'on a voulu éviter et qu'ont voulu éviter toutes les législations sur la matière ? Le voici : si toutes les sociétés en commandite ou anonymes, quelle que soit l'importance de leur capital, peuvent être constituées avec la faculté de s'en retirer, toutes les garanties stipulées dans les titres ler et II de la loi disparaissent en même temps. Ainsi, l'actionnaire ne sera plus tenu de verser soit la moitié de son action, soit la totalité de son action.

<* La faculté de retrait de la société à capital variable crée, pour toutes les sociétés à responsabilité limitée et pour toutes les sociétés en commandite, un danger considérable. Or, si cette faculté de retrait est utile dans les sociétés coopératives, si elle est essentielle dans ce genre de société, elle serait funeste dans les autres ; il y aurait les plus grands inconvénients dans une société anonyme et dans une société en com-

mandite, qui s'appliquent à des capitaux considérables, de consacrer une faculté de retrait, de la consacrer dans les proportions où elle existe pour les sociétés à capital variable. Il y avait là un danger très grave ; c'est pour éviter ce danger qu'on a posé la restriction que les sociétés coopératives, à leur origine et dans la première année de leur établissement, ne pourraient avoir qu'un capital de 200.000 francs. »

2956. — Le capital social ne peut être augmenté, d'une part, que chaque année au plus, et d'autre part, que jusqu'à concurrence de la même somme de 200.000 francs pour chaque augmentation.

2957. — La loi ne fixe pas le minimum du capital. Ce minimum dépend donc des règles propres à la société par actions que les fondateurs ont adoptées.

« Par exemple, en ce qui touche les sociétés anonymes, disent MM. Mathieu et Bourguignat (n. 283), nous savons déjà que le nombre de sept associés est indispensable à leur constitution. D'autre part, nous allons voir que pour toute association coopérative par actions, les coupures ne sauraient être inférieures à 50 francs, et que la société n'est constituée que si un dixième au moins sur le montant des actions a été versé. Il résulte donc, et c'est une observation qui a été faite au cours de la discussion, qu'une société coopérative, sous forme anonyme, est légalement constituée dès qu'elle a un capital souscrit de 350 francs et un capital versé de 35 francs.

« Sous forme de commandite, elle comporterait même un capital inférieur, s'il est vrai, comme nous l'avons enseigné, que la commandite par actions soit possible dès que les titres d'une société de cette sorte ont été souscrits par quatre personnes, y compris le gérant. »

2958. — L'art. 50 de la loi de 1867 fixait le taux des actions à un minimum de 50 francs. Celte disposition a été supprimée par l'art. 6 de la loi du 1*"" août 1893. Il en résulte que le taux minimum des actions, dans les sociétés à capital variable, est réduit à 25 francs, comme dans les sociétés par actions dont le capital n'excède pas 200.000 francs (Lyon-Caen et Renault, t. 2, Appendice, n. 45).

Si le capital social venait à dépasser 200.000 francs par suite des augmentations annuelles, il semble conforme à l'intention du législateur d'admettre pour les actions nouvelles le même taux de 25 francs. Cependant, dans le sens de la loi, la solution opposée paraît plus juridique : le capital social étant supérieur à 200.000 francs, le taux des actions, à défaut de texte contraire, doit être au minimum de 100 francs, conformément à l'art. P*" de la loi de 1867, modifié par la loi de 1893

DES SOCIETES A CAPITAL VARIABLE i33

{Sic: Hoiipin, l. 2, n. 982, p. 170, note 1 ; Lyon-Caen el Renault, /or. cit. ; Thallor, n. 657, p. 377, note 1).

2959. — Les actions ou coupons d'actions ne cessent jamais d être nominatifs, môme après leur libération, et la négocijilion ne peut en être faite que par voie de transfert sur les registres de la société.

u Quant à la forme nominative et à la cession par voie de transfert sur les registres de la société, nécessaires afin de prévenir la fraude et l'agiotage, dit le rapport, loin d'être une entrave pour des associations entre ouvriers, elles répondent à leur sentiment et consacrent ce que l'expérience leur a enseigné. Le plus grand noiubre de ces associations s'est imposé spontanément et l'action nominative, et la forme du transfert. Quelques statuts ont été plus loin en exigeant, pour la cession de la part d'intérêt, l'autorisation de la société réunie en assemblée générale. Elles ont compris, avec une intelligence remarquable de leurs véritables intérêts, qu'elles devaient être des sociétés de personnes plus que des sociétés de capitaux. Leur avenir dépend, en grande partie, de leur union, et celle-ci naîtra surtout de l'harmonie des éléments qui en constitueront le personnel. Ce qu'il faut souhaiter de voirréunis sous le même drapeau, ce sont des ouvriers qui se connaissent, liés par la pratique des mêmes devoirs, laborieux, économes, intelligents, quoique à des degrés divers, et mettant en commun ce capital moral, supérieur de beaucoup, au point de vue du succès même, aux faibles ressources matérielles sur lesquelles reposera l'association. Que dans ces conditions, ils veuillent surveiller de près la transmission des parts, et même se réserver le droit d'y opposer leur veto, cela est rationnel, sage et légitime ; c'est l'application, d'ailleurs, de la règle de droit commun écrite dans l'art. 1861 G. Napoléon. » (Boistel, n. 339 ; Houpin, t. 2, n. 990 ; Pont, t. 2, n. 1751 ; Ruben de Couder, V° Sociétés à capital variable, n. 44. — Contra : Rivière, n. 335).

Mais cette disposition ne s'applique pas au transfert qu'il y aurait lieu d'opérer, en cas de décès de l'un des associés, au profit de ses héritiers (Houpin, loc. cit. ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 1046).

Le droit d'opposition étant dérogatoire au droit commun, ne saurait être admis que dans les conditions de l'article 50 ; en conséquence, il ne peut être conféré par les statuts sociaux ni aux gérants, ni au conseil de surveillance (Houpin, loc. cit. ; Mathieu et Bourguignat, n. 290 ; Pont, t. 2, n. 1752 ; Ruben de Couder, V° cit., n. 45).

2960. — La négociation ne peut être faite qu'après la constitution définitive de la société. L'art. 51, § 3, stipule que la société n'est constituée que par le versement du dixième du capital social.

2961. — Nous avons dit que la société à capital variable par actions n'était constituée que par le versement du dixième du capital social ; nous devons ajouter qu'il n'est pas nécessaire que ce versement soit effectué en une seule fois. Les statuts peuvent stipuler un délai de formation, pendant lequel les associés réuniront, par leurs épargnes, le capital nécessaire à la constitution de la société. M. le ministre du commerce reconnaissait formellement ce principe au cours de la discussion (séance du 8 juin 1867).

« Une société coopérative, disait-il, peut exister entre les associés avant d'exister à l'égard des tiers ; elle constitue alors une sorte de société sui generis, ayant pour objet de recueillir les épargnes de chacun pendant quelques mois, de constituer au moyen de versements de 10, de 15 et de 20 centimes, la somme de 5 francs nécessaire pour la constitution à l'égard des tiers.

« Vous pouvez prendre tout le temps que vous voudrez, des semaines des mois, des années, et former une société qui n'existe pas encore à l'égard des tiers, mais qui existe entre les associés. Une convention est parfaitement licite entre 30, 40, 50 personnes, qui a pour objet de recueillir des souscriptions volontaires et de constituer entre ces personnes une sorte de caisse d'épargne ; chacun y met ses économies de la semaine : 20 centimes, 50 centimes, le salaire le plus modeste ; les sommes varient, les unes étant très minimes, les autres étant plus fortes, jusqu'au moment où on a constitué un petit capital. Nous ne demandons que 35 francs : alors la société commence à exister à l'égard des tiers et peut engager des opérations au dehors. »

§ 2. — Dispositions générales.

2962. — Les art. 51, §§ 1 et 2, 52, 53 et 54 régissent toutes les sociétés à capital variable. Voici le texte de ces articles :

« Art. 51. — Les statuts détermineront une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par les reprises des apports autorisées par l'art. 48.

« Cette somme ne pourra être inférieure au dixième du capital social.

« Art. 52. — Chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable, à moins de conventions contraires et sauf l'application du paragraphe 1" de l'article précédent.

« Il pourra être stipulé que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société.

DES SOCIETES A CAl'ITAL VAHIABLK i35

« L'associé qui cessera de faire partie de la société, soit par reiTet de sa volonté, soit par suite de décision de l'assemblée générale, restera tenu pendant cin{[ ans, envers les associés et envers les tiers, de toutes les obligations existant au moment de sa retraite. • « Art. 53. — La société, quelle que soit sa forme, sera valablement représentée en justice par ses administrateurs.

«Art. 54. — La société ne sera point dissoute par la mort, la retraite, l'interdiction, la faillite ou la déconfiture de l'un des associés ; elle continuera de plein droit entre les autres associés. »

2963. — Ainsi, les statuts doivent fixer la somme en dessous de laquelle le capital social ne pourra être réduit par la reprise des apports, et en cas de silence des statuts, ce minimum est fixé au dixième du capital, chiffre é(juivalent à celui du versement nécessaire pour la constitution de la société.

Dès que le capital social se trouve réduit dans les limites que nous venons de rappeler, toute reprise quelconque d'apports devient impossible.

2964. — L'art. 52 autorise la retraite des associés, sauf, dit-il, l'application du paragraphe 1" de l'article précédent, c'est-à-dire le cas où le capital social se trouve réduit au minimum légal. Dans cette hypothèse encore, la faculté accordée à l'assemblée générale de prononcer l'exclusion de tel ou tel associé ne pourra recevoir aucune exécution ; à moins que les statuts n'aient stipulé qu'au cas de réduction du capital au minimum, l'assemblée générale conserverait son droit d'exclusion si la part de l'associé exclu est reprise immédiatement par un autre sociétaire (Mathieu et Bourguignat, n. 295).

2965. — L'art. 52, § 3, détermine les obligations de l'associé qui se retire, soit volontairement, soit forcément (V. Paris, 22 déc. 1897, J, Soc, 98.172; — Bordeaux, 7avr. 1897, J. Soc, 97.508).

2966. — Si plusieurs associés se coalisaient pour se retirer de la société dans des conditions inopportunes, et pour nuire à la société, ils seraient passibles de dommages-intérêts (Rivière, n. 345 — Réponse de M. Mathieu à M. Picard, séance du 11 juin 1867). Mais, selon M. Rivière, il n'en serait pas de même si plusieurs associés se coali.saient pour exclure un des membres de l'association, car l'assemblée générale, en prononçant cette exclusion, qu'elle n'a besoin de justifier par aucun motif, use d'un droit écrit dans la loi [Op. cit., n. 34Gj.

2967. — Comme corollaire du droit que possède chaque associé de se retirer de la société quand il le juge convenable, la société a de son côté le droit de se réserver la faculté d'imposer le retrait de l'as-

socié. « Il pourra être stipulé, dit l'art. 52, § 2, que rassemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société. » Il faut donc, pour que la société puisse user de son droit : 1° qu'il ait été réservé ou stipulé par les statuts (Seine, 15 avr. 1897, /. Soc, 97.326) ; 2° que la retraite soit prononcée par une délibération de l'assemblée générale des associés, ce qui implique que le conseil d'administration n'a pas qualité pour exclure l'associé (Lyon, 19 mars 1897, J. Soc, 98.60; — Poitiers, 12 juill. 1894, S. 96.1.413).

2968. — La majorité de l'assemblée générale doit être celle prescrite par les statuts, ou à défaut de stipulation, elle est la même que pour la modification des statuts (Paris, 30 juin 1898, J. Soc, 98.495. — V. Wahl, Ann. de dr. corn., 99.28).

2969. — Le droit d'exclusion cesse, et en même temps la faculté de retraite, quand le capital est réduit au minimum déterminé par la loi ou la convention. Cependant la société peut user de son droit d'exclusion si un tiers veut se substituer à l'associé à exclure en le désintéressant, ou si les associés consentent à le désintéresser au moyen d'une cotisation personnelle (Lyon-Gaenet Renault, n. 1041). L'associé exclu a droit à la part qui lui revient de l'actif social liquide à la date de son exclusion, à moins de stipulation dans les statuts fixant à forfait le mode d'évaluation de cette part (Pont, n. 1761).

2970. — L'art. 36 de la loi de 1867 prescrit aux sociétés anonymes de prélever annuellement sur les bénéfices nets un vingtième au moins affecté à la formation d'un fonds de réserve, jusqu'à ce que ce fonds ait atteint le dixième du capital social. Cette disposition est applicable aux sociétés à capital variable constituées sous forme anonyme. Le prélèvement cesse d'être obligatoire lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du capital social, tel qu'il existe à la fin de chaque exercice annuel.

2971. — Aux termes de l'art. 53, la société à capital variable, quelle que soit sa forme, a qualité pour ester en justice par son gérant ou ses administrateurs. Cette disposition est applicable même aux sociétés civiles à capital variable. Elle permet d'échapper à la jurisprudence qui exigeait la mise en cause de tous les membres de l'association (Cass.,8nov. 1836, S. 36.1.811 ; —26 mai 1841, S. 41.1.483 ; — 15 janv. 1896, S. 96.1.77).

2972. — L'art. 54 stipule que la société ne sera pas dissoute, selon les principes du droit commun, par la mort, la retraite. Tinterdiction, la faillite ou la déconfiture des associés, mais qu'elle continuera de

plein droit entre les autres associés. L'objet de cet article est clairement indiqué dans l'exposé des motifs :

« L'art. 1865 C. Napoloon, y lisons-nous, place au nombre des causes qui mettent fin à la société, la mort, l'interdiction ou la déconfiture de l'un des associés.

« On peut déroger à cette disposition ; Tart. 1868 le reconnaît, et fréquemment on rencontre dans les statuts des stipulations de ce genre. Quelquefois même la dérogation résulte de la nature des sociétés.

« L'art. 56 ne fait donc qu'ériger en règle générale ce que la volonté des parties peut exceptionnellement établir. Il est fondé sur le motif que les sociétés de coopération ne peuvent avoir la pensée de rester sous l'empire de l'art. 1865 C. Napoléon, dont l'application mettrait chaque jour en question leur existence. Si par hasard telle était leur volonté, il leur suffirait de l'exprimer ; car de même que des stipulations formelles peuvent déroger à l'art. 1865 C. Napoléon, de même elles pourront s'écarter de la règle écrite dans l'art. 56 du projet. »

2973. — Nous avons traité des sociétés de personnes et de crédit, c'est-à-dire des sociétés en nom collectif; puis des sociétés de crédit et de capitaux, commandite simple ou commandite par actions ; enfin, des sociétés de capitaux dont l'élément personnel est complètement exclu, sociétés anonymes. Nous arrivons maintenant à une combinaisont spéciale, sans laquelle plusieurs opérations commerciales ne pourraient pas se faire en société. Nous voulons parler d'opérations qui demandent à être traitées rapidement, et dont la conclusion ne peut attendre l'accomplissement des formalités longues et minutieuses exigées par la loi pour la constitution des sociétés.

L'association en participation, que le Code de commerce reconnaît, après les trois espèces de sociétés que nous avons déjà étudiées, est donc un puissant auxiliaire pour le commerce. Suppléant aux sociétés ordinaires, quand la nature et l'urgence de l'opération empêchent de recourir à celles-ci, « elle permet de mener à bonne fin des entreprises qu'un commerçant réduit à ses seules forces n'eût pas même osé entreprendre ». (Bédarride, n. 422.)

2974. — Il est essentiel d'étudier les véritables caractères de l'association en participation. Il importe en effet aux participants qu'on ne puisse les confondre avec des associés en nom collectif. Il importe aussi aux tiers qu'on ne puisse, à leur détriment, convertir en participation une société en nom collectif.

§ 1**'. — Caractères de l'association. — Preuve.

2975. — Le Code de commerce ne nous donne aucune définition de l'association en participation. Il se borne à dire (art. 47) que, « indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît lès associations commerciales en participation », et (art. 48) « que les associations relatives à une ou plusieurs opérations de commerce, ont lieu

pour les objets, dans les formes, avec les proportions d'intérêt et aux conditions convenues entre les participants ». Ainsi, le Code n a rien voulu innover ; il a voulu simplement donner une consécration légale au contrat que l'usage avait introduit dans la pratique commerciale. Recherchons donc dans les origines de la participation quel est son caractère, et à quels signes on la peut reconnaître.

2976. — Sous Tempire de Tordonnance de 1673, la participation était qualifiée de société anonyme, parce que, disait Savary, « elle était sans nom ; qu'elle n'était connue de personne, comme n important en façon quelconque au public ». Tous les jurisconsultes enseignaient de même. « Tout ce qui se fait en la négociation, ajoute Savary {Parfait négociant, t. I, liv. I, ch. 1, des Sociétés, p. 25), tant en Tachât qu'en la vente de la marchandise, ne regarde que les associés chacun en droit soi ; de sorte que celui des associés qui achète est celui qui s'oblige et qui paye au vendeur ; celui qui vend reçoit de l'acheteur. Ils ne s'obligent point tous deux ensemble envers une tierce personne ; il n'y a que celui qui agit qui est le seul obligé ; ils le sont seulement l'un envers l'autre en ce qui regarde la société. Il y en a qui sont verbales, d'autres par écrit, et la plupart se font par lettres missives que les marchands s'écrivent respectivement l'un à l'autre. Les conditions en sont souvent brèves, n'y ayant qu'un seul et unique article, et elles finissent quelquefois le même jour qu'elles sont faites. »

2977. — Telle était, d'après l'ordonnance de 1673, l'association en participation. Entre associés, il existe une véritable société. Mais à l'égard des tiers, rien de semblable : celui qui traite est seul obligé ; contre lui seul peuvent être dirigées les actions des tiers ; ces derniers, sous aucun prétexte, n'ont le droit de rechercher les participants qui n'ont pas traité avec eux.

Ce n'est qu'une application de la jurisprudence itahenne. C'est dans ce pays, en effet, que s'est développée, dans les temps les plus reculés, la participation, et il n'est pas sans intérêt de rechercher quel en était, dans ce pays, le caractère dominant.

« Maxima est differentia, disait Casarégis (Disc. 39, n. 30, 31, 32), inter socium et participem, et sic diversi in jure producuntur effectus, quorum prœcipui sunt ut participes non teneantur, nisi ad ratam capital is pro quo participant in negotio. Neque ipsi agere possunt contra debilores societatis, neque conveniri valent a creditoribus. » (V. Ansaldus, de Commercio, dise. 73, n. 8.)

Ce dernier effet est surtout celui sur lequel insiste le cardinal de

DES ASSOCIATIONS EN PARTICIPATION fli

Luca : « Conlra parlicipem niilla dalur aclio, nc(jiie inlrcl régula ut obligalio conlrucla per socium officiai cons(n'iuni. Credilorl alla non dalur aclio, nisi ()bli<pia ex pertiona propria ac direcli debiloris, cujus dicilur Icgalifi procuralor, ejusipie jura exercerc polesl, el pro ul ipsi debilori compelunl ; secus auleni si non conipetal. » [De Crédita, dise. 88, n. 4 cl 11. — V. Disc. 27, de Localo, n. 4 et 5.)

2978. — Voici maiiilcnanl comment s'exprimait Polliier : « La société anonyme ou inconnue, qu'on a|)[)elle aussi compte en participation^ est celle par la([iielle deux ou plusieurs personnes conviennent d'être de part dans une certaine négociation (|ui sera laite par l'une d'entre elles en son nom seul. Par exemple, je trouve une certaine partie de marchandises à acheter pour revendre. N'ayant pas les fonds nécessaires pour faire seul cette négociation, je vous propose par lettre missive si vous voulez en être de part avec moi. Vous me faites réponse que vous le voulez bien, et que vous me ferez tenir les fonds nécessaires pour votre part. En conséquence, je fais la négociation seul en mon nom. C'est une société anonyme qui est contractée entre nous, dans laquelle je suis le seul associé connu et vous l'associé inconnu. » (Contr. de soc, n. 61.)

2979. — Telle était la participation sous l'ancien droit. Le Code de commerce n'a rien innové à cet égard^ puisqu'il n'a fait que consacrer l'usage antérieur. Ainsi, ce qu'on entend aujourd'hui par association en participation, c'est bien ce que, dans l'ancien droit, on désignait déjà sous ce nom : c'est la convention dont parle Savary.

2980. — Mais il s'agit de déterminer ce qui est de l'essence de ce contrat, quels en sont les caractères propres, permettant de les distinguer des sociétés ordinaires.

2981. — Plusieurs auteurs ont vu le caractère dominant de la participation dans le fait qu'elle est contractée en vue d'une seule opération ou de quelques opérations déterminées qui doivent être exécutées dans un bref délai. Telle est l'opinion de M.Locré (Esp. C. com.— Sur iart. 47). « Le caractère distinctif de la société en participation, dit-il, celui qui ne permet de la confondre ni avec la société collective ni avec la société en commandite, c'est de n'être formée que pour une ou plusieurs opérations momentanées et passagères, en sorte qu'elle finisse avec ces opérations. »

2982. — M. Pardessus (n. 1046) s'exprime en ces termes : « Le caractère propre d'une association en participation, c'est qu'elle soit relative à une ou plusieurs opérations de commerce dont l'objet est né au moment où les parties font leur convention, et qu'elle ne se pro-

longe pas au delà du temps nécessaire pour les achever ; tandis qu'une société est formée pour se livrer à des opérations successives, et telles que les amèneront pendant sa durée le cours des choses et la suite des affaires qui se présenteront dans la branche de commerce pour l'exercice de laquelle les parties se sont unies. Les juges peuvent donc s'arrêter à ce point, chaque fois qu'ils verront que des parties sont convenues de faire ensemble une ou plusieurs affaires déterminées, dont l'objet existe au moment de leur convention ; encore bien que le développement de ces affaires et la mise à fin de l'entreprise puissent et doivent créer une succession de négociations et d'opérations futures, ils pourront y voir une simple association en participation et repousseront les prétentions des tiers qui voudraient faire considérer les participants comme associés en nom collectif. Lorsqu'au contraire ils verront que ce n'est point telle ou telle opération isolée ou déterminée qui a été le but de la réunion, mais une série d'affaires qui n'étaient point nées ou ne pouvaient pas être prévues alors, en un mot, qu'au lieu d'opérations certaines et envisagées par les parties, elles ont projeté de se livrer, soit pendant un temps déterminé, soit jusqu'à ce qu'il plaise à l'une de se retirer, aux opérations qui se présenteraient pendant le temps de leur réunion, ils peuvent en conclure qu'une société a été contractée. »

MM. Malepeyre et Jourdain (p. 260) et Persil, sur l'art. 47, s'expriment dans le même sens. Ces opinions ont exercé sur la jurisprudence ancienne une influence considérable, et amené des divergences regrettables d'appréciation sur des faits identiques (V. C. ann. de Sirey^ sous l'art. 47 C. com.).

2983. — On voit en effet parce qui précède à quelle incertitude on se trouverait livré, si l'on ne pouvait préciser autrement que ne l'ont fait MM. Pardessus, Malepeyre et Jourdain, et Persil, les caractères de la participation. Heureusement nous allons trouver dans le Traité des sociétés de M.Troplong (n. 499 et suiv.) des idées plus certaines, plus décisives :

« D'abord, elle (l'association en participation) est occulte, essen^ tiellement occulte. Quel que soit son objet, si elle se manifeste au public, elle n'est pas une participation, momentanée ou prolongée, embrassant une affaire née ou une affaire à naître, une opération simple ou des opérations successives; dès l'instant qu'elle ne reste pas concentrée dans des rapports intérieurs, elle est une société collective ; le nom de participation est menteur, il ne lui appartient pas. Mais ceci ne suffit pas ; il est un autre trait auquel on doit s'attacher : c'est que

la participation ne confond pas la propriété des mises; c'est que les parties no se sont pas associées pour former un capital social, un fonds appartenant à la société ; c'est qu'en se réunissant, elles retiennent la propriété de leurs apports ; c'est que leur association ne leur donne de droits respectifs que pour entrer en compte des profits et pertes, et qu'avant ce temps il n'y a pas de fusion d'intérêts, de vie commune, d'action simultanée; tout est individuel : propriété, industrie.

« Je sais que cette vérité a été obscurcie par un arrêt de la Cour d'Aix du 14 juillet 1823 (D.26.1.3G1), qui a cru que la participation, semblable en ce point aux autres sociétés, fait des mises respectives une copropriété sur laquelle les participants ont un droit collectif. Mais c'est là une erreur, une dangereuse erreur. Si le pourvoi dirigé contre cet arrêt fut rejeté par la chambre civile, après avoir été admis par la chambre des requêtes de la Cour de cassation, c'est que des circonstances de fait dominèrent la question de droit (Arr. 19 juin 1826, D. 26.1.361). En principe, la participation ne crée pas de patrimoine commun, et les mises restent propres aux associés.

Les auteurs italiens, De Luca entre autres, ont mis le doigt sur ce côté sensible avec une justesse parfaite {De Loc. cond., 29, n. 4, 5. — V. arrêt de Cass., 7 août 1838, d'où sort un argument conforme, D. 38.1.316). M. Vincens est presque le seul parmi nous qui ait su le faire ressortir (t. 1, p. 379, n. 4). C'est là, je le répète, le signe caractéristique et saillant ; c'est par là que la participation n'est pas une vraie société. Sans cela, pourquoi donc l'aurait-on classée hors des catégories de la société? Croyez-vous qu'une association cesse d'être une société, parce qu'elle est momentanée, ou bien parce qu'elle s'applique à des opérations nées, déterminées, non successives? Non, assurément. Mais une association n'est pas une société normale quand elle ne forme pas un fonds commun, un capital social, quand chacun des associés ne démembre rien de la propriété de son apport ; car dans ce cas, il lui manque une des conditions de l'art. 1832. »

2984. — Ainsi, contrat occulte, — pas de raison sociale, — pas de capital social distinct des biens particuliers des associés, — pas de siège social : tels sont les caractères principaux des associations en participation. Peu importe que les parties se proposent de se livrer à une ou plusieurs opérations déterminées. Lorsqu'une association se présente avec cet aspect, il importe peu qu'elle soit limitée à une ou à plusieurs opérations, ou qu'elle embrasse un ensemble d'opérations déterminées: c'est une association en participation (Alauzet, t. 1, n. 407; Bédarride, t. 2, n. 431 ; Boistel, n. 367; Delamarre et Lepoitvin,

t. 3, n. 30 et 32 ; Deloison, t. 2, n. 552 et s. ; Démangeât, sur Bravard- Veyrières, t. 1, p. 387, note 1 ; Houpin, t. 1, n. 245 ; Lyon-Gaenet Renault, t. 2, n. 1053 ; Massé, t. 3, n. 1981 et s. ; Pont, t. 2, n. 1803 et 1827 ; Poulie, des Assoc. en particip., n. 54 et s. ; Rivière, p. 49 ; Vavasseur, t. 2, n. 315 ; — Cass., 7 août 1838, 11 mai 1857, 4 déc. 1860, D. 61.1.302; - 10 nov. 1861, 29 juill. 1863, 18fév. 1868, 21 mars 1876, S. 79.1.454 ; — 30 juill. 1877, S. 77.1.473 ; — 26 août 1879, S.79.1.454 ;

— 9 fév. 1887, D. 87.1.489; — Paris, 27 janv. 1876, D. 79.2.74, et 9fév. 1884, i?. Soc, 85.9; — Chambéry, 11 fév. 1880; — Nancy, 13 juill. 1886, R. Soc, 86.502 ; — Rennes, 20 juin 1887, B. Soc, 89.24 ;

— Poitiers, 22 déc. 1887, B. Soc, 88.216 ; — Douai, 15 juill. 1892, B. Soc, 93.20 ; — Cass., 18 mai 1896, /. Soc, 96.399).

Parcourons la jurisprudence.

2985. — Jugé qu'il faut considérer comme une association en participation :

L'association formée pour l'exploitation d'un établissement de bains, lorsqu'elle a un caractère occulte (Cass., 5 juill. 1825, Dalloz, Bép.^ n. 1607-1'').

2986. — L'association formée pour l'exploitation d'un genre particulier d'industrie, telle que la [fabrique de coiffures et équipements militaires (Cass.,7 oct. 1836, S. 37.1.650, Dalloz, Bép., n. 1608-2°) ;

2987. — L'association contractée pour l'acquisition d'un bateau à vapeur, dans le but soit de le revendre, soit de l'exploiter en l'employant au transport des passagers (Bordeaux, 14 mai 1841, Dalloz, Bcp,, n. 122-10).

2988. — L'association qui a pour objet l'exploitation d'un brevet d'invention relatif au mode de triturer les bois de teinture et l'achat des matières nécessaires à cette exploitation, alors qu'il n'y a ni nom, ni raison, ni signature sociale (Rouen, 19 juin 1844, S. 44.2.393, D. 44. 2.204 ;— Paris, 27 janv. 1876, S. 80.2.11, D. 79.2.74).

2989. — L'association fondée pour l'exploitation d'un journal, alors qu'elle n'a pas de raison sociale : les lois sur la presse ne s'y opposent, pas (Cass.. 8 juill. 1879, S. 81.1.377).

2990. — Peu importe que l'un des associés ait surabondamment publié la dissolution de cette société dans les mêmes formes que pour les sociétés en nom collectif; ce fait ne saurait changer la nature de l'association, alors surtout qu'il a été dit dans l'extrait que nonobstant cette publication, la société était purement en participation (Paris, 9 mars 1843, S. 43.2.273, Dalloz, Bép., n. 1618-10»).

2991. — La convention formée pour l'exploitation d'un champ de

courses, lorsque l'un des associés se borne à fournir le terrain etù étal)lir les constructions, et que le deuxième pourvoit seul et à ses frais h tous les détails de l'exploitation, moyennant une somme fixée à forfait, sans (jue l'autre puisse s'immiscer jamais dans l'exploitation, et avec stipulation (fue le [)roduit net de chaque réunion sera partap^é dans une proportion déterminée (l^aris, l*^"- juill. 1852, P. 52.2.211, Dal loz, Rc'p., n. 1618-120).

2992. — L'association formée entre plusieurs personnes pour le commerce des grains, bien qu'elle ait été qualifiée dans l'acte qui Ta constituée de société en commandite, si elle n'a pas de raison sociale, et si les parties sont convenues de supporter les pertes et de partager les profits par portions égales (Agen, 23 nov. 1853, S. 54.2.23, D. 57.1. 303).

2993. — L'association formée entre deux personnes, sans apport social, sans caisse sociale, ayant pour objet des opérations particulières, effectuées tantôt par l'une, tantôt par l'autre, et pour lesquelles elles se donnaient respectivement leur procuration (Gass., 11 mai 1857, S. 57.1.843, D. 57.1.303).

2994. — La convention aux termes de laquelle deux négociants conviennent que l'un d'eux fera dans une localité des achats de marchandises,et que l'autre à qui elles seront expédiées, les revendra dans la localité où il réside, avec partage entre eux des bénéfices et des pertes (Cass., 4 juin 1860, S. 61.1.75, D. 60.1.267; — 13 avr. 1864, S. 64. 1.173, D. 64.1.305).

2995. — La société formée pour un temps déterminé entre agents de publicité, dont l'industrie consiste dans la publication de correspondances politiques ou autres, de dépêches télégraphiques, d'annonces publiques ou privées, alors que chacun des associés conserve l'exploitation de ses atïaires et de sa cHentèle particulière, à la charge de rendre compte à la société des opérations par lui faites, les profits et pertes étant mis en commun, de sorte que chacun d'eux continue à agir en son propre nom, et non sous une signature sociale (Cass., 4 déc. 1860, S. 62.1.575, D. 61.1.302).

2996. — La convention formée entre plusieurs personnes , par laquelle chacune s'engage à n'entreprendre aucune opération commerciale pour son commerce particulier sans avoir proposé aux autres d'y prendre part, mais demeurant libre si ces derniers refusaient de faire cette opération pour son propre compte. Cette convention a pour objet de créer une série d'associations en participation, dont la forma-

lion et la dissolution ne sont pas soumises aux formalités de publicité légale (Cass., 21 juin 1864, S. 64.1.317, D. 64.1.389).

2997. — La société formée pour l'exploitation dune usine, avec engagement de conserver à la société un caractère occulte, d'en cacher l'existence, de confier l'administration à un seul des associés (Douai, 13 juin. 1877, S. 77.2.199 ; - Poitiers, 22 déc. 1887, S. 88.2.1).

2998. — L'association formée pour la confection de travaux d'une section de chemin de fer dont les associés se sont rendus adjudicataires, alors qu'il n'y a ni siège social, ni fonds social distinct des avoirs des associés, ni raison sociale (Cass., 30 juill. 1877, S. 77.1.473, D. 78. 1.290;— Ghambéry, 11 fév. 1880, S. 81.2.237, 1125, Dalloz, i?e/?., Supp., V° cii.,u. 1969-50).

2999. — Jugé, au contraire, qu'une société, bien quelle ait été qualifiée d'association en participation dans l'acte par lequel elle a été constituée, n'en est pas moins une société en nom collectif, si elle a un siège et une raison sociale, signes caractéristiques d'un corps moral distinct delà personne même des associés (Cass., 29 juill. 1863, S. 63. 1.447, D. 64.1.27; — Bordeaux, 6 fév. 1849, S. 49.2.535, D. 51.2 229; — Nancy, 25 avr. 1853, S. 55.2.535, D. 55.2.349; — Colmar, 23 juin 1857, D. 58.2.44).

3000 — D'après un autre jugement, si à une convention qualifiée par les parties d'association en participation, et formée pour l'exploitation d'une entreprise adjugée à une personne seule, laquelle agissait en réalité pour le compte de divers, a été substitué un acte de société réglant sur des bases nouvelles la situation de l'entreprise, fixant le capital social en le divisant en actions négociables en Bourse par le ministère d'agent de change et organisant tout le fonctionnement de l'entreprise par la création d'un conseil d'administration et d'un personnel salarié, avec des pouvoirs et des responsabilités minutieusement déterminés, les tribunaux peuvent décider que cet acte a eu pour but et pour effet de substituer à une participation une société proprement dite, une personne morale qui ne laisse plus subsister sur la tête des intéressés que des droits incorporels (Cass., 23 déc. 1895, S. 96.1.533).

3001. — Jugé que le caractère de société en nom collectif peut être attribué à une association qualifiée de participation, si ce caractère résulte des circonstances de la cause, et alors même que cette association aurait été formée sans raison sociale et par un acte secret (Cass., 8 mai 1867, S. 67.1.313, D. 67.1.225. — Coitirà : Em. Moreau, note sous cet arrêt, S. Ibid, — Comp. Cass., 13avr. 1886. S. 87.1.181, D. 86.1.185).

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3002. — .Iii^^é ({iriuie sociélo forniée entre des entrepreneurs de consl raclions, dans le hul «racheter des terrains et d'y élever des maisons pour les revendre, doit être considérée comme une société en nom collectif, et non comme une simple association en participation, bien (jue l'acte constitutif n'indique aucune raison sociale, lorsque les associés réunis pour un môme objet et sous une même direction, se sont déclarés solidîiires (Trib. com. Marseille, 17 déc. 1866, joint à Cass., 3 fév. 1869, S. 69.1.217).

3003. — Disons en terminant que la question de savoir si une association commerciale constitue ou non une participation est une question de fait, exclusivement réservée aux juges du fond, et leur décision à cet égard échappe à la censure de la Gourde cassation (Cass., 5 juill. 1825, Dalloz, /?e>.,n. 1607-P ; — 30 avr. 1828, Dalloz, /?^/)., V" ^c/e c/e commerce, n. 280 ; — 7 déc. 1836, S. 37. 1.650, Dalloz, Bép., n. 421 ; — 8janv. 1840, S. 40.1.19, Dalloz, Bép.,Y^ cit., n. 1608-1°; —8 mai 1867, S. 67.1.313, D. 67.1.226; — 21 mars 1876, S. 79.1.459, D. 76.1.198; — 8 juill. 1879, S. 81.1.317; — 26aoûtl879, S. 79.1.454, D. 80.1.120; - 20 juin 1881, S. 84.1.30, D. 83.1.262; — 31 juill. 1893, S. 96.1.284, D. 94.1.261).

3004. — Les caractères de la participation étant ainsi déterminés, il paraît facile de résoudre la question qui a longtemps divisé les auteurs : celle de savoir si la participation constitue un être moral. La question est généralement résolue aujourd'hui par la négative.

« Endroit, en eflet, dit M. Bédarride (n. 433), un être moral ne peut exister sans qu'il ait des droits donnant naissance à des obligations et à des actions, sans une propriété déterminée dont il a l'unique direction, la pleine et entière administration ; enfin, sans un nom qui le personnifie et manifeste publiquement son existence. Ainsi, dans les sociétés commerciales ordinaires, nous rencontrons un capital social qui, formé des mises réalisées par les associés, n'appartient plus à aucun d'entre eux, est devenu la propriété exclusive de la société, personne distincte s'appelant telle compagnie, ou telle chose. Dès lors, ceux qui traitent avec ce nom ou avec cette chose, font évidemment confiance à ceux dont la société se compose, les ont directement pour obligés, bien qu'un seul d'entre eux ait contracté.

« Est-ce que rien de tout cela se réalise dans la participation? Où est le fonds commun, le capital social ? S'il existait, nous venons de le voir, il n'y aurait plus de participation.

« Est-ce que les coparticipants ont jamais établi une communauté mdivise, un droit de copropriété quelconque ? Mais leur but n'a été

que le partage des bénéfices, et ceux-ci ne pouvant résulter que de la liquidation de la société, faut-il bien reconnaître que lindivision ne naîtra réellement qu'après que l'association aura été rompue.

« Il importe peu que l'achat de l'objet ayant fait la matière de Topération ait été contracté et payé au moyen de sommes versées par chacun des coparlicipants. La réception de ces sommes de la part de l'associé, le constitue débiteur jusqu'à due concurrence, avec obligation de restituer, sauf la portion des bénéfices à ajouter, ou celle dans les pertes à retrancher ; mais après comme avant cette réception, le participant n'agira-t-il pas sous son propre et privé nom ? Est-ce qu'il est tenu d'indiquer en rien qu'il contracte également dans l'intérêt et pour le compte d'autrui ? Donc, clandestinité de l'association, absence de tout nom social, de tout capital commun ; dès lors, impossibilité de rencontrer dans la participation cet être moral que nous offrent les autres sociétés commerciales. »

3005. — Cependant le 21 avril 1810, la Cour de Rouen s'est prononcée en faveur de la personnalité. Le 26 juin 1824, la Cour de Paris, V^ chambre (Dalloz, n. 1655-1°), se prononça dans le même sens. En 1831 (Dalloz, n, 1655-2"), la question était pendante devant la 3*^ chambre de la Cour de Paris. MM. Pardessus et Merlin signèrent une consultation dans le sens de la personnalité. Leur système reposait sur le texte de l'art. 47, qui implique la reconnaissance d'une autre espèce de société; en outre, sur l'art. 50, qui dispense la participation des formalités de publicité prescrites pour tes autres sociétés. Or, si les associations en participation sont des sociétés, elles constituent des personnes morales (En ce sens : Pardessus, dans son Cours de droit commercial, n. 1045, 1066, 1889; Malepeyre et Jourdain, p. 264 et suiv. ; Bravard, p. 88 ; Persil fils, p. 238).

3006. — Cette opinion ne prévalut pas devant la Cour, et à la date du 9 avril 1831 (Dalloz, n. 1656), fut rendu un arrêt dans le sens de la non-personnalité. Le 2 août 1831, la P^ chambre de la même Cour, persistant dans la jurisprudence inaugurée en 1824, reconnaissait aux associations en participation le caractère de personnes morales. La Cour suprême, saisie à son tour, statua à la date du 2 juin 1834 (Dalloz, n. 1656), en cassant le second arrêt de la Cour de Paris, et se prononça ainsi pour la non-personnalité. Depuis lors, la jurisprudence de la Cour de cassation n'a jamais varié sur cette question (Cass., 5 mai 1858, S. 59.1.223, D. 58.1.222 ; — 17 juill. 1861, S. 62.1.374, D. 62.1. 118; — 18 mai 1864, S. 65.2.103; - 19 fév. 1868, S. 68.1.297: — Bastia, 25 avr. 1855, S.55.2.422 ; — 22 mars 1874, S. 75.1.214 ; — 6mars

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1877, s. 77.1.253; —9 mars 1877, D. 77.1.103; — 2G août 1879, S. 7'.). 1.454, D. 80.1.120;— '27 juin 1893, S. 94.1.25, D. 93.1.488;- Paris, 19 avr. 1831, S. 31.2.202. Dalioz, Rcp.. n. 1G.5G ; — 17 nov. 1848, S. 49. 2.20, Dalioz, /?<7>., n. K)")»), in fine ; — 25 nov. 1803, ./. r/t^s• /'/•//>. <le corn., t. 13, p. 27;— 25 mais 18(')('), //>/(/., t. 16, p. 92; — Baslia, 25 avr. 18.55, S. 55.2.422, P. 55.2.346, Dalioz, Rép., n. 1672 ; — Rouen, 19 janv. 1844, S. 44.2.393, Dalioz, Rêp., n. 1619, in fine; — Aix, 2 mai 1871, S. 71.2.261, D. 72.2.165; — Rennes, 4 mars 1880, trois arrôts, S. 81. 2.265, D. 81. 2. 210;— 4 janv. 1894, D. 94.2.120; — Dijon, 23 févr. 1885, R. Soc, 85. 699 ; - Nancy, 13 jiiill. 1886, fbicL, 86. 502 ; - Bordeaux, 29 mars 1887, S. 89.2.33, D. 88.2.228 ; - Poitiers, 22 déc. 1887, S. 88. 2.1, etlanote de M. Lyon-Caen ; - 8 déc. 1892, D. 93.2.111. - Sic Alauzet,t. 1, n. 408 ; Boislel,n. 366 ; Deloison, t. 2,n. 552 ; Démangeât, sur Bravard, t. 1, p. 392, note 1 ; Guillery, Soc. corn, en Belgique, t. 1, n. 240, et t. 3, n. 1045 et s. ; Houpin, t. 1, n. 249; Laurin, n. 532 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 1057 ; Pont, t. 2, n. 1801 ; Poulie, n. 73 et suiv. ; Rivière, 150; Vavasseur, t. 1, n. 315).

3007. — Voyons maintenant comment s'établit la preuve de l'association en participation. Les art. 49 et 50 répondent à cette question :

u Art. 49. — Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale, si le tribunal juge qu'elle peut être admise.

« Art. 50. — Les associations commerciales en participation ne sont pas sujettes aux formalités prescrites pour les autres sociétés. »

3008. — L'association en participation s'établit d'abord par la représentation des registres. L'association en participation se forme généralement entre commerçants. Les livres que la loi les oblige à tenir doivent porter la trace de toutes les opérations auxquelles ils se livrent, avec indication de leur nature. Le plus souvent, l'exécution de l'opération donnera lieu à l'ouverture d'un compte courant.

3009. — On a agité la question de savoir si les livres qui peuvent servir à prouver une participation sont seulement ceux qui seraient tenus dans la forme légale, ou si, au contraire, les livres irrégulièrement tenus, ou des livres auxiliaires, pourraient faire foi. M. Bédarride (n.458) résout cette question par l'affirmative, avec raison, selon nous. L'art. 49 autorise en effet sans restriction la preuve des associations en participation par tous les moyens susceptibles de faire découvrir la vérité. Ainsi, il a été jugé : 1° qu'il n'est pas nécessaire pour prouver l'existence d'une société en participation de représenter les livres tenus dans la forme prescrite pour les livres de commerce (Aix, l^"" mai 1818,

13» quatrièml: partie

Dalloz, n. 1631) ; 2° que des livres de commerce irréguliers, bien que ne pouvant faire foi en justice, peuvent cependant être pris en considération par le juge pour établir l'existence d'une association en participation (Cass., 1] mai 1859, Dalloz, n. 1631. — Conf. Cass.,3janv. 1860, S. 60.1.380 ; Toullier, t. 8, n. 387 ; Pardessus, t. 1, n. 258 ; Paris, n. 558 ; Bédarride, n. 458 ; Massé, Dr. comm., n. 2499 et suiv.).

3010. — Les parties ne sauraient se refuser à représenter leurs livres. Celle qui ferait ce refus s'exposerait à être condamnée sur la production de ceux de la partie adverse (Bédarride, n. 459 ; Dalloz, n.l632).

3011. — Un commerçant ne pourrait pas se prévaloir des énonciations contenues dans ses livres, pour établir l'existence d'une association en participation avec un non-commerçant (Cass., 18 mars 1874, D. 76.1.279).

3012. — Les associations en participation se forment très fréquemment par lettres missives. L'art. 49 permet donc de recourir à la correspondance comme mode de preuve. (Consultez sur cette question notre Traité de la correspondance par leltres missives et télégrammes^ n. 50 et suivants.)

3013. — A défaut de livres et de correspondance, la participation peut être établie par la preuve testimoniale. Sous l'ordonnance de 1673, la preuve testimoniale, qui n'était pas admissible en matière de sociétés ordinaires, était reçue cependant pour les associations en participation, s'il existait un commencement de preuve par écrit. Mais bientôt les prescriptions de l'ordonnance sur la preuve des sociétés tombèrent en désuétude; la preuve testimoniale fut admise pour toutes les sociétés. Lors de la rédaction du Code de commerce, l'obligation d'une preuve littérale pour les sociétés fut rééditée M. Treilhard proposait, pour la participation, de subordonner la preuve testimoniale à un commencement de preuve par écrit. « On objecta que les sociétés en participation ne se formaient pas toujours entre des négociants ayant des livres, ni par correspondance. Souvent la convention n'est que verbale ; c'est ainsi, par exemple, qu'on en use communément dans les foires, pour l'approvisionnement de la capitale ; dans les marchés des déparlements et dans ceux de Poissy et de Sceaux, on a vu des conventions du plus grand intérêt entre personnes dont aucune ne savait écrire. Comment alors décider si ce n'est ex œqiio et bono, à moins qu'on ne prenne le parti de sacrifier l'un des contractants, ce qui serait d'une injustice crianle. » [Esprit du Code de commerce, art. 49.) Sur ces observations, l'art. 49 fut rédigé tel qu'il se trouve dans le Code.

DES ASSOCIATIONS KN PAirnCii'AIIO.N l.il

3014.— Jugé qu'en cette matière la preuve testimoniale peut ôtre admise non seiilenKMil pour établir l'existence de la société, mais encore pour prouver (jue lois ou tels contrais faits par un associé ont eu lieu pour le compte de la société, et non pour son compte personnel (Paris, 15 mai 1811, Dalloz, n. 36-2°, S. chr. ; — 19 avr. 1833, S. 332.200, Dalloz,n. 1638. — Comp. Cass., 30juill. 1877,8.77.1.473, l). 78.1.290 ; — 29 avr. 1890, S. 93.1.511, D. 92.4.10; — Poulie, n. 115; Houpin, n. 253).

3015. — Les tribunaux ne sont pas obligés d'admettre la preuve testimoniale toutes les fois qu'elle est invoquée devant eux. Ils peuvent se décider, d'après des présomptions graves, précises et concordantes, dans un sens ou dans un autre (Cass., 30 juill. 1877, S. 77.1.473). Il a été jugé que les tribunaux peuvent, sans violer la loi, rejeter la preuve testimoniale invoquée pour prouver une association en participation (Liège, 3 juin 1823, Dalloz, n. 1637).— D'après un autre jugement, le tribunal qui reconnaît qu'une association n'est pas commerciale, ne peut, par analogie des art. 49 et 50 C. com., admettre à prouver par titres et témoins l'époque à laquelle cette association a commencé (Nancy, 9 janv. 1826, Dalloz, eod. loc).

3016. — Il a été décidé que les tiers étaient recevables à prouver par témoins l'existence d'une association en participation (Cass., 28 germ. an XII, Dalloz, n. 1633 ; — Paris, 19 avr. 1833, Dalloz, n. 1638. — En ce sens : Alauzet, n. 418 ; Poulie, n. 117 et suiv. ; Houpin, n. 253). Nous croyons, avec M. Bédarride (n. 462), que cette opinion ne peut être admise. Que les tiers soient autorisés à prouver par témoins l'existence d'une société ordinaire, rien de plus juste ; car dans la société ordinaire, les tiers, en traitant avec la raison sociale, contractent de plein droit avec tous ceux qui font partie de la société. Il faut donc leur accorder la preuve testimoniale lorsqu'ils ont été dans l'impossibilité de se procurer une preuve écrite de l'existence de la société. « La participation, au contraire, dit M. Bédarride (n. 462), est occulte, essentiellement occulte^ nous l'avons dit ; l'associé la dirigeant traite en son seul et privé nom, n'engage que sa propre responsabilité, sans que les tiers aient pu se douter de l'existence de la société, qui, même par rapport à eux, est censée ne pas exister. Sans action contre les coparticipants.quel intérêt ont-ils à les faire déclarer tels ? Ne doiton pas en cet état, à la demande en preuve, opposer cette maxime : Frustra probatnr qiiod prohatum non relevai'^. »

3017. — Mais il ne faut rien exagérer. Un arrêt de la Cour de Nancy, du 3 février 1848 (S. 48.2.519, D. 48.2.183), a jugé avec raison qu'en

principe, la participation étant essentiellement occulte, n'oblige vis-à-vis des tiers que celui qui est chargé d'agir dans l'intérêt de l'association ; mais il admet que si les coparticipants ont pris une part active dans les opérations, s'ils se sont immiscés dans les actes de gestion de manière à induire les tiers en erreur, et à les engager à traiter dans la confiance qui s'attache à plusieurs associés en nom collectif, ils doivent être solidairement tenus des engagements de la société.

Cet arrêt ne méconnaît nullement le caractère de la participation; s'il déclare le participant obligé, c'est parce qu'il s'est manifesté au public, qu'il s'est engagé, qu'il a inspiré confiance. Tout cela est très juste, et nous aurons l'occasion de signaler des décisions qui ont appliqué le même principe (Infrà, n. 3034 et suiv.).

3018. — L'énumération faite par l'art. 49 des moyens de preuve applicables à l'association en participation n'est pas limitative. La loi n'a pas voulu restreindre le droit commun. Aussi, nul doute que Texistence d'une association en participation puisse être prouvée par acte écrit ; la rédaction de cet acte n'aurait pas pour effet de faire perdre à l'association les caractères qui la distinguent et de lui imprimer ceux des sociétés ordinaires (Bédarride, n. 464). Mais lorsque les parties rédigent par écrit les conventions de leur association, elles doivent se soumettre aux règles que la loi a tracées pour cette sorte de convention (Alauzet, n. 254).

3019. — MM. Delangle(n. 529, 530), Troplong (n. 913), Alauzet (n. 255) enseignent que les mêmes modes de preuve sont recevables pour établir les modifications, la dissolution et la liquidation de l'association (Dans ce sens : Cass.,10janv. 1831, S. 32.1.207, Dalloz, n. 1643).

3020. — L'art. 50 porte que l'association en participation n'est pas assujettie aux formalités prescrites pour les autres sociétés. La loi, par cette disposition, a entendu affranchir la participation des formalités auxquelles sont soumises les sociétés ordinaires. C'est la conséquence nécessaire de la règle qui dispense l'association en participation d'une constatation par écrit, et du principe que cette association doit rester occulte.

3021. — Les principes qui viennent d'être développés permettent de résoudre la question de savoir si une société en participation peut être créée avec une division du capital en parts bénéficiaires.

Un arrêt de la Cour de Paris, 2® chambre, du 8 janvier 1901, a jugé que l'association en participation ayant pour caractères essentiels d'être occulte et sans intérêt pour les tiers qui traitent avec le gérant en son nom personnel et qui n'ont que lui pour obligé, on doit considérer

DES ASSOCIATIONS EN l'AUTIClPATION i6i

comme nulle la création de paris bénéficiaires au porteur, transmissibles par simple tradiliou, éniaiianl d'iuKî participation qui, en lanf (pie société, n'a pas de personnalité juridique, et n'est pas capable d'agir et de contracter.

Voici le texte de cet arrêt :

« La Cour,

« Considérant qu'au commencement de l'année 189G, Laplace entra en relations avec André Montcil, qui n'était pas encore majeur et qui avait hérité de son père d'une fortune d'environ 200.000 francs ; qu'il persuada à ce jeune homme sans expérience d'employer la plus grande partie de son avoir à l'acquisition de parts bénéficiaires du journal rEvénemenl ; que moins d'un mois après qu'il eut atteint sa majorité, et par acte sous seing privé du 22 mai 18%, André Monteil acheta de Laplace 300 de ces parts, moyennant le prix de 150.000 francs ; qu'André Monteil n'ayant pas d'argent disponible pour acquiller sa dette, Laplace se fit donner par lui, en payement, ses droits successifs non encore liquidés, dont l'importance était bien supérieure au prix que l'acheteur avait à payer ;

« Considérant que dès qu'elle eut connaissance de ces opérations, la famille du jeune Monteil introduisit contre lui une instance à fin de dation d'un conseil judiciaire, et que pendant que cette procédure se suivait, Laplace fut déclaré en faillite, par jugement du 25 septembre 1896;

« Considérant que Pinet, nommé syndic, a assigné Monteil, assisté de son conseil judiciaire, en payement desdits 150.000 francs ; que sa demande a été repoussée par le tribunal, qui a jugé que la vente de ces parts bénéficiaires était entachée d'une nullité radicale ; que le syndic a relevé appel de cette sentence, et qu'il a soutenu devant la Cour que les associés en participation pouvaient céder à des tiers une part de leurs bénéfices ; que cette cession pouvait se faire au moyen de titres au porteur, transmissibles par la simple tradition, et qu'aucune loi n'avait limité à cet égard la liberté des contrats ;

« Considérant qu'il importe d'examiner l'économie des conventions qui ont créé les parts bénéficiaires dont il s'agit, et de rechercher si elles n'ont point été combinées dans le but d'éluder les règles imposées pour la validité des sociétés commerciales ;

« Considérant que suivant actes sous seing privé du 9 décembre 1895, Laplace, Frœmer et Dol, tous trois copropriétaires du journal l'Evénement, ont formé entre eux une société en participation pour l'exploitation de cette feuille quotidienne ; qu'ils ont choisi Laplace

QUATHIEME PARTIE

pour gérer la participation, et que n'ayant pas de capitaux, ils sont convenus que Laplace pourvoirait aux besoins de l'entreprise, soit à l'aide de ses ressources, soit au moyen du placement des parts bénéficiaires, dont le prix de vente servirait par conséquent à alimenter la caisse sociale ; que l'art. 7 de leur acte d'association a décidé la création de 3.000 parts, représentant la totalité des bénéfices, savoir : 1.500 parts attribuéespar tiers à Laplace, Frœmer et Dol, et 1.500 parts que Laplace était chargé de vendre pour procurer aux participants les fonds qui leur étaient nécessaires ; que ces 3.000 parts devaient être au porteur, sans valeur nominale, et transmissibles par la simple tradition ; que l'art. 10 permettait au gérant de créer de nouvelles parts bénéficiaires qui diminueraient les avantages accordés aux 3.000 parts primitivement émises ; mais que, dans ce cas, il devait se faire autoriser par une délibération d'une assemblée des porteurs de 10 parts au moins prise à la majorité des voix, en donnant à chaque membre présent autant de voix qu'il aurait de fois 10 parts ; que la convocation de cette assemblée serait faite au moyen d'un avis inséré dans le journal V Evénement huit jours avant la date fixée pour la réunion de cette assemblée ; que l'art. 6 prévoyait le décès du gérant de la participation et qu'il était stipulé que les participants survivants devraient convoquer, dans le délai d'un mois, les dix plus importants des porteurs de parts bénéficiaires pour procéder avec eux à la désignation du nouveau gérant qui serait faite à la majorité des voix ;

« Considérant qu'il ressort de l'ensemble de ces articles que les porteurs de parts bénéficiaires n'étaient pas les sous-associés, croupiers ou intéressés de l'un des participants ; qu'ils acquéraient des droits directs vis-à-vis de l'association tout entière, dont ils devenaient, dans une certaine mesure, les membres, puisqu'ils avaient le droit d'autoriser ou de refuser l'augmentation du capital social par la création de nouvelles parts bénéficiaires, et puisque, en cas du décès du gérant, ils pouvaient nommer son successeur contre le gré des participants qui n'auraient pas réuni la majorité des voix ; qu'à un autre point de vue, les participants avaient établi une véritable association entre les porteurs de parts, puisque dans certaines éventualités, ceux-ci pouvaient être convoqués en assemblée générale par un avis publié dans un journal, et qu'ils pouvaientdélibérer et prendre des résolutions que la majorité avait le droit d'imposer à la minorité ;

« Considérant que les titres destinés à être remis aux acquéreurs de ces parts et à être répandus dans la circulation indiquaient qu'ils

I)I-:S ASSOCIATIONS KN l'AiniCII'ATION I55

étaient créés par une société en pari icipnl ion, el (|u ils ('laiciil délivrés et certifiés en son nom par le diiuM'tenr-^éranl ;

(c Considérant (pie cette eréalion de paris bénéficiaires au porteur élait nulle, puisqu'elle émanait d'une parlicipation qui, en tant que société, n'avait pas de personnalilé juridique et n'était pas capable d'agir et de contracter ; que si l'association en participation n'est point assujettie à des règles particulières de forme ou de publicité, c'est parce qu'elle a pour caractère essentiel d'être occulte et sans intérêt pour les tiers cpii traitent avec le gérant en son nom personnel et qui n'ont que lui pour obligé ; qu'une société commerciale ne peut faire d'actes valables au regard des tiers qu'à la condition de revêtir l'une des trois formes réglementées par le législateur : celle de la société en nom collectif, qui est une association de personnes ; celle de la société anonyme, qui est une association de capitaux, ou celle de la commandite, qui est une association mixte, composée d'un gérant responsable et de bailleurs de fonds qui ne contribuent aux dettes que jusqu'à concurrence de leur mise sociale ;

a Considérant qu'il est manifeste que Laplace,Frœmer et Dol se sont proposé d'attirer l'argent des tiers dans leur entreprise ; qu'ils n'ont pas voulu faire une société en nom collectif qui les aurait solidairement obligés au payement des dettes ; qu'ils n'ont pas davantage cherché à constituer une société anonyme ou en commandite par actions, afin de ne pas être soumis à la vérification de leur apport et à Taccomplissement des formalités qui protègent les intérêts des tiers, et que, ne voulant point observer la loi, ils ont essayé de la tourner en formant une société en participation qui se révélerait aux tiers sous une raison sociale, empruntée au nom du journal V Evénement, et qui ne faisant apparaître sur ce§ titres aucun nom de personne, pourrait, aux yeux d'un public crédule, se confondre avec une société anonyme et émettre des parts bénéficiaires au porteur, comme une société anonyme pourrait le faire ; que c'est donc par une vraie appréciation des faits et des principes juridiques que les premiers juges ont déclaré que la création, faite par Laplace, Frœmer et Dol, de parts bénéficiaires, était viciée dans son essence d'une manière absolue, et que la vente qui en avait été faite à Monteil n'avait pu engendrer d'action contre lui »

Un arrêt de la 7*^ chambre de la Cour de Paris, du 28 décembre 1898, reconnaît aux participations le droit de créer de semblables parts, à la condition qu'aucune valeur nominale ne leur soit attribuée {Bec. Gaz. Trib., 1899, l^'' sem.,2.317 avec note).

Il avait déjà été jugé cependant que le capital d'une association en participation ne pouvait pas être divisé en actions (Gass., 12 juill. 1842, S. 42.1.595, Dalloz, i?e/>., V° Enregistrement^ n. 1788; — Trib. civ. Bordeaux, 11 juin 1845, D. 45.2.239 ; - Poitiers, 18 janv. 1860, P. 60 . 771, Dalloz, Rép., Supp., V° Société, n. 2005.— Sic : Delangle, n. 115 ; de Folleville, n. 199; Houpin, t. 1, n. 280. — Contra: Poulie, n. 313 et suiv. ; Vavasseur, t. 1, n. 355).

§ 2. — Propriété des choses comprises dans rassociation. — Droits et obligations des associés entre eux.

3022. — Nous avons dit que l'association en participation ne constituaitpas une personnemorale (n.3004 et suiv.). Il résulte de ce principe que les choses apportées en société demeurent la propriété exclusive de Tassocié qui a fait l'apport. C'est ce qu'a formellement jugé un arrêt de la Cour de cassation du 13 novembre 1872 (S. 73.1.41), dans lequel nous lisons qu'en droit l'association en participation ne constitue pas, vis-à-vis des tiers, une personne morale distincte de la personne des associés ; « que les choses mises en commun, loin d'y être mises en société, restent la propriété de celui qui les a apportées ou qui les a acquises en son nom personnel durant l'association ; qu'ainsi Teisserenc, dont l'apport consistait en argent, n'avait, en l'absence d'une stipulation formelle, acquis aucune portion indivise de l'actif dont Lazard s'était rendu propriétaire en son nom personnel ; que dès lors, la transmission de cet actif n'avait pu s'effectuer à son profit sans opérer une mutation ». (V. dans le même sens : Cass., 7 août 1838, S. 38. 1.691, Dalloz, Bép. \o cit., n. 1618-1° ; - 17 juill. 1861, S. 62.1. 374, D. 62. 1.118 ; - 13avr. 1864, S. 64.1.173, D. 54.1.305 ; — 13 nov. 1872, S. 73. 1.41, D. 73. 1.126; — 22 déc. 1874, S. 75.1.214 et la note, D.76.1.72; — 8 juill. 1879, S. 81.1.317 ;- 27 juin 1894, S. 98.1.460 ;- Aix, 2 mai 1871, S. 71.2.261, D. 72.1.165 ; — Paris, 5 juill. 1892, B. 5oc., 92.510 ; — Rennes, 4 janv. 1894, D. 94.2.120; — Seine, 23 jum 1897, J. Soc, 98.41; — Alauzet n. 408;. Rivière, Répét. écr. sur le C. corn., p. 150 et s. ; Hœchster, Sacré et Oudin, Man. de dr. comm. franc, et étrang., p. 144 et s. ; Boistel, p. 250 ; Vavasseur, Format, des soc. civ. et comm., n. 479 ; Bédarride, n. 434; Massé, Dr. comm., t. 3, n. 1781 et 1782 ; Pont, n. 1777 et s. ; Lyon-Caen et Renault, n. 1059. — V. toutefois les réserves faites par MM. Pardessus, Dr. comm., t. 1, p. 378 et s. ; ei'Man. dedr. comm.., p. 107 et s.)

3023.— Par application du principe que l'association en participa-

DES ASSOCrATIONS EN I'AHTICII>ATIOiN 157

tion ne constitue pas un être moral, il a été jugé que dans les associations en participation ayant pour objet l'exploitation (rinie chose commune, chacun des associés conserve, vis-à-vis de ses coassociés, la part qui lui appartenait h l'origine, et il y a seulement lieu à un compte de protils et pertes, en sorte que malgré la faillite survenue de l'associé gérant, les autres associés sont fondés, à l'encontre des créanciers du failli, à reprendre leurs parts dans la chose commune, ou dans son prix, si elle a été vendue, sauf déduction toutefois des sommes dont ils peuvent être débiteurs par suite des opérations sociales (Bordeaux, 22 août 18(50, S.Gl.2.49. — Sic : Cass., 15 juiU. 184G, S. 49.1.289, D. 5G.1.273; — 27 juin 1893, S. 94.1.25, D. 93.1.488; — Troplong, n. 501. — V. dans le même sens : Paris, 9 août 1831, S. 31. 2. 259; Dalloz, n. 1655; — Bordeaux, 2 avr. 1832, S. 32.2.327, Dalloz, n. 1655-4° ; — Cass., 5 août 1858, S. 59.1.223 ; — Malepeyre et Jourdain, p. 264).

3024. — La société en participation, faite entre deux négociants à reflet de revendre pour le compte commun des marchandises consistant en matières premières qui seront achetées par l'un d'eux, en son nom et avec ses fonds, puis, après avoir été façonnées par l'autre, remises au premier pour être vendues, ne forme pas un être moral distinct des individus qui la composent et ayant la propriété des objets qui entrent dans la participation. Ces objets continuent d'appartenir au participant qui les ayant achetés de ses deniers et en son nom, et étant chargé de les vendre, est par cela même le gérant de l'association dans laquelle l'autre associé a simplement apporté son indus trie, afin de donner aux matières premières la façon nécessaire pour en faire des marchandises ouvrées (Cass., 13 avr. 1864, S. 64.1.73, S 64.1.305; — Poitiers, 22 déc. 1867, S. 68.2.1 et la note de M. Lyon Caen. — V. en ce sens : Vincens, Lég. comm.^ t. 1, p. 379 ; Troplong n. 500 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, n. 1060, Poulie, n. 118, 119)

Ce dernier participant, n'étant pas réputé copropriétaire des marchandises, n'est jamais fondé (lui ou le syndic de sa faillite) à en revendiquer les marchandises elles-mêmes, dans les mains de l'associé gérant, qui a, dans tous les cas, le droit de les vendre et d'appliquer ce prix au remboursement de ses avances ; il ne peut que lui demander de rendre compte du résultat de l'opération pour prendre part aux bénéfices, s'il en a été obtenu (Même arrêt).

3025. — De même, dans une association en participation ayant pour objet les bénéfices de la revente d'immeubles apportés par l'un des coparticipants, celui-ci conserve la propriété de ces immeubles.

surtout lorsque les autres coparticipants n'ont pas effectué les versements à eux imposés comme condition de la participation. Dès lors, si l'un de ces coparticipants, faute de pouvoir remplir les obligations auxquelles il s'était soumis, consent plus tard à se retirer de l'association, les immeubles, qui n'ont jamais été sa propriété, ne sauraient être affectés de l'hypothèque légale de sa femme (Cass., 17 juill. 1861, S. 62.1.374, D. 62.1,118).

3026. — Dans une société en participation pour la vente des marchandises, formée entre l'expéditeur de ces marchandises et celui auquel elles sont expédiées pour être vendues, la propriété des marchandises continue de résider entièrement sur la tête de l'associé expéditeur (Cass., 23 fév. 1864, S. 64.1.63, D. 64.1.137).

3027. — Une autre conséquence du principe que l'association en participation ne constitue pas une personne morale, est que l'associé en retard de verser sa mise n'en doit pas les intérêts de plein droit. L'art. 1846 C. civ., qui édicté cette prescription pour les sociétés ordinaires, ne peut recevoir ici son application, puisque l'association en participation ne possède pas de fonds social, La sanction des engagements des participants consistera dans les dommages-intérêts dus par le participant qui violera ses engagements (Dalloz, n, 1645. — Contra : Delangle, n, 617),

3028. — L'art. 1846, qui porte que l'associé doit de plein droit les intérêts des sommes qu'il a prises dans la caisse sociale pour son usage particulier, à partir du jour où il les en a tirées, est-il applicable à l'association en participation ? La Cour de Rennes l'a décidé affirmativement par arrêt du 6 mai 1835 (Dalloz, n. 1647), contre un armateur qui avait touché une certaine somme sur le produit d'une pacotille vendue pour le compte d'une association contractée avec un négociant. La Cour de Paris s'est prononcée dans le même sens, par arrêt du 15 mai 1868 (T. C. 18.175). La Cour de cassation, par arrêt du 11 mai 1857 (S. 57.1.843, Dalloz, n. 1647), a décidé avec raison en sens contraire, car il n'y a pas, dans la participation, de caisse sociale ; toute l'obligation à laquelle est astreint le participant est de rendre compte, et tant que ce compte n'est pas rendu, il ne doit pas d'intérêts (Dalloz, n. 1647).

3029. — Chaque associé étant propriétaire de son apport ou des choses qu'il a acquises, il en résulte encore que si la chose apportée ou acquise vient à périr par cas fortuit, c'est en principe cet associé propriétaire qui en supporte seul la perte. Il en serait autrement cependant, si cette perte procédait d'événements ou de risques attach es

aux opérations mêmes pour lesquelles l'association a eu lieu : ici, en eftet, l'intention des associés est que la perte entre clans le passif commun et se répartisse entre eux tous (Poitiers, 8 déc. 181)*2, S. 9.'».1.4G0, sous Cass., '27 juin 181)4,1). 95.2.111. — Sic: Alau/cl, t. 1, n. 1()<) ; Houpin, t. 1, n. '257 : Lyon-Caen et Renault, t. '2, n. 1001 ; Molinier, n. 008 ; Pont, t. 2, n. 1831 ; Poulie, n. 101 et s. — Contrù : Dclauiarre et Lepoitvin, t. 5, n. 94 et s.).

3030. — D'autre part, chaque associé peut disposer des choses dont il est propriétaire, et les coparticipants sont obligés de subir ces actes de disposition, sauf à réclamer des dommages-intérêts à l'associé qui les a accomplis, dans le cas où ils leur auraient causé préjudice {Sic : Poulie, n. 175 et s.).

3031. — Les principes que nous venons d'examiner ne sont pas absolus. Rien ne s'oppose à ce que les participants établissent entre eux la copropriété indivise des objets apportés ou acquis, soit au moment où la participation est constituée, soit par des conventions postérieures (Cass., 27 juin 1894, S. 98.1.400, D. 95.1.100. - Sic : Houpin, t. 1, n. 250; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 1000 ; Pont, t. 2, n. 1770 ; Poulie, n. 01 et s. et 142 et s. ; Vavasseur, t. 1, n. 315).

3032. — Mais cette copropriété qui déroge au droit commun doit être prouvée, sans qu'il soit besoin d'ailleurs d'une stipulation formelle à cet égard (Cass., 22 déc. 1874, S. 75.1.214, D. 70.1.72. — 67c : Lyon- Caen et Renault, /oc. cit.).

3033. — Les biens indivis ne deviennent pas un fonds social qu'on puisse considérer comme la propriété de la participation : chaque participant en reste propriétaire dans la mesure de ses droits (Bordeaux, 22 août 1800, S. 01.2.49, D. 03.1.289).

§ 3. — Engagements envers les tiers.

3034. — « La société proprement dite, étant un être moral, dit M. Dalloz (n. 1054), qui a ses biens propres, ses droits et obligations distincts de ceux des associés, il s'ensuit naturellement que les créanciers sociaux ont sur les biens de la société un droit de préférence, vis-à-vis des créanciers des associés. La société est leur débitrice directe ; tandis qu'elle n'est pas la débitrice des créanciers des associés, lesquels peuvent seulement exercer, du chef de leurs débiteurs, les droits qui appartiennent à ces derniers sur l'actif de la société, après que les créanciers sociaux ont été payés. D'un autre côté, lorsque le gérant d'une société proprement dite traite nomine sociali avec les

tiers, il engage personnellement ses coassociés, dont il est le représentant et l'organe. D"où il résulte que le tiers acquiert, par l'effet du contrat, une action personnelle contre chacun des associés (il ne s'agit ici ni de la société en commandite ni de la société anonyme). Ainsi, droit de préférence sur les biens sociaux, action personnelle contre chacun des associés : telles sont les deux règles qui dominent les relations des sociétés proprement dites avec les tiers. Ces deux règles sont-elles applicables à l'association en participation ? Après ce que nous avons dit plus haut sur les caractères de cette association, sur ce qui la différencie des sociétés véritables, il semble qu'il suffise de poser une pareille question pour la résoudre. En effet, si l'association en participation n'est pas un être moral ayant sa personnalité distincte, si elle ne possède pas un patrimoine spécial originairement formé de la réunion des mises et qui s'accroisse ou diminue selon les résultats bons ou mauvais des opérations, si, en un mot, l'association en participation est réputée inexistante à l'égard des tiers, comment pourrait-il y avoir des créanciers sociaux? Et sur quoi le droit de préférence pourrait-il s'exercer? D'un autre côté, si dans l'association en participation chacun opère en son nom privé, et non pas comme le représentant de la société, si les effets de l'association sont limités au compte des profits et pertes que les associés doivent se rendre mutuellement, quel serait le principe de l'action que les tiers voudraient exercer contre le participant qui ne s'est pas personnellement engagé envers eux?» (Cass., 19mars 1834, S. 38. 1.243, Dalloz,/?ep., n. 1656 ; —2 juin 1834, S.34.1.603, Dalloz, Rép. ; — 15 juiU. 1846, S. 49. 1.289, D.46.1.275; — Paris, 19avr. 1831,8.31.2.202, Dalloz, Rép.-,— Rouen, lOjanv. 1844, S.44.2.393, Dalloz, Rép. n.l619, in fine ; — Orléans, 11 août 1885, R. Soc, 86.20; — Dijon, 23 fév. 1885, Ibid., 85.699. — Sic : Alauzet, t. 1, n. 408 ; Delangle, t, 2, n. 593 et s. ; Houpin, loc, cit. ; Lyon-Caenet Renault, t. 2, n. 1058; Pont, t. 2,n. 1853; Poulie, n. 226 et s. ; Ruben de Couder, V° cit., n. 91. — Contra : Metz, 7 fév. 1822, S. chr., Dalloz, Rép., n. 1655-3" ; - Caen, 9 fév. 1824, S. chr. ; — Bordeaux, 2 avr. 1832, S.32. 2.327, I).Ibid.,n. 1555-4o ; - Paris, 26 juin 1824, S. chr., D. Il)id., n. 1555-1° ; — 9 août 1831, S. 31 .2.259, Dalloz, Rép., Vo Acte de commerce, n. 210 ; — 22 nov. 1834, S. 35.2.69, Dalloz, Rép. ,Yo Société, n. 1663-1».)

3035. — Cela est contesté, bien entendu, par les auteurs qui se sont montrés partisans du caractère de personnalité de la société en participation iSiiprù, n. 3004 et suiv.). Ces auteurs admettent donc, comme conséquence de leur opinion, que la participation constitue un

DES ASSOCIATIONS KN PAIITICIPATION U,l

Otre moral, ayant ses biens propres, ses droils cl jxlions dislinrls de ceux des associés, que les créanciers de l'associai loii ont sur les biens sociaux un droil de préférence vis-à-vis des d'éjuicicrs personnels des associés.

3036. — Par ai)plicalion de la doctrine rai)porlé(; au n. .{(KM, il a élé jugé ((ue l'associîilion en participation ne l'ormant pas, comme les autres sociétés, un coi'ps moi'al distinct, la propriété des objets mis en société résidant sur la tète de l'associé gérant ou administrateur, les créanciers de la société et les associés eux-mêmes n'ont aucun droit de privilège ou préférence sur les créanciers personnels de l'associé gérant, (juant aux objets par lui apportés dans la société ; les uns et les autres viennent par contribution sur tout l'avoir de cet associé, sur celui qui existe dans la société comme sur ses autres biens (('ass., 2 juin 18*54, S. 34.1.G03, I). 34.1.'20'2 : — 19 mars 1838, S. 38.1.343, Dalloz, n. 1655-'2° ; — Rouen, 19 janv. 1844, S.44.2.393, D. 44.2.204 ; - Cass., 15 . juill. 1846, S.46.1.289, 1).46.1.273 ; — Paris, 17 nov. 1848, S. 49.2.200; — Cass., 22 déc. 1874, D. 75.1. 214; — Dijon, 23 fév. 1885, B. Soc, 85.699; — Orléans, 11 août 1885, /?. Soc, 86.20 ; — Poitiers, 22 déc. 1887, S. 88.21 et la note de M. Lyon-Caen ; — Cass., 27 juin 1893, S.94.1.25, D. 93. 1.488. — Sic : Duvergier, Sociétés, n. 407 ; Troplong, eod.. n. 494 et s. et 864 ; Delangle, t. 2, n. 593 et s. ; Delamarre et Lepoitvin, Contr. de comm., t. 2, n. 243 et suiv. ; Massé, Dr. comm., t. 5, n. 75 et s. ; Molinier, Dr. comm., t. 1, n. 595 ; Lyon-Caen et Renault, n. 226 et s.).

3037. — Examinons maintenant les principes ({ui régissent les actions à intenter par les tiers contre les participants. Il faut décider, en thèse générale, que les tiers n'ont d'action que contre le participant avec lequel ils ont traité. Les participants ne sauraient être tenus solidairement des engagements souscrits par l'un d'eux, même dans l'intérêt commun; de même, ils ne jouissent d'aucune solidarité active qui permette à l'un ou à quelques-uns d'entre eux de réclamer l'exécution des engagements pris dans le même intérêt envers les autres (Bruxelles, 18 nov. 1815, S. chr., Dalloz, n. 1672; — 12 janv. 1822, J. de Bruxelles, 1822.1.132, et 28 juill. 1830, Ibid., 1830.2.243; — Cass., 9 janv. 1821, S. chr., Dalloz, n. 1663; —7 mars 1827, Dalloz, n. 1658 et 8 janv. 1840, S. 40.1.20, Dalloz, n. 1663-1° ; — Paris, 9 août 1831, S. 31.2.259, Dalloz, n. 1655-2°; — 22 nov. 1834, S. 35.2.69, Dalloz, n. 1655-2°; — Bordeaux, 13 avr. 1848, S. 48.2.397, D. 48.2.162 ; — 23 juin 1853, S. 54.2.23, D. 55.5.422; — Lyon, 26 janv. 1849, S. 51.2. 399, D. 51.5.499: — Agen, 23 nov. 1853, S. 54.2.23, D. 55.5.422;

ièi QUATRIÈME PARTIE

— Aix, 16 mai 1868, S. 70.2.332, D. 70.2.48; - Cass., 21 mars 1876, D. 76.1.198; — 18 août 1875, S. 76.1 121 ; — 26 août 1879, S. 79.1. 454 ; — Orléans, 11 août 1885, précité ; — Delangle, n. 603 ; Troplong, n. 780 et suiv. ; Duvergier, n. 399 ; Molinier, n. 597 ; Massé, n. 1983 ;

— Paris, 23 mars 1861, T. C, 10.357 ;- Bédarride, n. 433 et suiv. ; Delamarre et Lepoitvin, t. 3, n. 37 et suiv.; Alauzet, n. 414; Pont, n. 1792; Lyon-Caen et Renault, n. 1062 ; Poulie, n. 232 et suiv.).

Mais celui qui a fait au gérant d'une société en participation des avances pour les travaux formant l'objet de Tassociation, avances qui ont profité à cette association, doit être préféré, sur les bénéfices réalisés, aux autres associés, qui ne peuvent avoir droit aux bénéfices que déduction faite des charges (Cass., 17 août 1864, S. 65.1.183, D. 65.1. 302. — V. aussi Cass., 22 fév. 1886, D. 86.1.404).

3038. — Il a été jugé par la Cour d'Alger, le 10 juin 1871 (D.72.2. 207), que les achats faits par un associé en participation engageaient les autres associés dans la mesure du profit qu'ils ont tiré de l'opération (Dans le même sens : Bruxelles, 15 avr. 1848, D. 49.2.227).

Si l'associé gérant a traité nomme sociali, c'est-à-dire tant en son nom qu'au nom de ses coassociés, quel est le droit des tiers contre les participants ? « Nous croyons, dit Dalloz (n. 1666), qu'il y aurait lieu d'appliquer ici par analogie ce qui a été dit pour le cas- où un associé a contracté au nom de la société un engagement qui excédait ses pouvoirs. Ainsi, nous admettons que dans ce cas, le créancier aurait une action directe contre les coparticipants,s'il était établi que l'obligation leur a profité ; mais d'un autre côté, nous pensons que cette action, au lieu d'être solidaire, comme le veulent Merlin et M. Pardessus, serait restreinte, à l'égard de chacun, à la part qu'il aurait eue dans le profit de l'opération. » (V. Lyon-Caen et Renault, n. 1007. j

3039. — Mais les participants seraient obligés solidairement à l'égard des tiers, s'il y avait à cet égard une convention expresse (Paris, 22nov. 1834, S. 35.2.69, Dalloz, n. 1663; - Cass., 30 mars 1885^ S. 86.1.167, D. 86.1.110), ou s'il s'agissait de dettes contractées conjointement par eux tous dans l'intérêt de la société (Paris, 3 fév. 1809, Dalloz, n. 1667; — Bordeaux, 19 août 1830, S. 31.2.75; — Colmar, 29 avr. 1850, S. 55.2.126, P. 52.1.254, D. 52.5.512 ; — Metz, 2 nov. 1854, S. 55,2.126, P. 54.2.124, D. 55.2.135; - Poitiers, 13juill. 1894, Dalloz, Siipp., n. 2069.— Sic: Pardessus, Dr. comm., t. 4, n. 1049; Delangle, n. 603; Troplong, n. 855; Molinier, t. 1, n. 580; Rodière, de la Solidarilé, n. 360; Bédarride, n. 442 ; Bravard, p. 89; Alauzet, n. 414).

3040. — Il en serait de même si les associés qui n'ont pas concouru à rengagement, avaient induit les tiers, par leurs agissements, à les considérer comme solidaires (Limoges, 19 juill. 1839; — Nancy, 3 fév. 1848, S. 48 2.519. 0.48.2.183;- Hiom, l'-mai 1852, Dalloz, n. 1068;

— Bédarride, n. 463;— Ca.ss., 23 juill. 1877, S. 77.1.405; —Poitiers, 6avr. 1870, I). 70.2.190; - Cass., 8 juill. 1887, 7^. Soc, 87.466; — Bordeaux, 24 mars 1897, J. Soc, 97.409. — Acide : les auteurs cités n. 303).

3041. — Les créanciers d'un associé en paiiicipalion peuvent sans doute agir contre les associés en faisant valoir les droits de leur débileur (C. civ., art. 1166;— Cass., 11 avr. 1849, S. 49.1.749, D. 54.5. 719 ;

— Pardessus, loc cit. ; Foureix, n. 214; Bédarride, n. 443 ; Dalloz, n. 1071) ; mais il ne résulte pas de là qu'ils aient en pareil cas une action solidaire, comme un arrêt l'a adipis à tort (Metz, 21 juill. 1821, S. clir., Dalloz, n. 1671) ; car il est certain que la solidarité n'existe pas d'associé à associé (Dalloz, n. 1671. — V. également Cass., 7 mars 1827, S. chr., Dalloz, n. 1658).

3042. — Il a été également jugé que le tiré peut, malgré son refus d'acceptation, être condamné solidairement avec le tireur au payement d'une lettre de change, lorsqu'il est établi qu'il existait entre lui et le tireur une association commerciale en participation, et qu'il avait donné à ce dernier mandat spécial pour créer des lettres de change. L'arrêt qui constate, d'après les faits, circonstances et actes de la cause, l'existence d'une telle société et d'un tel mandat, échappe, comme statuant souverainement, à la censure de la Cour de cassation (Cass., 19 avr. 1875, S. 75.1.250).

3043. — L'arrêt qui rejette une demande formée contre des associés en participation par un créancier de la société à fin de condamnation solidaire au payement des dettes de l'association, n'a pas l'autorité de la chose jugée sur le point de savoir si ce créancier a ou non, vis-àvis des associés, un droit de préférence sur une somme par lui saisiearrêtée et représentant le bénéfice de l'association (Cass., 17 août 1864, S. 65.1.183, D. 65.1.302).

3044. — Le principe que la participation ne constitue pas un être moral a encore donné lieu à certaines applications en jurisprudence, que nous devons relater. Il a été jugé :

Que si l'associé gérant fait faillite, les créanciers de l'association ne sont pas fondés à demander la séparation du patrimoine de l'association d'avec le patrimoine personnel de cet associé pour être payés sur le premier, à l'exclusion de tous autres créanciers de la faillite.

surtout lorsque, d'abord seul propriétaire des biens de l'association, Tassocié gérant en a ainsi conservé ostensiblement la propriété (Paris, 19 mars 1831, S. 31.2.202. — Contra : Metz, 7 fév. 1822, S. chr., Dalloz, n. 1655 ; — Caen, 9 fév. 1824, S. Ihid., Dalloz, n. 1660) ;

Que les faillites de divers participants ne doivent pas être confondues (Caen, 18 mai 1864, S. 65.2.102) ;

Que le tiers qui a fait à l'associé gérant, pour les travaux formant l'objet de l'association, des avances qui ont profité à celle-ci, doit être préféré, sur les bénéfices réalisés, aux autres associés, qui ne peuvent avoir droit à un bénéfice que déduction faite des charges. Et il importe peu que les associés se soient déjà partagé les bénéfices, si ce partage a eu lieu sans la présence du créancier, et au préjudice de l'opposition par lui formée sur la somme représentant ces bénéfices (Cass., 17 août 1864, S. 65.1.183, D. 65.1.302. — V. aussi Alauzet, n. 414).

3045. — L'association en participation est nécessairement représentée vis-à-vis des tiers par celui des associés qui traite.

§ 4. — Administration.

3046. — Nous avons vu que la participation est une association occulte et secrète. Les associés agissent donc comme ils l'entendent au point de vue de fadministration, chaque participant contractant en réalité pour lui-même et pour lui seul (Poulie, n. 183). Mais le plus souvent les participants n'agissent pas par eux-mêmes et donnent pouvoir à l'un d'eux. Cet associé est le gérant de l'association et en administre les intérêts. Les tiers ne connaissent que lui et ne traitent qu'avec lui. 11 est responsable vis-à-vis des tiers (V. n.3037). Il a donc les pouvoirs les plus étendus. Il n'est pas un mandataire ordinaire : il n'est pas révocable ; l'affaire qu'il dirige, les opérations commerciales auxquelles il participe sont les siennes. Il agit en son nom.

3047. — Le participant administrateur n'est pas davantage un gérant d'affaires (Poulie, n. 185), puisque les gains que l'association en participation peut obtenir par son intermédiaire ne se réalisent pour elle qu'indirectement. Cependant il est possible que le gérant soit un véritable mandataire, si telle a été la convention sociale ; cela arrive fréquemment (Poulie, n. 187) dans les participations qui ont pour objet des opérations maritimes. Mais généralement le gérant agit pour son propre compte, en son propre nom, et l'association reste complètement dans l'ombre.

DES ASSOCIATIONS EN l'AilTlClFATION 165

3048. — Lo gérant, en vorlu dos principes qui préccdont, a donc un pouvoir absolu pour administrer comme il le veut. N'étant pas révocable, son administration ne peut prendre fin qu'avec la dissolution de la société. Ayant toute liberté tl'agir, le gérant peut aliéner, échanger, hypothéquer, dotmer en gage les objets, céder les créances. Ses actes sont valables, sauf, en cas de fraude ou de faute, à subir une action en dommages-intérêts delà part de ses coparticipants (V. sur ces questions : Poulie, n. 193 et s.).

iî 5. — Répartition des bénéfices et des pertes.

3049. — Lorsque l'opération qui a donné naissance à la participation est terminée, les bénéfices doivent se partager dans la proportion prévue par le contrat ; de môme en ce ({ui concerne les pertes. Les associés sont libres d'adopter toutes les stipulations qu'ils jugent convenables et utiles, pourvu qu'ils respectent le principe primordial de ne pas donner à l'un tout le bénéfice et à l'autre toutes les pertes. A défaut de stipulation, la proportion dans les pertes doit se calculer d'après la proportion dans les l)énéfices.

3050. — Mais une (juestion qui a fait difficulté est celle de savoir si, en cas de perte, le participant inactif peut être poursuivi par le participant actif, seulement jusqu'à concurrence de son apport, ou indéfiniment. La question, qui a divisé les auteurs depuis les temps les plus anciens, est examinée complètement par M. Poulie (n. 209 et suiv.). D'après l'opinion dominante actuellement, chaque associé doit être tenu indéfiniment (V. Cass., 11 avr. 1849, D. 54.1.719. — V. aussi Cass., 29 mai 1845, S. 45.1.519).

>5 6. — Dissolution.

3051 . — Les règles de dissolution applicables à la participation sont en principe celles qui s'appliquent à toutes les sociétés en général. Il en est cependant quelques-unes de particulières. La dissolution de la participation peut s'opérer de plein droit, soit par l'expiration du temps pour lequel elle a été contractée, soit par l'extinction de la chose. Elle peut également résulter de ce que la négociation formant l'objet de l'association est terminée (art. 18G5, § 2, G. civ.).

3052. — On s'est demandé si la mort naturelle de l'un des associés dissout la participation. Oui, en principe, parce que la participation est une association qui se forme luliiihi personœ. Mais il en serait difl'é-

remment si l'associé n'avait pas un rôle actif (Vavasseur, t. 1, n. 325 ; Dutruc, n. 1486 ; — Bordeaux, 27 juill. 1862, Dalloz, Siipp., n.207S. — V. aussi Montpellier, 23 juin 1884, D. 87.1.85. — V. cependant en sens contraire : Pont, n..l898 ; Poulie, n. 301 et suiv.).

3053. — L'interdiction et la déconfiture de l'un des associés sontelles, à défaut de clause contraire, des causes de dissolution ? Il faut encore ici distinguer entre les gérants ou un associé dépourvu de rôle actif. Si l'interdiction ou la déconfiture frappe l'associé non gérant, et que cet associé ait déjà versé ce qu'il avait promis d'apporter, sa déconfiture ou son interdiction n'empêche pas la participation de suivre son cours (Poulie, n. 325 ; — Gass., 18 janv. 1881, D. 81.1.244).

3054. — Il faut admettre la même solution en cas de faillite, la participation ne constituant pas une personne morale. La faillite de l'un des participants ne peut entraîner de plein droit la dissolution de la société, tout au moins si cette faillite intervient alors que la participation est en cours de fonctionnement. Si la faillite, au cours de la participation, frappe un associé gérant, celui-ci devient inhabile à toute gestion, môme pour les opérations en cours, et la participation doit être considérée comme dissoute. Si la faillite atteint l'associé non gérant, la participation cessera d'exister pour l'avenir, sauf l'achèvement des opérations commencées (V. Poulie, n. 321 et s.; — Gass., 18avr.

3055. — La dissolution de la participation peut également intervenir par la volonté des associés, par exemple, s'ils sont tous d'accord pour y mettre fin, ou si la participation étant à durée illimitée, l'un des associés use du bénéfice de l'art. 1869 G. civ., en notifiant sa renonciation aux autres participants, de bonne foi et non à contretemps. Mais il a été jugé que la faculté de dénoncer l'association doit être refusée aux participants quand la convention admet la cessibilité de leur part et leur permet ainsi de sortir de la participation à leur gré (Rennes, 26 mai 1867, et sur pourvoi, Gass., 13 juill. 1868, D. 69.1.137. — V. aussi : Gass., l^juin 1859, D. 59.1.244;- Rennes, 4 janv. 1894, D. 94.2.120).

3056. — Les associés peuvent enfin demander la dissolution en justice, même lorsque la participation a une durée limitée, et les tribunaux doivent apprécier si la demande a une cause légitime (G. civ., art. 1871). Les causes légitimes, dans cette espèce, sont les mêmes que celles qui peuvent faire l'objet d'une dissolution anticipée en matière de société en nom collectif.

3057. — La société en participation, n'ayant pas une personnalité

distincte de celle des parties entre lesquelles elle n existé, n'est pas susceptible d'iHre l'objet d'une liquidation proprement dilc. Mais rien ne s'oppose à ce qu'un tiers soit nommé par justice en (puilih' dexport, pour procéder à un rè^'-lement de comptes entre les parlicipjuils ; ce tiers, d'ailleurs, ne peutaj^ir en justice (pTen son nom, et non pas au nom de la société, hupiellc ne saurait jouir, après sa dissolution, de la personnalité civile qui lui était refusée i)endant sa durée (Cass., 27 juin 1894, S. 98.1.460, D. 95.1.1()('> ; — 10 déc. 1895, D. 9(>.l .20 ; — Paris, 8 août 1870, D. 71.2.7; — 22 nov. 1888, B. Soc, 89.188; — 15 déc. 1889, Ibi(L, 90.135 ; — 6 mars 1890, I). 91.2.219 ; — Aix, 2 mai 1871, S. 71.2. 261, D. 72.2. 165; — Bordeaux, 8 juill. 1889, S. 90.2. 208 ; — Poitiers, 8 déc. 1892, D. 93.2.111. — Sic : Houpin, t. 1, n. 273 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 1070; Pont, t. 2, n. 1933, 1938, 1968, 1988; Poulie, n. 343 et s.).

i^ 7. — Partage.

3058. — La liquidation prépare le partage comme en matière de société en nom collectif. Les règles admises pour la liquidation des sociétés proprement dites peuvent s'appliquer à la liquidation des associations en participation, du moins en ce qui concerne les associés.

3059. — Mais quand il s'agit des tiers, la règle n'est plus la même, car il ne faut jamais perdre de vue que l'association en participation ne constitue pas un être moral, et sa dissolution ne peut modifier les relations des associés avec les tiers, ni celles des tiers à l'égard des associés. Il n'y a donc pas de participation au regard des tiers (Paris, 8 août 1870, D. 71.2.7).

Donc, la liquidation en cette matière n'a lieu qu'au regard des participants. Mais entre les participants, la liquidation ressemble à celle des autres sociétés. Le gérant de la participation sera presque toujours appelé à la liquider. A défaut de convention, il faut dire que les principes admis pour la nomination des liquidateurs dans les sociétés commerciales proprement dites, ne s'imposent pas en ce qui concerne les participations. En vertu des caractères particuliers de l'association, s'il y a lieu à nomination d'un liquidateur, il est choisi par l'unanimité des participants, ou en cas de désaccord, par le tribunal de commerce.

3060. — Ce que nous avons dit du liquidateur en général s'applique en matière de participation. Les pouvoirs du liquidateur sont d'à-

bord ceux qui lui ont été imposés par son acte de nomination. Mais à défaut de précision sur ce point, c'est aux usages du commerce et à la volonté présumée des participants qu'il faut se reporter pour préciser ces pouvoirs. Les liquidateurs de l'association doivent avoir sans aucun doute les pouvoirs qui appartiennent aux liquidateurs de sociétés commerciales en général, mais en s'inspirant toujours de cette idée qu'ils représentent une société qui n'est point un être moral et qui n'a pas d'existence personnelle à Tégard des tiers. Ce n'est pas parce que la société en participation est en liquidation que le liquidateur qui représente les associés pour le règlement de leurs droits, pourra posséder plus de pouvoirs que les associés eux-mêmes lorsque Tassociation fonctionnait.

§ l^f. — Comment la faillite est déclarée.

3061. — Les sociétés peuvent être déclarées en faillite. Le Code de commerce s'explique nettement à cet égard en ce qui concerne les sociétés en nom collectif (art. 438 et 458). La même solution s'impose pour les sociétés en commandite, et même pour les sociétés anonymes ; on ne peut comprendre quelle raison il y aurait de faire des distinctions entre les sociétés commerciales (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1135, 1136 ; Thaller, Traité, n. 1479 ; Lvon-Caen, note P. 1871.791 ; — Paris, 27 nov. 1852, D. 53.2.182; — Cass., 14 juill. 1862, D. 62.1. 518; — Paris, 12 juin. 1869, D. 70.2.7 ;- 5 fév. 1872, S. 73.2.75, D. 74.2.235).

Les sociétés qui peuvent être déclarées en faillite peuvent obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire. La loi du 4 mars 1889 le déclare expressément dans plusieurs de ses dispositions (Co/î//'à, pour les sociétés anonymes : Renouard, t. 1, p. 260 à 262 ; Massé, t. 3, n. 216, 217 et 1169).

3062. — Les règles générales de la faillite sont ici applicables. La société peut être déclarée en faillite d'office. L'intervention du tribunal, en matière de faillite d'office d'une société, sauvegarde les intérêts considérables engagés dans les sociétés par actions particulièrement. Toutefois, les juges n'ont pas à se préoccuper de l'intérêt que peuvent avoir les créanciers à ce que la faillite ne soit pas prononcée (Cass., 21 juin 1899, D. 99.1.503).

3063. — En ce qui concerne la déclaration de faillite à l'égard des créanciers, le droit commun est encore ici applicable. Mais il est certain que les créanciers de la société peuvent seuls demander la faillite. Ce droit n appartient pas aux créanciers personnels des associés agissant en cette qualité (Paris, 23 janv. 1858, T. G. 58.79; - Trib. com. Seine, 7 mars 1862, T. C. 62. 525 ; — Cass., 25 avr. 1883, T. C. 83.694).

3064. — Les porteurs d'obligations d'une société, étant de véritables créanciers, ont le droit de demander la mise en faillite de la société, à défaut de payement des intérêts dus auxdites obligations (Cass., 14 juin. 1862, S. 62.1.849, D. 62.1.429).

3065. — Mais que décider en ce qui concerne les actionnaires et les simples commanditaires ? Peuvent-ils requérir la mise en faillite de la société ?

3066. — Aucun doute pour l'affirmative si, en dehors de leur qualité d'associés, ces personnes possèdent une créance dérivant d'une opération qu'un tiers aurait pu comme elles faire avec la société (Lyon- Caen et Renault, t. 8, n. 1161).

3067. — Mais si l'actionnaire ou le commanditaire n'a aucune créance et n'agit qu'en qualité d'associé, la question est controversée.

M. Thaller {R. crit., 1885, p. 294) enseigne que l'action ou l'intérêt dans une société constituant sinon exclusivement, du moins pour partie, un droit de créance, l'actionnaire peut demander la faillite sociale.

Mais la plupart des auteurs estiment que la qualité de créancier de l'associé s'efYace complètement, dans ses rapports avec les créanciers sociaux, devant la qualité d'associé tenu du passif et au moins jusqu'à concurrence de son apport, et que s'il croit de son intérêt d'arrêter les opérations sociales, il peut provoquer la dissolution et la liquidation, mais non pas demander la faillite (Bédarride, Fa///z7e, t.l, n.44, 45 et 46 ; Renouard, Faillite, t. 1, p. 273 ; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1161. — Sic : Paris, 22 janv. 1875, sous Cass., 5 mars 1879, D. 79. 1.250; — Rouen, 26 mai 1884, J. /a///., 84.1.407, S. 85.2.143).

3068. — Ainsi que nous l'avons dit plus haut, la faillite peut être déclarée à la demande des représentants légaux de la société. En principe, ces représentants ont seuls le droit de déposer le bilan. Le bilan sera déposé, s'il s'agit de sociétés en nom collectif ou en commandite, par les gérants, et s'il s'agit de sociétés anonymes, par les administrateurs ou le directeur. Ni les actionnaires, ni les commanditaires n'ont le droit de déposer le bilan de la société, qu'ils ne représentent à aucun titre (Cass. , 25 avr. 1883, J. faill.^ 83.243 ; — Rouen, 26 mai 1884, précité).

3069. — Les associés non gérants, qui sont tenus sur tous leurs biens des dettes sociales, tels que les associés en nom collectif et les commandités dans les sociétés en commandite, peuvent déposer le bilan de la société ; ils en ont même le devoir, et ils pourraient être considérés comme banqueroutiers simples (art. 586, 4°) s'ils ne le faisaient pas (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1161 ; Pic, p. 63).

3070. — Les administrateurs do sociétés anonymes, au contraire, n'étant pas commerçants, ne sont pas passibles des peines de la banqueroute, et ils ne pourraient être poursuivis comme coup;d)les de banipieroute simi)le, faute par eux d'avoir déposé le bilan de la société en état de cessation de payements (Lyon (-aen et Renault, n. 1161).

3071. — L'art. 3 de la loi du 4 mars 1889 détermine quelles personnes ont qualité pour présenter la requête à fin de liquidation judiciaire. En cas de cessation de payements d'une société en nom collectif ou en commandite, dit cet article, la recjuête contient le nom et l'indication du domicile de chacun des associés solidaires et est signée par celui ou ceux des associés ayant la signature sociale ; en cas de cessation de payements d'une société anonyme, la requête est signée par le directeur ou l'administrateur qui en remplit les fonctions.

3072. — Lorsque, aux termes de l'acte de société, la signature sociale appartient à plusieurs, est-il indispensable que la requête soit signée par tous les associés? La négative ne fait pas de doute, et la signature d'un seul suffit (Paris, V' mai 1890, B. Soc, î)0.370 ; — Trib. com. Seine, 12 janv. 1895, J. failL, 96.236; — Boistel, note D.91.2. 329).

3073. — On admet même que la requête pourrait être déposée par l'un des associés ayant la signature sociale, même en cas de refus manifesté par un autre associé de se joindre au dépôt de la requête (Cou- Ion, Législ. noiiv. des failL, p. 67 ; Boistel, Liqiiid. jiidic, p. 27).

3074. — La requête doit contenir le nom et l'indication du domicile de chacun des associés solidaires, c'est-à-dire de tous les associés en nom collectif et des commandités dans les sociétés en commandite.

3075. — Nous avons vu qu'en matière de société anonyme, la requête est signée par le directeur ou l'administrateur qui en remplit les fonctions. Il n'est donc pas nécessaire, s'il y a un directeur, que tous les administrateurs signent la requête ; mais s'il y a un directeur ou un administrateur qui en remplit les fonctions, la requête doit être nécessairement signée par lui.

3076. — S'il s'agit d'une société dissoute ou annulée, c'est au liquidateur qu'il appartient de signer la requête (Billy, Ann. de dr. com. y 1889, t. 2, p. 53, note 4; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1163; Pic, p. 65).

3077. — Il a été jugé que l'opposition faite par un associé au dépôt du bilan effectué par le liquidateur de la société dissoute ne saurait lui faire perdre personnellement le bénéfice de la liquidation judiciaire (Alger, 29 nov. 1897, D. 99.2.78).

3078. — L'existence d'un liquidateur n'empêche d'ailleurs aucunement la société d'être déclarée en faillite, soit d'office par le tribunal, soit à la demande des créanciers (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n.ll63 ;

— Douai, 26 juin. 1897, D. 98.2. 123).

3079. — Il faut noter également que les personnes qui ont le droit, en leur qualité de représentants de la société, de provoquer la mise en faillite ou la liquidation judiciaire, n'ont pas besoin pour l'exercer d'une autorisation quelconque. Ainsi, le directeur ou les administrateurs d'une société anonyme ne sont point obligés, pour déposer le bilan, d'obtenir l'autorisation ou même l'avis préalable des actionnaires (Paris, 7 août 1894, S. 95.2.309, D. 95.3.266;— Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1162).

3080. — Mais il faut ajouter que les représentants de la société engageraient gravement leur responsabilité s'ils abusaient du droit de provoquer la faillite ou la liquidation judiciaire (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1162. — En ce sens : Cass., 4 fév. 1896, D. 97.1.217).

3081. — Le jugement qui déclare une société en état de faillite ou de liquidation judiciaire doit être publié, conformément aux prescriptions de l'art. 442 C. com. et de la loi du 4 mars 1889, art. 4, § 2 ; il doit être publié notamment dans tous les lieux où la société a des établissements commerciaux.

3082. — Le jugement qui prononce la faillite ou la liquidation judiciaire doit être, au point de vue des voies de recours, apprécié comme celui qui ordonne une semblable mesure à l'égard d'un particulier (V. art. 580 C. com.). Ainsi, tous les associés, quels qu'ils soient, rentrant dans la catégorie des parties intéressées visées par l'art. 580, peuvent former opposition au jugement déclaratif de faillite ; car ils peuvent avoir intérêt à ce que la société ne soit pas mise en faillite (Rouen, 25 juin 18S7, S. 90.2.53).

3083. — L'opposition ne peut être d'ailleurs formée par les associés, comme par tous les intéressés autres que le failli, que pendant le délai d'un mois (Lyon, 21 déc. 1883, D. 86.2.113).

3084. — La jurisprudence, en matière de faillite de droit commun, admet que cest au moment où statuent les juges saisis de l'opposition ou de l'appel que doit être constaté l'état de cessation de payements, de telle sorte que si cet état de cessation de payements n'existe plus au jour où il est statué sur l'opposition ou l'appel, ils peuvent rapporter la faillite. La même jurisprudence est applicable en matière de société (V. notamment : Amiens, 23 fév. 1883, J. failL, 83.257 et les renvois ;

— Alger, 29 nov. 1897, D. 99.2.78).

3085. — En malièro de liquidation judiciairo, l'art. 4 de la loi du 4 mars 1889 porte ({ue le ju^'-ement qui prononce la licinidalion judiciaire n'est susceptible d'aucun recours et ne peut inrine pas rire attaqué par la voie de la tierces ()p[)()sition (\'. une api)lication d(; ce principe : Cass., 4 fév. 18%, I). 97.1.-217).

i^ 2. — Sociétés en nom collectif.

3086. — Le Code de commerce contient un très petit nond)re de dispositions relatives à la faillite des sociétés ; ce sont les art. 4îi8,458, 531, dont voici le texte :

«Art. 438. — Tout failli sera tenu^ dans les trois jours de la cessation de ses payements, d'en faire la déclaration au ja^reffe du tribunal de commerce de son domicile. Le jour de la cessation de payements sera compris dans les trois jours.

(t En cas de faillite d'une société en nom collectif, la déclaration contiendra le nom et l'indication du domicile de chacun des associés solidaires. Elle sera faite au greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège du principal établissement de la société.

« Art. 458. — Les scellés seront apposés sur les magasins, comptoirs, caisses, portefeuilles, livres, papiers, meubles et effets du failli.

« En cas de faillite d'une société en nom collectif, les scellés seront apposés non seulement dans le siège principal de la société, mais encore dans le domicile séparé de chacun des associés solidaires.

« Dans tous les cas, le juge de paix donnera sans délai, au président du tribunal de commerce, avis de l'apposition des scellés.

« Art. 531. — Lorsqu'une société de commerce sera en faillite, les créanciers pourront ne consentir de concordat qu'en faveur d'un ou de plusieurs des associés.

<( En ce cas, tout l'actif social demeurera sous le régime de l'union. Les biens personnels de ceux avec lesquels le concordat aura été consenti en seront exclus, et le traité particulier passé avec eux ne pourra contenir l'engagement de payer un dividende que sur des valeurs étrangères à l'actif social.

u L'associé qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité. »

3087. — Ces dispositions ne concernent, on le voit, que les sociétés en nom collectif, ou celles dans lesquelles il y a tout au moins un certain élément personnel, les sociétés en commandite. Mais sur la faillite des sociétés anonymes, le Code est absolument muet. La juris-

prudence a dû suppléer à rinsuffisance des dispositions de la loi en ce qui concerne toutes les sociétés, et à son silence, quant aux sociétés anonymes.

3088. — - Nous avons expliqué déjà quel était TefTet produit par la faillite de l'un des associés sur l'existence de la société. Nous avons dit que la faillite de l'un des associés entraînait la dissolution de la société dont il faisait partie.

Mais la faillite de l'un des associés n'entraîne pas de plein droit la faillite de la société. Il est évident qu'une société peut être très florissante malgré l'état de déconfiture de l'un de ses membres (Cass.,5 mars 1879, D. 79.1.251 ; - 25 août 1883, J. failL, 1883, p. 243; — 21 juin 1899, D. 99.1.503).

3089. — En étudiant les règles propres à la société en nom collectif, nous avons appris que tous les associés étaient solidairement engagés à l'égard des tiers, pour toutes les dettes de la société. Il en découle nécessairement que la cessation de payements par la société est aussi la cessation de payements par les associés, caria société ne cesse ses payements que parce que les associés cessent les leurs. Peu importe que les associés continuent, après la cessation de payements par la société, de payer leurs dettes personnelles. Il n'est pas nécessaire, en effet, que la cessation de payements soit générale pour constituer l'état de faillite, u Celui qui sans raison particulière, dit M. Massé (Droit commercial, t. 2, n. 1149), cesse de payer les uns tandis qu'il paye les autres, n'en doit pas moins être déclaré en faillite ; s'il en était autrement, un débiteur pourrait favoriser les uns aux dépens des autres, ce que la loi des faillites a précisément pour but d'empêcher. Cesser de payer quelques dettes, c'est faire présumer qu'on est dans l'impossibilité de les payer toutes intégralement, ce qui équivaut dès lors à une cessation de payements générale. »

3090. — Ces principes posés, il est facile d'arriver à résoudre la question de savoir si la faillite d'une société commerciale entraîne la faillite personnelle des associés en nom collectif ou solidaires. Il est certain en effet que tous les associés étant tenus solidairement des dettes sociales in infinilum, sont sous le coup de la faillite, par cela seul que la société est en état de cessation de payements. — La jurisprudence et les auteurs sont aujourd'hui d'accord sur ce point (Cass., 23 août 1853,8.55.1.829; — 17 avr. 1861, S. 61.1.609 ;- Paris, 3 janv. 1866, S. 66.2.48; — Cass., 7 janv. 1873, S. 73.1.123; 13 mai 1879, S.80. 1.163 ; — Com. Seine, 4 août 1856, T. C. 6.84; — Paris, 25 fév. 1860, T. C. 9.270; - Paris, 5 mars 1860, T. C. 9.284 ; - Amiens, 5 fév. 1875,

FAILLITE DES SOCIKTKS 175

S. 75.2 57, I). 7ri.'>.2'21); — Pîums, 11) drccnihiv ISS<.). H. Soc, \)0. 3()'i ; — Henouanl, des Fail/ilcs, I. *2, p. l.'M ; Lainr, i<l., j). 24 ; Esnaiill, /(/., l. '2, n. ;i85; Bédanide, Failliles, n. 194: AJaii/cl, ii. 2436; Massé, t. 2, n. 1170; GeollVoy, lùiilliles, p. 2S5 ; Laroque-Sayssinel, Faillites, t. 1, p. 23; Démangeai sur Bravard, t. 5, p. 677 et suiv.).

Les scellés doivent donc ôlre apposés au domicile de chacun d'eux (Com. Seine, 16 mai 1861, T. C. 18.397. — En sens contraire : Paris, 26 mars 1840, S. 40.2.247; — Orléans, 27 nov. 1850, S. 51.2.33. — Pardessus, n. 976; Malepeyre etJourdain, n. 29).

3091. — Pour éviler la faillite, il faut donc que l'associé solidaire paye l'intégralité des dettes sociales aussitôt qu'il a connaissance de leur non-payement par la caisse sociale (Troplong, n. 75 ; Massé, loc. cit.).

3092. — On a soutenu, dans les débats qui ont précédé l'arrêt d'Amiens du 5 l'évriei' 1875, précité, que l'associé en nom collectif d'une société commerciale n'est pas personnellement un commerçant, et on en concluait d'abord qu'il ne pouvait pas être déclaré en faillite personnellement ; en outre, qu'après la dissolution de la société, les associés n'ont entre eux, pour le règlement de leurs comptes, que l'action civile />ro socio. Mais, comme l'observe avec raison M. Delangle (des Sociétés commerciales, t. 1, n. 407), quand l'objet de la société est de faire le commerce, uniquement, exclusivement, comment les associés en nom collectif, c'est-à-dire les agents directs de ce commerce, ne seraient-ils pas commerçants ? (S/c : Pardessus, Dr. comm., 6*^ édit., t. 4, n. 1500 ; Renouard, des Faillites et banqueroutes, t. 2, sur l'art. 531 C. com., p. 1.34; et Bédarride, c/es F«////7e.s, t. 1, n. 35 ô/s.) Et c'est également ce que la jurisprudence a maintes fois consacré sous l'empire de la loi sur la contrainte par corps, en décidant que les associés en nom collectif étaient sujets à cette contrainte. Dès lors, il est bien évident qu'un associé collectif d'une société commerciale peut être directement et personnellement déclaré en faillite (V. les décisions rapportées [suprà, n. 3090), et que cette faillite pourra être provoquée par celui des associés qui, ayant payé de ses deniers la totalité des dettes sociales, poursuit contre ses coassociés, après la dissolution de la société, le remboursement de leur part contributive. La créance de cet associé est, en effet, d'une nature essentiellement commerciale, et de même que Ton décidait autrefois, et pour cette raison, que la contrainte par corps lui était inhérente, malgré la nature des rapports existant entre les associés (V. Delangle, loc. cit., et Table yen. de

Devilleneuve et Gilbert, V» Contrainte par corps, n. 196-198 ; Bép. gén. Pal., eod. verb., n. 344 et suiv.), de même il faut bien dire aussi que cette créance peut être invoquée par l'associé qui a tout payé, comme une cause de faillite personnelle de ses coassociés insolvables (V. conf. Renouard, t. 2, p. 135 ; Bédarride, n. 35 bis. — En ce sens : Amiens, 5fév. 1875, S. 75.2.57).

3093. — La déclaration de faillite de l'associé peut être prononcée par un jugement postérieur à celui qui a déclaré la faillite de la société, cette seconde déclaration de faillite ne modifiant pas au fond le premier jugement, mais ne faisant que l'expliquer et le développer (Toulouse, 15 déc. 1865, S. 66.2.47. - Conf. Cass., 23 août 1853, S. 55.1.829).

3094. — Le même arrêt a décidé que, s'il est vrai que la faillite d'une société en nom collectif entraîne la faillite personnelle de chacun des associés solidaires, il ne suit pas de là que ces diverses faillites soient indivisibles et ne doivent être soumises qu'à une organisation unique ; à moins d'accord entre les créanciers, la faillite sociale et celles personnelles des associés doivent être administrées séparément par des agents et des opérations propres à chacune d'elles (Toulouse, 15 déc. 1865, S. 66.2.47). Et vis-à-vis des créanciers personnels des associés, l'état de faillite, conséquence de la faillite sociale, ne peut produire ses effets et motiver la gestion organisée par la loi qu'en vertu de déclarations judiciaires spéciales.

Dès lors, si ces déclarations spéciales n'ont pas eu lieu, et si la faillite personnelle des associés n'a pas été organisée, leurs créanciers personnels conservent contre eux la plénitude de leurs droits, sans qu'on puisse leur opposer ni l'état de faillite, ni les opérations relatives à la faillite sociale.

3095. — La déclaration de faiUite d'une société en nom collectif entraînant la faillite personnelle des associés, il suit de là que la cessation de payements des associés remonte, même à l'égard de leurs créanciers personnels, au jour fixé pour la cessation de payements de la société, encore bien que ces associés aient personnellement continué leurs payements jusqu'à une époque postérieure (Cass., 17 avr. 1861, S. 61.1.609). — Il en est ainsi alors surtout que la faillite de l'associé a été déclarée par un jugement distinct de celui qui déclare la faillite de la société, et qu'un jugement passé en force de chose jugée a fixé la même date pour la cessation des payements de la société, et pour la cessation des payements de l'associé (Même arrêt).

3096. — De même, en ce cas, la date de la faillite personnelle de

ces associés se trouve lUMossairoinonl fixée i\ celle délenninée pour la société elle-même, et non à la date du juL-cnionl posléiieui-, (jui régularisant les opérations de la faillite, décide «pi il y a lieu de disl^i<^uer les masses active et passive de la société, et celles des associés personnellement (Paris, 3 janv. 1866, S. 66.2.48).

3097. — Au cas de l'aillile d'une société en nom collectif entraînant la faillite in(livi(lu(dle de l'un des associés, cette dei-nière faillile peut être déclarée ouverte au sièj^e de la société et par le tribunal du lieu où il est situé, bien (jue l'associé dont il s'agit ait son domicile personnel dans un autre lieu et dans le ressort d'un autre tribunal (Cass., 23 août 1853, S. 55.1.829, D. 55.1.59), et le syndic de la faillite a qualité pour provoquer ce nouveau jugement (Paris, 22 juin 1891, J. faill., 91.351. — Comp. Cass., 5 juin 1882, J. failL, 82 256).

3098. — Par application des mêmes principes, il a été jugé :

1° Oue les payements faits par un associé, postérieurement à l'époque à laquelle a été fixée la cessation de payements de la société, sont annulables et rapportables, si de la part de ceux qui les ont reçus, ils ont eu lieu avec connaissance de la cessation des payements de la société, laquelle équivaut à la cessation des payements de leur débiteur (Cass., 17 avr. 1861, S. 61.1.609) ;

2° Que lorsque l'époque à laquelle la faillite sociale est reportée précède celle où a été prise une inscription hypothécaire contre un associé par l'un de ses créanciers personnels, cette inscription devient nulle et de nul effet (Paris, 3 janv. 1866, S. 66.2.48).

3099. — 11 a encore été jugé que le syndic d'une faillite est recevable, quand le jugement déclaratif de la faillite n'est plus susceptible d'opposition ni d'appel, à demander par voie principale non pas la réformation de ce jugement, en tant qu'il a déclaré l'existence de la faillite, mais une rectification commandée par des circonstances découvertes postérieurement à l'entrée en fonctions du syndic.

Spécialement, il est recevable, si c'est une société qui a été déclarée en faillite, à demander que la nullité de la société soit prononcée, et que les opérations de la faillite ne soient continuées qu'à l'égard de celui des prétendus associés qui aurait fait le commerce sous la raison sociale.

Aucune fin de non-recevoir ne saurait être tirée de ce que le syndic aurait exécuté le jugement en remplissant ses fonctions, si leur accomplissement seul a pu lui révéler les causes de nullité de la société (Paris, 24 mars 1870, S. 71.2.71).

3100. — On ne peut comprendre dans la faillite un associé soli-

daire qui s'était retiré de la société alors qu'elle n'était pas en état de cessation de payements (Paris, 31 août 1866, T. G. 16.515), mais à la condition que la retraite soit sérieuse (Gass., 11 avr. 1849, D. 49.1.172. —V. aussi Paris, 30 oct. 1896, /. Soc, 97.113). Jugé également que si après le décès d'un associé en nom collectif, la société a continué entre ses héritiers et les associés survivants, et que cette société tombe en état de cessation de payements, les héritiers doivent être compris dans la faillite (Gass., 26 juiU. 1843, S. 43.1.882, D. 44.1.134; — Douai, 9 mai 1883, J. failL, 83. 409).

3101. — Concordai. — L/art. 531 G. com. est clair, si l'on a présents à l'esprit les principes qui régissent les biens des associés en nom collectif, et que nous avons déjà expliqués. Il prévoit deux hypothèses : ou bien les créanciers voteront un concordat au profit de la société, être moral ; ou bien, refusant le concordat à la société, ils pourront le consentir seulement en faveur d'un ou de plusieurs des associés. Si le concordat est voté au profit de la société, il profite à tous les associés ; mais si les créanciers votent le concordat au profit d'un ou de plusieurs des associés, les biens personnels de l'associé concordataire forment une masse spéciale, qui ne peut plus être confondue à aucun égard avec l'actif social. L'actif social demeure sous le régime de l'union. « L'actif personnel de l'associé concordataire, dit M. Alauzet (n. 1827), lui est laissé, avec liberté entière d'administration, sous la seule condition de remplir les conditions de son concordat ; et pour obtenir qu'il soit libéré à ce prix de toute poursuite, il est bien certain qu'il fallait que la loi le déchargeât en même temps de toute obligation solidaire aux dettes sociales, sous peine de rester, tout au moins comme caution solidaire, sous le coup de ces mêmes poursuites dont elle venait de l'exempter comme débiteur direct. »

Presque tous les auteurs s'accordent pour entendre dans ce sens le dernier paragraphe de l'art. 531 (Renouard, t. 2, p. 489; Duvergier, Coll. des lois, t. 1838, p. 490; Devilleneuve et Massé, V^ Faillik, n. 663; Dalloz, Rêp., n. 911 ; Saint-Nexent, n. 476; Boileux sur Boulay-Paty, n. 708), et non pour lui faire produire cet effet exorbitant, ainsi que l'ont enseigné quelques auteurs, que les créanciers peuvent délier le débiteur de ses obligations envers ses associés, si plus tard ils viennent à régler entre eux leurs droits respectifs {Sic : Bédarride, t. 2, n. 746 et 747) ; l'article laisse à cet égard toutes les parties sous l'empire du droit commun, et le rapporteur l'a proclamé en termes formels à la Ghambre des députés ^Séance du 20 février 1835), il n'a entendu régler que les rapports de la société et de chacun des associés

avec les créanciers sociaux. « Ainsi donc, dit M. Renouard, le traité

particulier passé avec l'associé concordalaire ne pourra contenir l'engagement par cet associé de payer un dividende cpuî sur des valeurs étrangères à l'actif social, c'est-à-dire à l'actil' social diminué de toute la portion des biens personnels de l'associé concordataire, ([ui y eût accédé en l'absence du concordat. » (Faillites, t. 2, n. 14G.)

3102. — Mais comment les choses se passeront-elles pour le vote du concordat ? A quels moments les concordats individuels devrontils être volés? Pour résoudre cette question délicate, il faut savoir par qui ces concordats doivent être votés. A cet égard il existe dans la doctrine des divergences.

M. Geoffroy {C.prat. failL, p. 296) soutient que l'associé qui a des dettes personnelles ne peut être remisa la tête de ses affaires qu'après avoir obtenu deux concordats individuels, votés le premier par les créanciers de la société, le second par ses créanciers personnels. « Si l'art. 531 G. com., dit cet auteur, n'a eu en vue que les créanciers de la société, comme cela est indubitable, les créanciers sociaux seuls ont le droit de voter le concordat particulier. Du moment qu'ils ont voté ce concordat, les créanciers sociaux n'ont pas besoin de concourir avec les créanciers personnels au concordat que le failli veut obtenir de ces derniers, par la raison que les créanciers sociaux ont épuisé leur droit en votant un concordat particulier. »

Ge système conduit à cette conséquence bizarre que l'associé pourrait obtenir un concordat des créanciers sociaux, et se le voir refuser par ses créanciers personnels, de telle sorte qu'il se trouverait in bonis à l'égard des uns, en contrat d'union à l'égard des autres : ce qui est impossible (Paris, 19 août 1844, S. 44.2.616). — D'après ce système, les créanciers sociaux étant appelés à voter seuls d'abord sur le concordat social, et ensuite avec les créanciers personnels sur le concordat personnel, les diverses propositions doivent leur être soumises dans la même séance, conformément à l'art. 509 G. com.

3103. — M. Renouard {Failliles, t. 2, p. 139 et 140) écrit : « Pour que l'associé obtienne un concordat particulier, il faudra d'abord le consentement de la majorité en nombre et des trois quarts en somme des créanciers sociaux. Ge consentement une fois obtenu, il faudra, en outre, que les créanciers de la société réunis aux créanciers personnels de Tassocié, — car c'est de ces deux éléments que la masse de ses créanciers se compose, — consentent au concordat à la double majorité exigée par la loi L'art. 531 n'est exceptionnel qu'en ce qu'il permet d'isoler l'associé de la société dont il fait partie. A la masse des

créanciers sociaux appartient le droit de refuser cette séparation, ou de la déclarer possible ; à la masse entière des créanciers de l'associé, c'est-à-dire à ses créanciers personnels formant un tout avec les créanciers sociaux, appartient de voter son concordat. » (V. dans le même sens : Alauzet, Comment. C. com., t. 4, n. 1828.)

, 3104. — Dans ce système, il est d'abord hors de doute que les créanciers sociaux et les créanciers personnels doivent être appelés à délibérer dans la même séance sur les deux propositions faites tant par la société que parles associés. Ainsi le veut l'art. 509 C. com. (Paris, 19 juill. 1870, T. G. 20.137). L'associé qui n'aurait pas demandé dans cette séance l'admissibilité à un concordat particulier serait déchu définitivement du droit d'obtenir ce concordat personnel. Mais quand les créanciers de la société, après avoir refusé le concordat à la société, ont admis un associé ou plusieurs d'entre eux à proposer un concordat personnel, les propositions doivent-elles être faites séance tenante, à peine de déchéance ? « Oui, lisons-nous dans une note au Sirey sous Cass.,26 avril 1869 (S. 70.1.113), si les créanciers de la société et ceux des associés ont été, comme dans l'espèce actuelle, réunis en une seule assemblée. Mais s'il est vrai qu'aucune disposition de loi ne prohibe formellement une pareille manière de procéder, il faut reconnaître du moins qu'il y a quelque chose d'insolite et d'anormal à faire délibérer ainsi, en présence les unes des autres, différentes catégories de créanciers qui peuvent avoir des intérêts opposés, et que cela peut nuire à la liberté des délibérations et des votes. Quel que soit le lien qui peut exister entre la faillite de la société et celle de chacun des associés, elles n'en forment pas moins autant de faillites distinctes, et comme les créanciers de chacune de ces faillites ont seuls le droit de voter sur l'acceptation ou le rejet des propositions faites par leur débiteur, la raison veut qu'il y ait autant d'assemblées différentes qu'il y a de concordats demandés. Il n'est même pas possible qu'il en soit autrement, lorsque les différentes faillites n'auront ni le même juge-commissaire ni les mêmes syndics. A plus forte raison, cela ne sera pas possible lorsque les faillites seront ouvertes devant des tribunaux différents, c'est-à-dire lorsque l'un ou plusieurs des associés seront domiciliés hors du ressort dans lequel se trouve le siège social ; car, ainsi que le dit M. Renouard (t. 2, p. 134), « la faillite s'ouvre au siège de la société, la faillite de chaque associé au domicile de chacun d'eux. Chacune de ces faillites a son bilan, son syndic, son juge-commissaire, son tribunal ». — Or, dans tous les cas, il est bien évident que ce n'est pas dans l'assemblée convoquée pour

délibérer sur le concordai social, mais l)ien dans celle convoquée pour délibérer sur son propre concordat, que l'associé devra présenter ses propositions, sous peine d'être déclaré en état d'union. »

3105. — Enfin, un troisième système, généralement suivi dans la pratique, diH'ère du second iini(juem(Mil en ce qu'il supprime le vote distinct des créanciers de la société sur l'admissibililé des associés au bénéfice de concordats particuliers. Ces! dans l'assemblée même oîi le concordat est refusé à la société que le vole sur les concordats individuels doit être provoqué de la masse de tous les créanciers, sociaux et personnels (Démangeât, App. au Tr. de Dr. comm. de Bravard, t. 5, p. 681 ; Laroque-Sayssinel, Faillites, sur l'art. 531, formule n. 233). — C'est en ce sens que se prononce la jurisprudence (Alger, 20 oct. 1867, S. 68.2.19, D. 71 2.75; —Amiens, 20 nov. 1868, jointàCass.,26avr. 1869, S. 70.2.1 13, D. 71. 1.5. —V. en sens contraire: Com. Seine 15 juin 1869, T.C. 19.9).

En tout cas, lorsque la faillite d'une société en nom collectif et celles des gérants ont le même juge-commissaire et les mêmes syndics, que les opérations ont toujours été communes, et que les créanciers personnels des gérants ont été convoqués en même temps que ceux de la société pour entendre les propositions de concordat, cette convocation entraîne la nécessité de délibérer dans la même séance sur le concordat de la société et sur ceux des gérants. En conséquence, le gérant qui, après le rejet de concordat présenté au nom de la société, refuse d'en présenter un en son nom personnel, est déchu du droit de l'obtenir ultérieurement, malgré les réserves qu'il a pu faire (Cass., 26 avr. 1869, S. 70.1.113, D. 71.1.5).

3106. — Les créanciers d'une société étant en même temps créanciers de chacun des associés en nom collectif, peuvent prendre part non seulement aux décisions relatives à la faillite de la société, mais encore à celles concernant la faillite personnelle des associés. Ces créanciers peuvent, dès lors, après le vote du concordat accordé à la société, concourir avec les créanciers personnels des associés au vote du concordat sollicité par ceux-ci (Paris, 18 juill. 1870, S. 70.2.243, D. 71.2.25. — Sic : Esnault, FailL et hanq., t. 2, n. 590. — Contra : Geoffroy, C. prat. des fait t., p. 293).

3107. — Bien que la faillite d'une société entraîne la faillite personnelle de chaque associé solidaire, il n'en résulte pas que le concordat social puisse être opposé aux créanciers personnels de chaque associé, si ceux-ci n'ont pas été admis au passif de la faillite sociale, et par suite n'ont pu être appelés à prendre part au concordat (Cass.,

7 janv. 1873, S. 73.1.123, D. 73.1.257. — V. en ce sens: Cass., lOnov. 1845, S. 45.1.789. — Adde : Esnault, Faill. et banq., t. 2, n. 486 ; Bédarride, id., t. 2, n. 590 bis ; Démangeât sur Bravard, Tr. de dr. com., t. V, p. 680, notes 1 et 2 ; Alauzet, Comment. C. com., t. 6, 1" part., n. 2729).

§ 3. — Sociétés en commandite.

3108. — Dans toute société qui admet dans son sein des commanditaires ou actionnaires, les droits et les obligations de ces derniers sont les mêmes. Il ny a donc aucune distinction à faire, sous le rapport de la faillite, entre les associés d'une commandite simple et les associés d'une commandite par actions.

3109. — La déclaration de faillite d'une société en commandite doit être faite par les gérants ; on ne doit y énoncer que la demeure des associés solidaires. Quant aux commanditaires ou actionnaires qui ne sont engagés que jusqu'à concurrence de leur mise, il n'est pas nécessaire de les signaler dans la déclaration (Boulay-Paty, t. 1, n. 32 ; Pardessus, n. 1096).

3110. — La déclaration de faillite n'atteint pas ipso facto le commanditaire,dont les engagements ne sont pas étendus par l'événement de la faillite.

En cas d'immixtion, voir siiprà, n. 1029 et suivants.

§ 4. — Sociétés anonymes.

3111. — Le Gode de commerce, avons-nous dit déjà, est complètement muet sur la faillite des sociétés anonymes. Quelques auteurs en ont conclu que les sociétés anonymes commerciales ne pouvaient pas être déclarées en faillite. Selon eux, lorsqu'une société anonyme fait de mauvaises affaires, il n'y a jamais lieu qu'à une liquidation forcée. Ces auteurs fondent leur doctrine sur l'impossibilité où l'on serait d'appliquer aux sociétés anonymes plusieurs dispositions du titre de la Faillite. Notamment, une société anonyme faillie ne pourrait pas être privée de l'exercice de ses droits politiques (V. Renouard, Tr. des faill. y t. 1, p. 226 et suiv. ; Massé, Dr. comm., t. 2, n. 1169).

Cette opinion est rejetée, en général. « Les incapacités personnelles que la faillite entraîne ne sont nullement de son essence, dit M. Lyon- Caen dans une note sous un arrêt de Paris du 12 juillet 1869 (S. 71.2. 233). Ce qui le prouve, c'est qu'il y a des personnes qui peuvent être déclarées certainement en faillite et que ces incapacités ne sauraient

atteindre. C'est ainsi qu'une femme commorçante peut tomber en faillite, et que la loi (art. 437 G. com.) permet do la façon la [)lus formelle de déclarer un commorf^ant en faillite après son dccès. Le but principal de la faillilo est de protéger les créanciers, en établissant des formalités qui leur garantissent que l'aclifclu failli sera réparti équilablement entre eux, en frappant le failli de dessaisissement de ses l)iens, en en transportant l'adminislralion à des syndics nommés sur leur avis et soumis à la surveillance d'un juge-commissaire. Or, les créanciers d'une société anonyme ne sont pas moins dignes de la protection de la loi que ceux de toute autre société ou d'un commerçant ordinaire. » (V. Paris, 27 nov. 1852, S. 52.2.662; - Cass., Ujuill. 1862. S. 62.1. 938; - Paris, 12 juill. 1869, S. 71.2.233, D. 70.2.7 ; — Paris, 5 fév. 1872, D. 74.2.235. — En ce sens: Laroque-Sayssinel, Failliles, t. 1, p. 24, n. 10 ; Lainné, des Failliles, p. 25 ; Esnault, id., t. 1, n. 95 ; de Saint-Nexent, id., t.2, n. 168; Pardessus, n. 1146; Alauzet, Comment. C.com.,2'' édit.,t. 6, n.2434; cetautcur avait adopté l'opinion contraire dans sa première édition.)

3112. — Mais ce principe admis, surgit immédiatement une difficulté grave. La faillite d'une société anonyme peut-elle recevoir les mêmes solutions que celle des autres commerçants ? La société anonyme peut-elle obtenir un concordat, soit simple, soit par abandon d'actif?

Pour ce qui est du concordat ordinaire, il n'est pas sérieusement contesté que la société anonyme puisse l'obtenir. On a fail, il est vrai, quelques objections. Tout d'abord, a-t-on dit,comment une société anonyme, constituée avec l'autorisation du gouvernement, pourra-t-elle obtenir un concordat ? Cela équivaudrait à une reconstitution sur des bases nouvelles, et il faudrait l'autorisation du gouvernement pour cette modification aux statuts. On ajoute : Laissons de côté le cas exceptionnel d'une société anonyme autorisée, puisque la loi de 1867 a supprimé en principe l'autorisation ; mais toute société n'est-elle pas dissoute, aux termes de l'art. 1865, par sa mise en faillite et par la perte de son actif?

3113. — A ces objections M. Lyon-Caen répond {loc. cit.) :

« Le concordat n'a pas pour effet de permettre au failli de commencer un commerce nouveau, dïslïnci de celui qu'il exerçait avant le jugement déclaratif, mais bien de continuer à exploiter l'établissement commercial à la tête duquel il était placé avant la faiUite ; le jugement déclaratif avait en quelque sorte suspendu les affaires du failli, et c'est cette sorte de suspension que le concordat fait cesser. On ne peut donc

pas argumenter des effets du concordat pour dire que s'il s'agit de sociétés anonymes constituées avec Tautorisalion du gouvernement (cette autorisation est encore exigée pour les sociétés d'assurances sur la vie, art. 56, L. 24 juill. 1867, et pour les modifications à apporter aux statuts des sociétés anonymes constituées avant la loi de 1867). une autorisation spéciale pour la conclusion du concordat est nécessaire. Cette idée aurait cette conséquence, pour les sociétés anonymes non soumises au régime de l'autorisation, qu'il faudrait qu'au moment du concordat les conditions spéciales exigées par la loi du 24 juillet 1867 pour la formation des sociétés anonymes, se trouvassent coexister (art. l^"" et suiv.). Quant à l'art. 1865 G. civ., on ne peut pas l'invoquer ici pour prouver que la société anonyme, étant dissoute par la faillite, ne peut obtenir de concordat. La faillite est une cause de dissolution quand elle frappe un associé, d'après l'art. 1865 G. civ., mais non pas quand elle frappe une société en tant que personne morale. L'associé failli est présumé ne pouvoir plus exécuter les engagements qu'il avait pris envers ses coassociés, ^lais lorsque c'est la société qui fait faillite, il s'agit là d'un fait que chaque associé devait prévoir en la formant; aucun d'eux ne doit pouvoir se prévaloir d'une situation qui, loin d'être personnelle à l'un d'entre eux, leur est commune à tous (V. en ce sens : Cass., 9 mai 1854, S. 64.L573. — Junge, en sens contraire : Alauzet, op. cit., t. 1, n. 248, 2^ édit.). Il n'est pas plus exact de dire que la faillite impliquant extinction de la chose, selon les expressions de l'art. 1865, doit entraîner la dissolution de la société anonyme. Gar chacun sait qu'une faillite peut provenir d'embarras momentanés et n'implique pas toujours que le passif soit supérieur à l'actif. Du reste ces arguments, s'ils étaient justes, conduiraient logiquement ceux qui les invoquent à des conséquences que tout le monde repousse. Ils mèneraient à dire que la faillite d'une société même en nom collectif en entraîne la dissolution, et que par suite une telle société ne peut obtenir de concordat ! »

3114. — Mais le savant professeur n'admet pas qu'une société anonyme puisse obtenir un concordat par abandon d'actif, et il faut avouer que son raisonnement est de nature à produire une vive impression. « La liquidation de l'actif de la société, dit-il, ayant lieu en cas de concordat par l'abandon dans les mêmes formes qu'en cas d'union, la seule différence qui existe habituellement entre ces deux issues de la faillite, c'est qu'en cas de concordat par abandon, le failli est remis à la tête de ses affaires, ce qui ne pourrait avoir lieu à l'égard d'une société anonyme. Gar l'existence de la société anonvme étant liée à celle

de son capital, dès Tinslanl (\uv ce (Mj)ilal a élé al)an(lonnô à des créanciers, la sociélé n'exislc plus, et ne saurait dès lors continuer ses afTaires. »

3115. — Cependant la Cour de l^aris a décidé, par un arrêt du 12 juillet 1869 (S. 71.2.233, D.70.2.7), qu'une société anonyme pouvait obtenir un concordat, môme |)ar abandon d'actif. Le même arrêt décide que les administrateurs en exercice représentent dans les opérations de la faillite la société, et ont capacité pour proposer un concordat. Voici le texte de cet important arrêt :

u La Cour,

u Sur le motif d'opposition déduit de ce qu'une société anonyme ne peut faire un concordat ;

« Considérant que la procédure de la faillite, telle que le Code de commerce l'a organisée, se termine par l'une des deux voies du concordat ou du contrat d'union, et que celle-ci ne doit avoir lieu, d'après l'art. 529 du même Code, qu'à défaut de la première ;

u Que la voie du concordat faisant partie intégrante de la procédure de faillite est propre à la faillite de toutes les sociétés commerciales, quelle que soit leur nature, la loi n'ayant introduit à cet égard aucune exception ;

« Qu'il n'y a pas de raison pour que la société anonyme mise en faillite soit privée du bénéfice de cette mesure, dont les règles ont été posées par la loi, tout à la fois dans l'intérêt du failli et dans l'intérêt de ses créanciers ;

(( Que l'on objecte vainement que la société anonyme en état de faillite ne peut avoir de représentants légaux pour pactiser dans un concordat ;

« Considérant que ses représentants légaux, vis-à-vis desquels peuvent se suivre les formalités de la faillite, ont titre pour la représenter de même et prendre en son nom des engagements dans un concordat ;

« Que la faillite n'entraîne point, par elle-même, la dissolution de la société faillie ; que la société anonyme, continuant de subsister malgré la faillite, continue aussi d'avoir pour représentants ses administrateurs en exercice ; que le mandat de ceux-ci ne doit point être considéré comme ayant pris fin, suivant l'art. 2003 C. Napoléon, par la faillite du mandant, le mandant se composant de la réunion de tous les bailleurs de fonds et se distinguant de la personne morale de la société, qui est seule en faillite. . . »

3116. — La question est plus délicate lorsqu'il s'agit d'une société dissoute ou frappée de nullité. En ce qui concerne le concordat pur

et simple, Timpossibilité pour une société dissoute ou frappée de nullité de l'obtenir est de toute évidence ; l'objet de ce concordat serait, en effet, de rétablir le failli à la tête de ses affaires, de mettre fin au dessaisissement, de lui restituer son patrimoine en retour de l'obligation de payer un dividende : un tel traité ne peut intervenir au profit d'une société qui n'a plus, ou même qui n'a jamais eu d'existence légale (V. en ce sens : Lyon-Caen et Renault, Pr. de dr. comm., t. 2. p. 925, et B. crit., 85. 297 ; Pic, dissertation citée siiprà, p. 137, et Tr. de la faill. des soc, p. 184 ; Du vivier, Tr. de la faill. des soc, p. 197).

Une société qui n'existe plus, ne peut reprendre la direction de ses affaires, et le principe de la survie de la personnalité morale pour les besoins de la liquidation, qui n'a pour but que de simplifier la procédure et de faciliter la liquidation, ne peut porter atteinte à ce que nous venons de dire.

Cependant des jugements ou des arrêts ont homologué le concordat de la Banque de Lyon et de la Loire (V. Lyon, 18 mars 1884, J. faill. , 84. 195, D. 84.2.211), ce qui est reconnaître implicitement aux sociétés dissoutes ou annulées le droit d'obtenir un concordat. La Banque de Lyon et de la Loire avait, en effet, été successivement mise en faillite, dissoute et annulée ; on réunit les assemblées de créanciers et on vota, au profit de la société, représentée par son liquidateur et ses administrateurs, ce que l'on a appelé un concordat. S'il s'agissait d'un véritable concordat, on ne pourrait trop sévèrement critiquer l'arrêt qui a homologué cette convention ; mais en réalité il s'agissait, dans l'affaire de la Banque de Lyon et de la Loire, d'une véritable transaction, et c'est par une confusion regrettable commise dans la procédure de faillite, que l'on a considéré comme nécessaire pour l'approbation de cette transaction dans l'assemblée des créanciers, la réunion de la double majorité prescrite par fart. 507 C. com., et l'accomplissement des autres dispositions du chapitre 6, section 2, du titre des Faillites, alors qu'il suffisait au syndic, sans même convoquer les créanciers, de se munir de l'homologation du tribunal civil, suivant les distinctions établies par l'art. 487 G. com. (V. Pic, dissertation, précitée).

3117. — Lorsqu'une société commerciale se dissout, un liquidateur lui est nommé, soit par les associés, soit par le tribunal de commerce qui prononce la dissolution. Lorsqu'au cours de la liquidation, la société est déclarée en faillite, elle se trouve représentée par une nouvelle personnalité, qui est le syndic. Quels sont, dans ce cas, les droits respectifs du liquidateur et du syndic?

Le syndic représente avanl tout la masse des créanciers, mais il représonle (''t»alement le failli, c'est-à-dire la société. Il est donc intéressant d'oxaininiM" dans quelles conditions les deux agents pourront coexister, ou si l'un (U)il absorber l'autre.

Ce n'est pas seulement lorsque la dissolution de la société a précédé la faillite que la question se pose. Si la faillite de la société a été prononcée avant la dissolution, il y a lieu d'examiner s'il faut nommer un liquidateur pour représcnler la société îM'égard du syndic.

Lorsqu'un commertjant est déclaré en faillite, le principe du dessaisissement n'a pas pour elîct d'anéantir complètement le commerçant failli ; il ne peut diriger la liquidation de son passif, mais il a cependant le droit d'y assister et de la contrôler : c'est un pouvoir que la loi lui accorde contre le syndic ; il peut l'exercer en personne ou par mandataire.

Nous ne pouvons ici entrer dans des explications détadlées à ce sujet ; tous ceux qui nous lisent comprendront sans autres développements la vérité de ce principe. Les sociétés, êtres purement moraux, ne peuvent agir que par des représentants ; c'est assez dire qu'elles doivent avoir un autre mandataire propre, dont la fonction consistera à contrôler les actes du syndic, et qui dans la procédure jouera le rôle qui appartient au failli. De même que le syndic d'un commerçant failli a en face de lui son failli, de même toute société en faillite doit avoir en face du syndic un représentant spécial, appelé à jouer le rôle du failli, et chargé par conséquent d'assister le syndic dans tous les cas où la loi enjoint au failli de le faire, et d'assister à tous les actes de procédure auxquels le failli a le droit d'être présent, soit à titre consultatif, soit même pour opposer son veto.

Mais le concours du syndic et du liquidateur dans une faillite de société est-il légal ? En pratique, il a toujours été procédé ainsi ; cependant cette thèse est contredite par la Cour de cassation. L'opinion de la Cour régulatrice se trouve formulée dans le rapport de la commission par elle nommée pour examiner le projet de loi relatif à la réforme des faillites dont les Chambres sont actuellement saisies (V. le rapport de M. le président Larombière, JJfaill.^ 85.381 et s.).

D'après ce rapport, la pratique actuelle qui assigne au syndic et au liquidateur, dans la faillite dune société dissoute, des attributions distinctes, serait illégale, et constituerait un véritable empiétement sur les pouvoirs légaux du syndic. La commission propose d'ajouter à l'art. 462 C. com. une disposition interdisant formellement tout concours d'un liquidateur et d'un syndic à une même faillite.

3118. — Cette solution est vivement critiquée par M. Paul Pic, dans une dissertation publiée dans les Annales de droit commercial (87. 130). Voici, à cet égard, comment s'exprime Fauteur :

« Malgré l'esprit judicieux dont témoignent tous les avis de la Cour de cassation, nous ne croyons pouvoir nous rallier à ce système. Qu'il n'y ait pas lieu à la nomination dun liquidateur dans tous les cas, nous le reconnaissons parfaitement, et sur ce point nous nous écartons de l'opinion professée par quelques auteurs, d'après laquelle toute faillite de société serait utilement complétée par la nomination d'un liquidateur. Ainsi, par exemple, il ne sera pas nommé de liquidateur en cas de faillite pure et simple d'une société ; les intérêts de celle-ci seront en effet défendus par ses gérants ou administrateurs, dont la faillite, n'étant point en elle-même une dissolution, n"a pu révoquer le mandat. Ce mandat est seulement modifié, en ce sens que l'administration passe au syndic, mais ils restent les représentants de l'être social, au point de vue de l'exercice des droits dont tout failli conserve l'exercice. Mais dans le cas où la faillite se complique d'un jugement de dissolution, nous croyons, contrairement à l'opinion de la Cour, que les associés ont le droit strict de demander au tribunal de commerce la nomination d'un liquidateur destiné à remplacer les administrateurs dont le mandat cesse par la dissolution. A fortiori, si la dissolution a précédé la faillite, le liquidateur antérieurement nommé devra-t-il être maintenu en fonctions ?

« En un mot, et tel est le point précis de la controverse, d'après la Cour de cassation, le syndic de la faillite concentre entre ses mains tous les pouvoirs ; il est ou devrait être le représentant unique de l'être social aussi bien que des créanciers. Dans le système que nous défendons, au contraire, et qui est celui de la pratique, les pouvoirs du syndic sont limités par la présence d'agents représentant exclusivement la société, administrateurs ou liquidateurs, suivant que celle-ci est ou non en état de dissolution.

« Le système que nous combattons paraît s'appuyer principalement sur l'absence de textes législatifs concernant le liquidateur; le silence de la loi prouverait qu'aux yeux du législateur, le syndic doit être le seul agent de la procédure. Mais l'insuffisance de cet argument apparaît visiblement, pour peu que l'on veuille remarquer la rareté des articles du Code de commerce relatifs à la faillite des sociétés, et par suite la nécessité pour la jurisprudence de suppléer aux lacunes de la loi écrite. C'est dans l'esprit de la loi des faillites, et non dans un texte incomplet, qu'il convient de chercher la solution du problème.

et sur ce terrain, la supériorité de notre s}^^slérne semble manifeste.

« Cette concentration absolue de tous les pouvoirs aux mains du syndic, réclamée [)ar la Cour de cassation, aboutit en elîet à l'anéantissement absolu de la société par le fait seul de la l'aillite, et {)ar voie de conséquence, à la suppression de toute garantie pour les associés, dont les intérêts ne sauraient trouver un défenseur dans le syndic, a^œnt delà masse. Or, si nous consultons les articles de la loi des faillites qui règlent les attributions des syndics, nous constatons au contraire que dans rinlenlion du législateur, ces agents ne représentent le failli que dans la mesure exigée par les intérêts de la masse. C'est au syndic qu'il appartient de recouvrer l'actif, de l'administrer, de le liquider même, c'est-à-dire de le transformer en argent (sauf le cas de concordat), et d'en répartir le produit entre les ayants droit sous le contrôle du juge-commissaire et du tribunal de commerce. Mais si le failli, dessaisi, n'a pas le droit de diriger ce tic liquidation, il a du moins celui d'y assister et de la contrôler ; c'est là un pouvoir propre que la loi lui accorde contre le syndic, qu'il exerce par lui-même en principe, par procuration s'il est dans l'impossibilité de l'exercer en personne. Les sociétés, personnes morales, ne peuvent exercer ce droit par représentant ; ce mandat incombera, suivant les distinctions proposées plus haut, aux administrateurs ou au liquidateur ; mais on ne concevrait pas qu'il fût exercé par le syndic, puisqu'il est organisé contre lui. C'est également à un liquidateur que cette mission serait dévolue, si la déclaration de faillite était suivie non d'un simple jugement de dissolution, mais d'un jugement de nullité, pour défaut de publicité, par exemple, ou pour inobservation des règles prescrites parla loi de 1867 pour la constitution des sociétés par actions. »

3118 bis. — Quelles seront, maintenant, les attributions du liquidateur en concours avec le syndic? M. Pic, dans la dissertation précitée, et dans son Traité de la faillite des sociétés commerciales (p. 151 et s.), a dressé un intéressant tableau des différentes hypothèses qui peuvent surgir ; nous allons le résumer de notre mieux.

Du jour de la déclaration de faillite, le syndic est l'agent principal ; le liquidateur, dont le nom devient impropre, a simplement pour pouvoir de représenter la société dans les opérations oii le failli a le droit et parfois l'obligation d'intervenir. Aussi, pour délimiter la sphère d'action de chacun, il faut consulter les textes législatifs qui déterminent la situation du failli au point de vue de ses droits et de ses obligations.

La première obligation est le dépôt du bilan. Si le débiteur est une société en liquidation, le liquidateur a incontestablement le droit d'accomplir cette formalité. Lorsque la faillite est déclarée, le dessaisissement ne fait pas disparaître le failli complètement : il doit se présenter devant le syndic ou le tribunal chaque fois qu'il en est requis, pour fournir les renseignements nécessaires ou assister le syndic dans les opérations de vérification des livres, d'examen du bilan, de confection de ce bilan, etc. Le failli a le droit d'être présent à l'inventaire (article 479), d'assister à l'ouverture de ses lettres, de réclamer contre les actes du syndic auprès du juge-commissaire (art. 466 et 467) ; il peut contester les créances produites (art. 474). donner son avis sur la vente des marchandises (art. 486), sur la continuation du bail ou la résihation (art. 450) ; il peut s'opposer, dans certains cas, aux transactions (article 487), et enfin, au moment du concordat, le failli reprend un pouvoir propre et personnel.

En cas de refus de concordat, et pendant la liquidation de l'union, le failli ne perd pas tous ses droits, et il doit être convoqué pour la vente des marchandises, les transactions, etc. Si la société est une société par actions, le liquidateur sera le représentant des intérêts des actionnaires, et il pourra intervenir dans la procédure de faillite, comme le ferait un individu failli ou les administrateurs d'une société avant sa dissolution.

On voit donc que contrairement à l'avis de la Cour de cassation, la présence d'un liquidateur en face du syndic offre une réelle utilité. Faut-il ajouter que le liquidateur sera souvent un utile auxiliaire pour le syndic ? En pratique, c'est une vérité qui n'a pas besoin de démonstration.

§ 5. — Associations en participation.

3119. — Nous avons vu (n. 3004 et s.) que les associations en participation ne constituent pas des personnes morales ; il en résulte que les faillites des divers associés ne doivent pas être confondues (Caen, 18 mai 1864, S. 65.2.103).

3120. — En cas de faillite du gérant d'une société en participation, les coparticipants ne peuvent être considérés que comme étant ses créanciers, et il y a lieu de comprendre dans l'actif de la faillite tous les biens qui se trouvent sous le nom du gérant, même ceux dépendant de la participation, qui n'a pas, quant à elle, d'existence légale, et ne peut être mise en liquidation (Com. Seine, 12 nov. 1858, T. C. 8.63).

3121. — Celui qui fournit les fonds dans une société en participa-

tion demouro proj^riélaire des marchandises ou malières fabriquées faisant Tobjct de la participation, sauf partage dans les bénéfices, et peut les revendiquer dans la faillite de son coparticipant (Cass., 23 fév. et 13 avril 18G4, S. 64.1.C)3. — V. siiprà, n. 3022 et suiv.).

3122. — Lorsque, dans une société en participalion, l'un des coparlicipants est déclaré en faillite, son coparticipant peut retenir les objets dépendant de la participation qu'il a payés de ses deniers et se présenter à la faillite comme créancier pour la part (ju'ila versée dans la participation (Corn. Seine, 5 janvier 18G5. — Paris, 22 déc. 1865, T. C. 15.5).

3123.— Lorsqu'un des coparticipants a été admis à se retirer de la participation, parce (ju'il n'avait pu réaliser sa mise, s'il est déclaré ultérieurement en faillite, on ne peut annuler l'acte par lequel il a été admis à se retirer, bien que l'ouverture de sa faillite soit reportée à une épo(iue antérieure ; et dès lors, sa femme ne peut prétendre à une hypothèque légale sur les immeubles dépendant de la participation (Cass., 17 juin. 1861, T. C. 11.374).

§ 6. — Faillite des sociétés de fait.

3124. — Nous savons que les sociétés annulées pour défaut de publication, ou pour irrégularités de constitution, forment des sociétés de fait qui doivent être liquidées comme les sociétés ordinaires. Il n'y a d'exception à cette règle que pour les sociétés dont l'objet était illicite et qui ont été annulées pour cette cause.

3125. — A appliquer rigoureusement les principes, on devrait décider que les sociétés nulles ne peuvent être déclarées en faillite. La société dissoute n'existe plus ; elle se survit uniquement pour les besoins de sa liquidation. La société nulle n"a jamais eu d'existence légale ; elle a constitué une société de fait, et la société de fait n'étant pas un être moral, ne devrait pas pouvoir être déclarée en faillite. La doctrine contraire a cependant prévalu.

3126. — La doctrine et la jurisprudence admettent aujourd'hui u animement qu'une société dissoute peut être déclarée en faillite, ^et comme conséquence, qu'un jugement de dissolution intervenant au cours d'une faillite ne doit pas empêcher la procédure de faillite de suivre son cours. La faillite est une garantie pour les tiers (Paris, 23 août 1864, T. G. 65. 241 ; — Douai, 17 mars 1869, Jurispr. Douai, 69. 55; — Orléans, 9 mars 1894, S. 95.2 310, D. 95.2 265; — Paris,

13 janv. 1900, B. Soc, 1900.215; — Thaller, B. crit.. 1885, p. 208; Lyon-Caen et Renault, n. 3G6, et t. 8, n. 1140).

Il ne faut pas, cependant, exagérer le principe. Si la faillite précède la dissolution de la société, il est bien certain que la dissolution napporte aucun obstacle à la procédure de faillite. Mais, si la dissolution est antérieure à la faillite, il est des circonstances dans lesquelles la faillite ne pourra pas être prononcée. Il en est ainsi, notamment, si la liquidation est achevée et l'actif réparti entre les ayants droit. La raison de décider est que si la société se survit pour les besoins de sa liquidation, la fiction de survie cesse avec la liquidation elle-même, et d'autre part, que la faillite, qui est également une liquidation, n'aurait plus d'objet (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1140 ; — Paris, 7 nov. 1894, Gaz. Trib., 9 déc. 1894 ; — Trib. com. Seine, 10 nov. 1894, T. C. 95. 88. - V.aussi : Cass., 29 juin 1875, S. 75.1.358 ; - Paris, 2 mars 1889, T. G. 90. 329).

3127. — Il faut que la cessation de payements existe au moment où la dissolution a été prononcée. L'état de cessation de payements postérieur à l'époque de la dissolution ne saurait motiver la déclaration de faillite de la société (Paris, 23 août 1864 ; — Douai, 17 mars 1869; — Paris, 13 janv. 1900, précités).

3128. — Que décider en ce qui concerne les sociétés annulées pour des causes qui ne tiennent ni à l'objet de la société, ni à l'incapacité des associés, mais seulement à la violation des règles prescrites par la loi de 1867, relatives soit à la constitution des sociétés par actions, soit aux formes de publicité prescrites par la loi ?

La solution est controversée. On dit, dans un premier système, que la déclaration de faillite ne peut être prononcée, car tout jugement de nullité anéantit rétroactivement l'être moral qui est réputé n'avoir jamais existé. Une simple société de fait peut être liquidée, mais non pas mise en faillite ; seuls, les associés personnellement tenus, s'il en existe, peuvent être déclarés en faillite. On ajoute qu'il doit en être ainsi surtout lorsque la nullité de la société est provoquée par les créanciers et prononcée à leur requête. Sans doute, les associés ne peuvent opposer aux tiers la nullité de la société. Mais comment admettre que les créanciers, après avoir invoqué la nullité de la société, puissent invoquer par la suite que cette nullité ne leur est pas opposable ? (V. en ce sens, Cass., 24 août 1863, D. 63.1.353 ; — Paris, 3 mars 1876, D. 76.2.203 ; — Trib. com. Nantes, 14 juin 1882, J. failL, 83.165 ; La Loi, 15 mai 1881 ; — Vavasseur et Rodolphe Rousseau, Consullalion dans l'a/faire de la Banque de Lyon et de la Loire.)

FAILLIT!-: DES SOCIKTKS 193

Celle doctrine n'a cependant point prévidu en jurisprudence, et il est aujourd'liui admis par lous les arrôls que les sociétés annulées pour iulVactious à la loi de 1S()7 peuvent èlre dc'clarées en faillite. Ce système se formule dans les termes suivaids : Il résulte des art. 7, 41 et 54 de la loi de 18G7 <[uc linexistence des sociétés est toute relative ; la nullité peut être invocjuée par les tiers ; elle peut être demandée par les associés entre eux, mais elle ne peut jamais être opposée par les associés aux tiers. Ce principe absolu conserve toute sa force, même dans le cas où les créanciers auraient intenté Faction en nullité. Il n'y a pas contradiction, pour les créanciers, à solliciter la nullité dans le but de faire peser sur les administrateurs la responsabilité du passif social, et à poursuivre la mise en faillite pour assurer la réalisation prompte, d'après les lois commerciales, du gage de Têtre moral annulé. La déclaration de faillite est le complément de la nullité ; admettre qu'on ne peut déclarer la faillite d'une société annulée, ou qu'on doit rapporter la faillite précédemment déclarée de cette société, ce serait aboutir à retourner contre les tiers une nullité établie dans leur intérêt (En ce sens : Paris, 5 fév. 1872, S. 73.2.75 ; — Cass., 15 mars 1875, D. 76.1.312; — Lyon, 18 mars 1884, D. 84.2.211; -Lyon, 8 mai 1884, S. 84.2.107, D.84.2.119;- Cass., 15 nov. 1892, S. 93.1.145, D. 93.1.37 ; — Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 3133 lus; - Thaller, B. crit., 1885, p. 298; Deloison, Sociétés commerciales, n. 95).

Dans le même sens, pour les sociétés nulles pour défaut de publicité : Paris, 3 mars 1870, S. 70.1.137, D. 70.2.103 ; — Cass., 15 mars 1875, S. 76.1. 260 ; — 21 juill. 1875, S. 75.1.358 ; — Lyon, 18 mars 1884, D. 84.2.211 ; — 8 mai 1884, S. 84.2.107. — En sens contraire, on peut consulter : Paris, 15 janv. 1858, T. C. 8.107 ; — 5 fév. 1872, S. 73.2.75. — V. aussi dans Sirey la note sous l'arrêt de Paris du 3 mars 1870, précité.

3129. — Il a été décidé qu'une société entre époux étant d'une nullité qui peut être opposée aux tiers, ne peut être déclarée en faillite (Paris, 24 mars 1870, S. 72.2.71, D. 72.2.43 ; — Agen, 22 mars 1899, D. 99.2.474).

3130. — La faillite d'une société nulle peut être demandée par les créanciers qui demandent en même temps la nullité de la société (Floucaud-Pénardille, t. 2, n. 1040. — Comp. Lyon, 8 mai 1885, S. 84.2.107, D. 84.2.219 ; — Lvon-Caen et Renault, t. 8, n. 1141).

iU CINQUIÈME PARTIE

§ 7. — Règles de compétence.

3131. — Souvent le siège social est le même que celui du principal établissement de la société. Cependant il peut arriver que la société ait son principal établissement dans un lieu et son siège statutaire dans un lieu différent (V. ce que nous avons dit siiprà, n. 2722 et suiv. à l'égard de la compétence judiciaire, quant aux actions dirigées contre la société). Quel est dans ce dernier cas le tribunal compétent pour prononcer la déclaration de faillite ? Est-ce celui indiqué par les statuts, ou celui du principal établissement ? Cette question présente de l'intérêt non seulement pour les sociétés qui ont leur siège social et leur principal établissement en France, mais aussi pour celles qui ont leur siège statutaire dans un pays et leur principal établissement dans un autre. La jurisprudence résout formellement la difficulté dans le sens de la compétence du tribunal du lieu du principal établissement. Il résulte, dit très bien un arrêt de la Cour de Nancy, du 8 mai 1875 (S. 76.2.137), de la combinaison des art. 102 C. civ. et 438 C. com., que la faillite d'une société commerciale doit être déclarée par le tribunal dans l'arrondissementduquelcette sociétéa son principal établissement, c'est-à-dire là où elle est connue, où les intéressés et le ministère public ont pu suivre la marche de ses affaires, surveiller tous ses actes, apprécier sa situation, ses embarras, leur nature et leur cause (Dans le même sens : Cass., 4 mai 1857, T. C. 6.314 ; — 13 mars 1865, T. C. 14.334 et S. 65.1.115;— 16 mars 1874, S. 75.1.51 ; — 15 mars 1875, S. 75.1.260 ; — 29 juin et 21 juill. 1875, S. 75.1.358 ; - 9 août 1881, D. 82.1.408).

D'après deux arrêts de cassation, l'un du le"" décembre 1884 (S. 86.1. 276), l'autre du 15 avril 1885 (S. 86.1.304), la connaissance de la faillite appartient au tribunal du lieu où la société a son siège social, si ce siège social n'est pas purement nominal (V. encore en ce sens : Cass., 20janv. 1897, D. 97.1.69; — Thaller, n. 1499).

3132. — « La compétence du tribunal du lieu de l'exploitation principale, dit M. Paul Pic (Traité de la faillile des sociétés commerciales^ p. 61), exclut également celle des tribunaux dans lesquels la société ne possède qu'une succursale (Cass., 26 déc. 1871, D. 72.1. 200; - 16 mars 1874, S. 75.1.51 ; - Req., 13 fév. 1884, J. failL, 84. 561).

« Les opérations de la succursale sont en elfet le complément de celles de la maison principale et ne peuvent en être séparées ; une faillile unique sera seule possible.

« L'unité de la faillite est d'ailleurs pour nous une règle absolue et ne comporte aucune exception, pas môme dans le cas où la société posséderait dans plusieurs ressorts différents des établissements distincts et indépendants, ayant chacun leur vie propre.

« Nous ne pouvons nous rallier, ajoute M. Pic, même pour cette hypothèse, au système de la pluralité des faillites, généralement admis en jurisprudence (Req., 23 août 1853, D. 55.1.59).— En l'espèce, il s'agissait d'un associé en nom collectif, qui faisait en même temps le commerce pour son compte personnel dans un autre ressort. D'après nous, au contraire, cet associé ne pourrait être personnellement déclaré en faillite que par le tribunal de commerce de son domicile (lieu où il fait le commerce pour son compte). Un tel système est d'abord en contradiction avec l'unité du domicile, la faillite devant être une, comme le domicile qui détermine la juridiction compétente ; de plus, il aboutit à des complications de procédure vraiment insolubles.

u Admettre qu'une même personne juridique, individu ou société, puisse être déclarée en faillite par plusieurs tribunaux du même état, et qu'à chaque faillite ainsi déclarée corresponde une procédure distincte, c'est violer manifestement le principe de l'art. 2092 sur l'unité du patrimoine, gage général de tous les créanciers ; c'est, en tout cas, méconnaître le but essentiel de la faillite, qui est précisément de substituer une procédure unique aux actions multiples qui appartenaient antérieurement aux créanciers. (Nous pourrions au besoin argumenter a fortiori de Tart. 64 de la loi allemande des faillites: en effet, bien que le Gode de procédure allemand, à Tinversc du droit français, admette la pluralité des domiciles, l'art. 64 précité affirme le principe de l'unité de la faillite, et décide que de deux ou plusieurs tribunaux compétents à raison de cette pluralité de domiciles pour déclarer la faillite, le premier saisi devra seul retenir l'affaire.)

« Conclusion : toutes les fois qu'une société aura non pas un établissement et plusieurs succursales, mais plusieurs établissements commerciaux distincts, il faudra rechercher quel est le principal, et attribuer compétence au tribunal dans lequel est situé ce dernier établissement ; que si, en fait, plusieurs tribunaux ont déclaré la faillite de la société, il y aura lieu de procéder par voie de règlement de juges, conformément à l'art. 363 G. proc. civ.

« On pourrait également faire réformer pour incompétence le jugement émané du tribunal dans le ressort duquel la société n'avait pas son principal établissement : les parties auront le choix entre ces deux

voies. « (Douai, 7 juin 1859, S. 60.2.84; —Rouen, 11 juill. 1874, S. 75. 2.236. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, p. 603.)

3133. — La solution de la jurisprudence d'après laquelle le tribunal du siège social est seul compétent, si ce siège n'est pas purement nominal, pour déclarer la faillite de la société, à l'exclusion du lieu du principal établissement, concorde avec la disposition de la loi du 4 mars 1889, concernant le tribunal compétent pour prononcer la liquidation judiciaire.

3134. — Mais à propos des sociétés étrangères, l'art. 3 de la loi du 4 mars 1889 oppose expressément le siège social au principal établissement. Cette opposition démontre que dans l'esprit des auteurs de l'article les deux expressions avaient un sens différent (Lyon-Caen et Renault, n. 1133 ; Thaller, n. 1499).

3135. — Il en résulte donc que la question de compétence doit être tranchée différemment, s'il s'agit d'une faillite ou d'une liquidation judiciaire. En matière de faillite, la compétence appartient au tribunal du lieu de l'exploitation principale ; en matière de liquidation, au contraire, c'est toujours le tribunal du siège social.

Cette anomalie entre les deux dispositions est incontestablement regrettable ; elle peut produire des inconvénients réels, mais c'est la loi, et il faut l'appliquer (Lyon-Caen et Renault, n. 1154).

§ 8. — Conséquences de la faillite à l'égard des tiers.

3136. — La faillite d'une société ou la liquidation judiciaire produit à l'égard des tiers les mêmes effets que la faillite de tout commerçant. Ces effets peuvent se ramener à trois points : 1° annulation de certains actes passés antérieurement à la mise en faillite ou à la liquidation judiciaire ; 2° modifications pour l'avenir des droits des créanciers chirographaires ; 3° modifications des droits des créanciers privilégiés et hypothécaires.

3137. — a) Annulation des actes antérieurs. — Le jugement prononçant la faillite ou la liquidation judiciaire a les mêmes effets dans le passé, qu'il s'agisse d'une société ou d'un commerçant ordinaire (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1164).

3138. Il y a donc lieu d'appliquer aux sociétés en faillite les art. 446 et 447 C. com. Ainsi, il a été jugé que le syndic de la faillite d'une société est fondé à réclamer à un créancier le remboursement des sommes payées par la société faillie postérieurement à la date fixée pour la cessation de ses payements ; ce créancier ne peut non

plus être admis à prélondro que le passif devant être couvert par les appels de fonds, il doit être sursis à la demande en rapport juscpi'à co qu'il ait été statué sur la libération des aclions (Trih. corn. Seine, l-avr. 1886, R. Soc, 86.398).

3139. — De même, lorsque les liquidateurs ont continué la gestion sociale, malgré l'état notoire de cessation des payements de la société, le syndic est fondé à demander la nullité, par application de l'art. 447, des payements faits à un créancier au cours de cette gestion (Paris, 16 mai 1888, T. G. 89.382 ; — Nancy, 24 déc. 1889, Bec. de Nancy, 89. 382).

3140. — b) Modifications aux droits des créanciers chirographaires. — Les modifications apportées par la faillite ou la liquidation judiciaire aux droits des créanciers chirographaires sont identiques, qu'il s'agisse de la faillite d'une société ou de celle d'un commerc^ant, La faillite ou la liquidation judiciaire d'une société ont certainement pour effet, en vertu de l'art. 443, de suspendre les poursuites individuelles des créanciers contre la société elle-même (Cass., 23juill. 1889, J. failL, 89.457 ; — 25 mai 1891, J. fàilL, 91.385 ; — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1179).

3141. — Mais dans quelle mesure la faillite modifie-t-elle l'exercice des actions que les créanciers peuvent avoir contre d'autres que la société elle-même?

La jurisprudence ici distingue entre les actions qui ont un intérêt collectif et les actions qui ont un intérêt individuel. Les premières, c'est-à-dire les actions collectives, appartiennent au syndic, qui seul en a l'exercice, à l'exclusion des créanciers, et qui seul représente la masse aux termes de l'art. 332 G. com. — Voira cet égard, n. 3261 etsuiv., ce que nous avons dit de l'exercice des actions judiciaires en matière de responsabilité. Ge sont les mêmes principes qui sont applicables.

3142. — Ajoutons que si le syndic néglige ou refuse d'exercer l'action collective dont il a seul la disposition, les créanciers ne peuvent exercer cette action en leur nom personnel et dans la mesure de leurs intérêts ; ils n'ont qu'un droit, celui de se plaindre de l'inaction du syndic et de porter leurs réclamations devant le juge-commissaire ou devant le tribunal (Lyon-Gaen et Renault, t. 8, n. 1178; Pic, p. 87. — Conirà : Labbé, note S. 79.1.97).

3143. — Quant aux actions individuelles, c'est-à-dire celles qui appartiennent à certains créanciers, ils conservent le droit de les exercer malgré la faillite, et le failli est absolument irrecevable. — Nous ren-

voyons également, en ce qui concerne les effets, à ce que nous avons dit au n.2675(Cass., 13 fév. 1869, S. 69.1.109, D. 70.1.67).

3144. — En ce qui concerne la définition des actions collectives et individuelles, nous renvoyons également à ce que nous avons dit au chapitre des Actions en justice. Mais les développements que nous avons fournis à cet endroit visant uniquement les actions en responsabilité, nous devons ajouter ici que d'une façon générale les syndics ont seuls le droit d'exercer les actions qui ont pour objet la reconstitution de tout ou partie de l'actif de la société, et particulièrement les actions dirigées contre les associés, quels qu'ils soient, en versement de la mise sociale (V. siiprà, n. 1740).

3145. — En ce qui concerne l'action en nullité de la société^ voir n. 2681.

3146. — Un autre effet du jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire est de rendre exigibles les dettes à terme de la société, par application de l'art. 444 G. com. (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1170), et cela quelle que soit la nature du terme dont sont affectées ces dettes, c'est-à-dire qu'il s'agisse d'un terme certain ou d'un terme incertain ; la loi n'établit aucune distinction. Il en résulte que toutes les obligations à terme émises par une société deviennent exigibles par suite de sa faillite ou de sa liquidation judiciaire, quand même il s'agirait d'obligations remboursables au moyen d'un tirage au sort.

3147. — La faillite ou la liquidation judiciaire d'une société comme celles d'un individu, emportent la cession du cours des intérêts des dettes chirographaires à la charge de cette société (Cass., 25 mai 1891, D. 91. 1.371 ; — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1043).

3148. — La faillite ou la liquidation judiciaire engendrent l'hypothèque légale au profit de la masse des créanciers.

3149. — c) Modifications aux droits des créanciers privilégiés et hypothécaires. — Les droits des créanciers privilégiés et hypothécaires sont les mêmes en cas de faillite d'une société qu'en cas de faillite ou de liquidation judiciaire d'un commerçant (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1219).

3150. — Il nous suffit de rappeler ici que le privilège établi par l'art. 2101, ^ 1", C. civ., pour les frais de justice, s'étend à tous les frais faits dans l'intérêt commun des créanciers pour la conservation de la liquidation et la réalisation des biens du débiteur. 11 s'étend notamment aux avances faites par un banquier au liquidateur d'une société, après la dissolution ou la mise en liquidation de cette société,

pour les besoins de colle licuiidalion (Cass., P'' avr. 1890, /?. .Sor., 90. ?91. - V. égalomoiil : Paris, 4 l'év. 1880, T. C. 80. 356; — Trib. corn. Seine, 18 déc. 18G0, T. C. 61. 10?).

3151. — Mais lorsque le liquidaleur d'une sociélé s'esl livré non pas seulement aux opéralions nécessitées par la licpiidalion, mais à de nouvelles opérations commerciales, les créances résultant de ces dernières opéralions ne sauraient être considérées comme représentant des dépenses faites pour la conservation du gage social engagées dans l'intérêt de la masse des actionnaires et des créanciers, et à ce titre privilégiées (Paris, ?0 nov. 1894, B. Soc, 95.101).

i; 9. — Personnel de la faillite ou de la liquidation judiciaire.

3152. — Les autorités ou les personnes qui figurent dans la faillite et dans la liquidation judiciaire d'un individu figurent également dans celles d'une société. Mais malgré le dessaisissement qui le frappe, le failli ordinaire a un rôle personnel à jouer dans sa faillite. Qui remplira ce rôle dans une société en faillite ?

Il faut distinguer pour résoudre cette question entre les société^ valables el non dissoutes et les sociétés annulées ou dissoutes.

3153. — S'il s'agit d'une société valable et non dissoute, la société ne peut être représentée que par des gérants, si elle est en nom collectif ou en commandite, ou par des administrateurs, si elle est anonyme. Il faudrait donc procéder, après la faillite, à la nomination de nouveaux gérants ou administrateurs, et ils seront choisis, s'il s'agit d'une société par actions, par l'assemblée générale des actionnaires, s'il s'agit d'une autre société, par l'universalité des associés (Lyon- Caen et Renault, t. 8, n. 1192). Rien ne s'oppose d'ailleurs à ce que les nouveaux représentants de la société soient les anciens gérants ou administrateurs.

3154. — Contrairement à celle opinion, on soutient que malgré la faillite, les pouvoirs des gérants ou administrateurs en exercice continuent, et qu'il n'y a pas lieu à les remplacer (Trib. com. Seine, 25 fév. 1852, T. C. 52.48. — Lyon, 3 juill. 1862, S. 63.2.139, D. 63.2.95; — Paris, 12 juill. 1869, D. 70.2.7 ; - Pic, p. 97 ; Duvivier, p. 189).

Cette opinion nous paraît la plus raisonnable, car nous ne pouvons comprendre comment la faillite de la société pourrait mettre fin au mandat dont les gérants ont été investis par l'acte social. Il n'y aurait lieu de remplacer les mandataires sociaux que dans le cas où ils tomberaient, par suite de la faillite sociale, personnellement on faillite.

3155. — La société subsistant malgré la faillite, les associés, et en particulier les actionnaires dans les sociétés anonymes et en commandite par actions, ont le droit de se réunir, et ils doivent même le faire lorsqu'ils ont à prendre parti sur certaines mesures dans Tintérét soit de la société, soit de ses créanciers (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1194), notamment s'il s'agit d'arrêter des propositions de concordat, de transaction, etc., etc.

Si, au contraire, la société est dissoute ou annulée, il est certain qu'elle est représentée par son liquidateur. Nous avons examiné plus haut (n.3117 et suiv.), quels étaient les droits réciproques du liquidateur et du syndic dans ce cas. Nous n'avons pas à y revenir.

3156. — Il faut étendre à la représentation des sociétés en matière de liquidation judiciaire les règles qui viennent d'être développées sur la représentation des sociétés en matière de faillite (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1193). L'art. 2, § 4, de la loi du 4 mars 1889 a prévu expressément l'hypothèse où la société déclarée en état de liquidation judiciaire est une société dissoute. Dans ce cas, la société doit être représentée auprès du liquidateur judiciaire par un liquidateur social (V. Bailly, Ann. dr. comm., 1889, p. 62, note 1).

Cet article de la loi de 1889 n'a été adopté qu'après de vifs débats, dont on trouvera le résumé aux Pandectes françaises (V^ Sociétés, n. 5539).

3157. — Les règles concernant la nomination des syndics et des liquidateurs judiciaires sont les mêmes, qu'il s'agisse de sociétés ou de commerçants ordinaires. Les fonctions, les pouvoirs, les attributions des syndics et des liquidateurs sont les mêmes dans les deux cas.

3158. — Le syndic est le seul représentant de la masse, et ainsi qu'il a été dit plus haut, il a seul l'exercice des actions appartenant à cette masse.

3159. — La composition de la masse est facile à établir en cas de faillite ou de liquidation judiciaire d'une société anonyme ; car en ce cas il n'y a qu'une seule masse possible, celle des créanciers sociaux, puisque la faillite de la société n'entraîne pas celle des associés. Il en est autrement en cas de faillite d'une société en nom collectif ou en commandite, puisque la faillite ou la liquidation judiciaire entraînent celle de tous les associés tenus personnellement au payement du passif. Il doit y avoir, outre la masse sociale, autant de masses distinctes qu'il y a d'associés tenus personnellement (^Cass., 7 janv. 1873, D. 74. 1.470; 9 juin 1882, T.C. 82.649; — Caen, 3 mai 1893, i?ec. (/e Caen, 93 L160; - Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1138).

3160. — La masse do la sociale se compose exclusivement dos créanciers sociaux, à rexclusion des créanciers personnels.

3161. — La dislinclion entre la masse des créanciers sociaux el la masse des créanciers personnels a une importance considérable, puisque les créanciers sociaux ont le droit de se faire payer sur l'actif social à l'exclusion des créanciers personnels (V. &•»/)/•«, n..301KÎ. — Paris, 20 déc. 1852, T. C. 53.110; — Cass., 24 janv. 1853, S. 53.1.241, D.53. 1.12; - 14 déc. 1886, S. 87.1.310, D. 90.1.385).

3162. — Les créanciers sociaux, qui peuvent exclure sur l'actif social les créanciers personnels de la société, ont, au contraire, le droit de concourir avec ces derniers sur Tactif spécial à chacun des associés, car ils sont créanciers directs desdits associés (Amiens, 11 avr. 1895, Bec. cV Amiens, 95.137 ; ~ Douai, 14 mars 1898, R. Soc, 98.426 ; — Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1190).

i; 10. — Du concordat.

3163. — La faillite ou la liquidation judiciaire d'une société reçoit les mômes solutions que celles de la faillite ou de la liquidation judiciaire d'un individu commerçant.

3164. — Les sociétés en nom collectif ou en commandite ou anonymes peuvent donc obtenir un concordat. L'art. 531 C. com. le décide tout au moins implicitement (V. suprà, n. 3101-3112).

3165. — Les conditions du concordat simple ou du concordat par abandon d'actif sont les mêmes pour les sociétés que pour les individus, avec cette remarque cependant que des deux conditions imposées aux débiteurs ordinaires, il y en a une qui ne se conçoit pas textuellement pour les sociétés : c'est celle indiquée par l'art. 510, § 1", suivant laquelle si le failli a été condamné comme banqueroutier frauduleux, le concordat ne pourra pas être formé. Une société ne peut, en elTet, être condamnée pour banqueroute frauduleuse.

3166. — Mais les membres de la société, tenus personnellement des dettes sociales, peuvent être condamnés pour banqueroute frauduleuse. Cette condamnation créera-t-elle un obstacle à l'admission d'un concordat pour la société elle-même? MM. Lyon-Caen et Renault répondent par une distinction (t. 8, n. 1205). Si, disent-ils, tous les associés sont condamnés, il est difficile de concevoir comment un concordat pourrait être admis ; mais dans le cas contraire, on ne voit pas pourquoi la société, qui est une personne distincte, ne pouriait pas obtenir un concordat.

Il faut ajouter que les tribunaux ont un pouvoir souverain d'appréciation pour accorder ou refuser, suivant les circonstances, l'homologation du concordat.

3167. — Les effets du concordat sont les mêmes pour une société que pour le commerçant individuel.

3168. — Quand il s'agit d'une société anonyme, il ne peut y avoir de concordat que pour la société, et non pas pour les actionnaires, puisque la faillite ou la liquidation judiciaire de la société n'entraîne pas la leur. Même solution en ce qui concerne la société en commandite à l'égard du commanditaire.

Mais la faillite et la liquidation judiciaire étant api)licables dans les sociétés en nom collectif à tous les associés responsables, et dans les commandites aux commandités, il y a lieu de rechercher si la même solution doit être donnée nécessairement à la faillite ou à la liquidation judiciaire de la société, et à celle des associés et des commandités.

3169. — Le Code de commerce (art. 531), dit que les associés peuvent obtenir un concordat personnel, alors qu'à l'égard de la société les créanciers sont en état d'union. Mais le Code ne dit pas si, un concordat étant accordé à la société, il peut y avoir union à l'égard d'un ou de plusieurs associés. Puis, en supposant qu'un concordat soit consenti à la société et à chacun des associés, il faut rechercher si les conditions du concordat social et du concordat personnel de chacun des associés doivent être nécessairement identiques. La solution est assez simple à donner quand il n'existe que des créanciers sociaux ; elle est, au contraire, plus difficile à résoudre quand viennent en concours des créanciers de la société et des créanciers personnels de chaque associé.

3170. — Examinons d'abord quelles doivent être la composition des assemblées de créanciers et la détermination des créanciers ayant le droit de prendre part aux opérations du concordat.

3171. — Quand il s'agit de sociétés en nom collectif et en commandite, l'assemblée des créanciers sociaux se compose des créanciers de la société, à l'exclusion des créanciers personnels des associés, obligés personnellement, — tandis que pour cliaque associé, l'assemblée comprend les créanciers personnels de la société dont il s'agit et les créanciers sociaux.

3172. — Ainsi, le concordat social ne peut être voté que parles créanciers sociaux, tandis que le concordat individuel est voté par les créanciers personnels de chaque associé en même temps que par les créanciers sociaux, puisque ces derniers ont également une action directe contre les associés tenus in infinihim, et qu'ils ont tout à la fois

pour gage de lem* néance les biens de la société et les biens personnels des associés (Paris, 18 juill. 1870, I). 71.2.25 ; — Laisné, Bev. dr. franc, cl e'ir., t. 2, p. 805; ('azalens, noie 1). 71.1.5; Hiiclière, noie D. 98.2.289).

3173. — Mais il faut examiner la (jueslion de savoir de quelle façon les créanciers sociaux et les créanciers personnels doivent procéder pour voter le concordat individuel. Trois opinions sont ici en présence.

3174. — D'après la première, un concordat particulier ne peut être consenti à l'associé, failli comme gérant ou comme responsable in infiniiiim des dettes de la société, que par deux votes distincts : 1° vote des créanciers sociaux représentant la majorité en nombre et en somme prescrite par la loi ; 2° vote des créanciers personnels de l'associé formant également la majorité exigée par la loi pour la validité d'un concordat. A la masse des créanciers sociaux appartient le droit de refuser ou de permettre la séparation prévue par l'art. 531 de l'associé et de la société (Renouard, t. 2, p. 139; Alauzet, t. 4, n. 1828).

3175. — La seconde opinion enseigne que l'associé ne peut être remis à la tête de ses aflaires que par deux concordats distincts, l'un voté par les créanciers de la société, l'autre par ses créanciers personnels. L'art. 531, dit-on, n'a eu en vue que les créanciers de la société ; par conséquent, les créanciers sociaux ont seuls le droit de voter le concordat. Les créanciers sociaux n'ont plus besoin de concourir avec les créanciers personnels au concordat que le failli veut obtenir de ces derniers; ils ont épuisé leur droit en votant un concordat particulier (Geoffroy, C. prat. failL, p. 296; R. dr. franc, et étr., t. 2, p. 652. — Comp. Colmar, 25 mai 1855, D. 57.2.64).

3176. — D'après la troisième opinion, le concordat particulier, qui peut être accordé à l'associé conformément à l'art. 531, n'exige qu'un seul vote, comprenant au même titre le consentement des créanciers sociaux et des créanciers personnels de l'associé et réunissant les conditions de majorité exigées par la loi. L'art. 531, dit-on pour défendre cette opinion, ne présente aucune difficulté d'interprétation ; il permet aux créanciers qui ont refusé de consentir le concordat présenté au nom de la société faillie, d'accorder un concordat particulier à l'associé responsable in infinitum. Si cet associé a des créanciers personnels, aucune disposition de loi ne place ces derniers dans une situation différente de celle des créanciers sociaux ; tous doivent être placés sur le même pied d'égalité ; leur concours est indispensable au vote du concordat, et il n'existe aucun motif juridique de les exclure de ce vote

par la volonté des créanciers sociaux. On ne peut s'attacher au texte de l'art. 531, qui ne parle en réalité que des créanciers sociaux, car l'égalité doit régner entre tous les créanciers du failli. Le vote de tous les créanciers est donc nécessaire pour la validité du concordat sollicité par la société ; tous doivent être appelés à délibérer sur la proposition de concordat, sans aucune distinction ; ce concordat ne peut être consenti que par la majorité de tous les créanciers réunis, créanciers sociaux et créanciers personnels (Bravard-Veyrières et Démangeât, t. 5, p. 612; Cazalens, note D. 71.1.5; Buchère, note dans Pand. fr. /?e>., 98.2.289; Lyon-Gaen et Renault, t. 8, n. 1212; — Paris, 10 nov. 1897, i?. 5oc., 98.299).

3177. — La double majorité nécessaire pour la confirmation du concordat, majorité en nombre et en somme, exigée par Tart. 507 C. com. et lart. 15 de la loi du 4 mars 1889, se calcule donc en tenant compte seulement des créanciers sociaux et du montant de leurs créances, s'il s'agit du concordat à consentir à la société, et en tenant compte à la fois des créanciers personnels de chaque associé, des créanciers sociaux et du montant de leurs créances, s'il s'agit du concordat à consentir à un associé (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1189).

3178. — Si l'on adopte le troisième système, il faut résoudre la question de savoir si le concordat doit, à peine de déchéance, être voté dans la séance où ont été examinées les propositions de concordat faites au nom de la société. Là encore, les avis sont partagés. Les uns soutiennent que dans le silence de la loi, l'affirmative s'impose ; la loi exige que les propositions de concordat soient faites et délibérées dans un délai limité, dans un but d'intérêt général et pour éviter des combinaisons fallacieuses entre les débiteurs et les créanciers. Ces règles sont applicables dans le cas de faillite d'une société commerciale. Si le législateur, ajoute -t-on, eût voulu créer, au profit de l'associé qui sollicite un concordat particulier, une règle différente de celle prononcée par l'art. 509 G. com., il n'eût pas manqué de Tédicter expressément, et en l'absence de toute disposition spéciale, il faut appliquer la conclusion de l'art. 509 G. com. à l'associé qui réclame tardivement un concordat individuel (Alger, 2 oct. 1867, S. 68.2.19; — Amiens, 27 nov. 1868, sous Gass., 26 avr. 1869, D. 71.1.5; — Dutruc, t. 1, n. 961; Geoffroy, p. 207).

3179. — Gette opinion est combattue par MM. Lyon-Gaen et Renault (t. 8, n. 1212), Gazalens (note D. 71.1.5), et Buchère {loc. cit.).

D'après ces auteurs, le concordat que les créanciers d'une société en faillite peuvent accorder à l'associé personnellement responsable

est absoluinenl dislincl de celui sollicité par la sociclé. Les créanciers sociaux oui pu seuls élrc convocpiés par le syndic à délibérer sur les propositions faites par la société ; si elles sont acceptées, elles profiteront à l'associé, au moins en ce qui touche les obligations dont il est responsable vis-à-vis des créanciers de la société ; en cas de refus, au contraire, l'associé peut, en vertu de Tari. 531, proposer un concordat particulier, mais il ne le j)cut (|u'à la condition que la société soit préalablement en état d'union. Si les créanciers sociaux ont seuls été convoqués, il faudra pour le concordat spécial de l'associé le concours de ses créanciers personnels, et une nouvelle convocation est indispensable pour délibérer sur les propositions du concordat particulier. Il est donc impossible d'admettre que l'associé puisse être déclaré déchu des droits que consacre à son profit l'art. 531, par cette seule circonstance que les propositions en son nom personnel n'ont pas été votées et acceptées le jour où il a été délibéré sur les propositions de la société (V. dans ce sens: Paris, 10 nov. 1897, B. Soc, 98.299; — Bordeaux, 13 nov. 1895,/?. Soc, 96.210).

3180. — Quelque opinion qu'on se fasse sur les difficultés qui viennent d'être résumées, il est certain que les créanciers personnels des associés, ne participant pas au vote du concordat social, ne peuvent se voir opposer ce concordat (Cass., 10 nov. 1844, S. 45.1.789; — 7janv. 1873, D. 74.1.470; — Lyon-Gaen et Renault, t. 8, n. 1214).

3181. — Les observations qui précèdent démontrent encore qu'il est fort utile pour les associés d'obtenir un concordat individuel, lorsque la société a également obtenu un concordat, puisqu'à défaut de concordat individuel, ils restent tenus in inflnitum des dettes à l'égard de leurs créanciers personnels (Lyon-Gaen et Renault, t. 8, n. 1215).

3182. — Le concordat social est opposable aux créanciers sociaux par chaque associé pris individuellement. Ces derniers ne sont donc tenus après le concordat, vis-à-vis des créanciers, soit sur l'actif social, soit sur leurs biens personnels, que dans les limites du concordat (Cass., 7 janv. 1873, précité. —V. aussi Cass., 5 déc. 1864, S. 65. 1.29).

3183. — Mais l'associé ne peut, par le fait du concordat social, être libéré plus largement que ne le serait la société en la supposant placée dans les mêmes conditions (Cass., 28 mars 1898, S. 98.1.185, D. 99.1.49, et la note de M. Thaller).

3184. — Lorsque par suite du refus du concordat, la société se trouve placée sous le régime de l'union, il y a lieu d'appliquer les règles du droit commun. Cependant il faut observer, en ce qui concerne

les sociétés en nom collectif ou en commandite, qu'en cas d'union de la société, les associés en nom collectif ou les commandités ne sont plus nécessairement en état d'union depuis la loi de 1838, à condition que la société ait été régulièrement constituée.

3185. — Les créanciers personnels d'un associé, ainsi qu'il a été dit plus haut, réunis aux créanciers sociaux, peuvent lui accorder un concordat individuel, malgré Tétat d'union de la société (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1211 ; — Bordeaux, 5 août 1896, R. Soc, 97.468).

3186. — Lorsque tous les associés obligés solidaires sont en état d'union, comme la société elle-même, les créanciers sociaux conservent l'intégralité de leurs droits contre la société et contre les associés, et ils peuvent, en conséquence, se prévaloir de la solidarité contre ces derniers (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1210).

3187. — Si même les associés n'ont pas de créanciers personnels, les choses se passent comme s'il n'y avait qu'un seul actif, comprenant les biens sociaux et les biens propres des associés (Lyon-Caen et Renault, loc. cit.).

Dans le cas contraire, il faut distinguer la masse sociale des masses de chaque associé, puisque les créanciers sociaux ont seuls droit sur la masse sociale, à l'exclusion des créanciers personnels.

3188. — Lorsque la faillite de la société se clôture par l'état d'union et qu'un concordat est consenti à un ou plusieurs associés, l'art. 531 dispose en ces termes :

« Lorsqu'une société de commerce sera en faillite, les créanciers pourront ne consentir de concordat qu'en faveur d'un ou de plusieurs des associés. — En ce cas, tout l'actif social demeurera sous le régime de l'union ; les biens personnels de ceux avec lesquels le concordat aura été consenti en seront exclus, et le traité particulier passé avec eux ne pourra contenir l'engagement de payer un individu que sur des valeurs étrangères à l'actif social. — L'associé qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité. >^

3189. — Ainsi, distinction importante : l'actif social et les biens des associés qui n'ont pas obtenu de concordat sont soumis au régime de l'union. Les créanciers sociaux conservent tous leurs droits à l'égard de ces biens ; au contraire, les biens personnels de l'associé qui a obtenu un concordat sont exclus du régime de l'union, à la charge par lui, bien entendu, de prendre sur ses biens le dividende qu'il a promis de payer, et il est déchargé de toute solidarité à l'égard des créanciers; de telle sorte qu'une fois ce dividende payé, il ne peut plus être poursuivi par eux, bien qu'ils ne soient pas entièrement désintéressés du

monlaiiL de leurs créances (Lyon-Caen eL Henaull, L 8, n. \2\o. — Comp. Gass., 5 mars 1860, T. C. 60/274).

3190. — Il esL admis ({uo Tari. WM ne décharge l'associé r{ui a obtenu un concordat pailiculier (jue de la solidarité envers les créanciers sociaux, et non de celle (jui lie les associés entre eux. Dès lors, Tassocié concordataire reste soumis à l'égard de ses coassociés au recours que ceux-ci ont contre lui, pour le cas où il ne se serait pas libéré envers la société de sa part d'intérêt (Bordeaux, 21 janv. 1876, Jurispr. Bordeaux, 76.1.25; — Renouard, t. 2, p. 147 ; Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1213).

3191. — Le concordat individuel obtenu par un associé reste étranger aux autres associés, et il y a lieu à règlement de compte entre eux et l'associé concordataire, si celui-ci a payé un dividende plus ou moins fort que sa part contributive (Lyon-Caen et Renault, loc. cit.).

3192. — Lorsque, la société étant en état d'union, les créanciers ont accordé un concordat particulier à tous les associés, il y a encore lieu à l'application du second paragraphe de l'art. 531, lequel réserve l'actif social sous le régime de l'union (Paris, 25 mars 1858, S. 59.2. 248).

3193. — Le tribunal doit toujours se prononcer sur la déclaration d'excusabilité conformément au Gode de commerce.

3194. — Les opérations de la faillite ou de la liquidation judiciaire d'une société peuvent être clôturées pour insuffisance d'actif, comme celles de la faillite ou de la liquidation judiciaire d'un individu. La clôture pour insuffisance d'actif a pour effet de placer la société et son liquidateur dans la même situation que si, au jour de la dissolution ou de la mise en liquidation, l'état de faillite n'eût pas existé (Trib. com. Seine, 17 mars 1891, B. Soc, 91.447. — Comp. Paris, 13 mai 1859, T. G. 59.431. — Contra: Paris, 4 mars 1887, J. Soc, 87.634).

3195. — Il a été décidé que le liquidateur d'une société anonyme, nommé à ces fonctions après que la faillite de la société a été clôturée par le payement intégral du passif, est en droit de reprendre en cette qualité l'instance en cours d'appel précédemment engagée par le syndic contre un actionnaire à fin de libération de ses actions. Le liquidateur a le droit de demander que les condamnations précédemment prononcées au profit du syndic soient maintenues à concurrence de la somme nécessaire pour établir l'égalité entre tous les actionnaires et terminer la liquidation (Paris, 19 mars 1885, J. faill., 85.281).

3196. — II faut remarquer aue lorsqu'il s'agit d'une société en nom

collectif ou en commandite, la clôture pour insuffisance d'actif ne peut èlre prononcée pour la société sans Têtre également pour chacun des associés personnellement tenus, puisque ces associés sont en effet obligés in infinitiim du passif social ; il y a des ressources pour la faillite de la société, du moment qu'il y en a pour les faillites individuelles.

3197. — Mais la réciproque n'est pas exacte. La clôture pour insuffisance d'actif peut être prononcée pour les associés tenus personnellement, sans l'être également pour la faillite; car il peut exister des ressources pour cette dernière, alors qu'il n'y en a pas pour les associés individuellement (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1217).

3198. — Les causes de conversion de la liquidation judiciaire en faillite sont les mêmes pour une société que pour un individu. Il y a lieu seulement de remarquer que les faits qui donnent lieu à la conversion, imputables au débiteur et motivant contre lui le retrait du bénéfice de la liquidation judiciaire, doivent avoir été commis, lorsqu'il s'agit d'une société, par ses représentants (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1218).

3199. — Il faut ajouter que si une société en nom collectif ou en commandite peut être déclarée en faillite à raison de la banqueroute 1 simple ou frauduleuse de ses gérants, il n'en est pas de même d'une société anonyme, dont les administrateurs ne peuvent être condamnés comme banqueroutiers (Lyon-Caen et Renault, t. 8, n. 1218).

3200. — Rien ne s'oppose d'ailleurs, en cas de société en nom collectif ou en commandite, à ce que le bénéfice de la liquidation judiciaire soit maintenu au profit de l'un des associés, alors qu'il est enlevé à la société ou aux autres associés.

PÉNALITÉS. — DES DELITS RELATIFS AUX SOCIÉTÉS PAR ACTIONS. - DIVIDENDES

3201. — Les actes coupables qui peuvent se produire à la naissance et au cours des sociétés f)ar actions sont réprimés par le Code pénal, ou des dispositions spéciales édictées par le législateur de ISG?.

3202. — Le Code pénal constitue le droit commun. Toutes infractions commises, par une société ou ses administrateurs, aux règles du droit commun peuvent être poursuivies. Le législateur des sociétés a toujours pensé qu'il devait édicter des règles pénales spéciales ; c'est ainsi que dès la loi du 17 juillet 1856, on rencontre, dans la législation sur les sociétés, des dispositions pénales ; la loi du 23 mai 1863 les étendait aux sociétés à responsabilité limitée, et enfin, la loi du 24 juillet 1867 a reproduit les infractions prévues par la loi de 1856 et par la loi de 1863.

3203.— La loi de 1867, spéciale aux sociétés, n'a pu édicter que des pénalités atteignant les sociétés par actions ; mais on s'est demandé si ces pénalités atteignaient toutes les sociétés par actions sans exception, et notamment les sociétés anonymes antérieures à 1867, les sociétés civiles et les sociétés étrangères. On décide généralement que les dispositions pénales de la loi s'appliquent même aux sociétés fondées antérieurement à sa promulgation : l'art. 45 le dit en propres termes ; mais cette règle, qui doit se concilier avec le principe de la nonrétroactivité des lois, nous conduit à décider que les dispositions pénales, en ce qui concerne les sociétés antérieures à la loi de 1867, ne peuvent être appliquées que pour des actes postérieurs à cette loi, c'està-dire pour le cas, par exemple, d'augmentation du capital à l'occasion de laquelle les dispositions légales n'auraient pas été observées (V. Gass., 19 mars 1864, D. 65.1.59; - 9 janv. 1878, D. 79.1.10; — 12fév. 1879, D. 79.1.281).

Quant aux sociétés civiles et aux sociétés étrangères, on décide généralement que les dispositions pénales de la loi de 1867 ne peuvent leur être appliquées (V. Cass., 28 nov. 1873, S. 75.1.281 ; — 9 mai 1879, D. 79.1.315; — Paris, 22 fév. 1886, Gaz. Trib., 9 mars 1886).

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