DISTRIBUTION DE DIVIDENDES FICTIFS

3259. — Parmi les délits prévus par la loi de 1867, la distribution de dividendes fictifs est le plus grave et le plus fréquent à la fois. La perspective des bénéfices à réaliser est l'attrait avec lequel on attire, à l'origine des sociétés, les souscripteurs. Il est certain en effet que

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sans cette perspective de bénétices, les capilaux ne se placeraient pas dans les sociétés par actions ; mais celte perspective l(''^^ilinie, nécessaire, a ouvert la poite à une foule de spéculations, h'abord, des fondateurs qui ont reç^'u des actions d'apport cherchent à les écouler, et pour cela, sachant que le crédit de la société repose sur les bénéfices qu'elle réalise, ils enflent ces bénéfices pour faire monter le prix des actions. S'il s'agit d'augmenter le capital social et de donner aux actions nouvelles une valeur considérable, on en (le encore les bénéfices pour tromper le public sur l'état prospèi'c de la société. D'autres raisons encore poussent des spéculateurs peu scrupuleux à faire croire à des bénéfices illicites : ils veulent entretenir sur les actions un cours élevé ; ils veulent réaliser des valeurs qui, sans l'état prospère apparent de la société, ne s'écouleraient que difficilement, etc., etc. Ces fraudes, si tentantes, sont encore accrues par les facilités que leur donne l'imperfection de nos lois sur la comptabilité et les bilans commerciaux. Les bilans vrais sont l'exception, écrit M. Léautey {Principes généraux de comptabilité, p. 464. — Cf. du même: Traité des inventaires et des bilans, p. 224) (1). Donc, la fictivité des dividendes est un des plus grands périls, et ce n'est pas sans raison que le législateur l'a punie. Ce délit existe déjà dans les lois de 1856 et de 1863.

Nous examinerons successivement le délit, puis sa répression pénale ou civile.

(1) Les bilans des sociétés anonymes devant VInstitut international de statistique. — L'Institut international de statistique a tenu cette année, sa session biennale à Buda-Pesth, sur Tinvitation du gouvernement austro-hongrois. Les précédentes sessions se sont tenues à Rome, Londres, Paris, Vienne, Berne, Chicago, Saint-Pétersbourg et Christiania.

Parmi les membres français titulaires ou désignés par le gouvernement, pour assister à cette session, se trouvent MM. E. Levasseur, de Foville, Fernand Faure, Laurent, Delatour, Bertillon, Alfred Neymarck, etc.

Plusieurs questions, au point de vue de la législation et de la statistique financières, ont été élaborées et résolues dans ces réunions importantes, où presque tous les gouvernements étrangers sont représentés.

A la session de Buda-Pesth, sur la demande du président de l'Institut international de statistique, M. von Inama-Sternegg, et des membres du bureau, M. Alfred Neymarck, depuis plusieurs années le rapporteur général élu du Comité des finances de l'Institut international de statistique et qui a donné, en cette qualité, plusieurs travaux, a été chargé, indépendamment de son Rapport général sur la statistique internationale des valeurs mobilières, de préparer un questionnaire portant sur le meilleur mode à indiquer, au point de vue statistique international, pour la confection des bilans des sociétés anonymes.

§ 1. — Le délit.

3260. — Éléments du délit. — Les éléments du délit sont au nombre de quatre :

1° Absence d'inventaire ou existence d'un inventaire inexact;

2o Mauvaise foi ;

3° Fictivité des dividendes ;

4° Répartition des dividendes.

A. — Absence d'inventaire.

3261. — La loi punit la distribution de dividendes fictifs opérée en

Voici le texte de ce questionnaire :

i^ Que faut-il entendre par le mot « actif » d'une société ?

2° Quels sont les documents qui doivent composer cet actif?

3° Que faut-il entendre par le mot « passif » d'une société ?

4" Quels sont les éléments qui doivent composer ce passif?

5» L'excédent de l'actif sur le passif constitue-t-il un bénéfice distribuable ?

6° La diminution de l'actif sur le passif constitue-t-elle une perte ?

7° Comment doit être" établi le bilan d'une société par actions ? Quelles sont les règles à suivre ?

8° Le matériel, les marchandises, les immeubles doivent-ils être décomptés au prix d'achat, ou au prix auquel ils pourraient être réalisés ?

9° Les valeurs mobilières, rentes, actions, obligations, parts d'intérêts, doivent-elles être décomptées au prix d'achat ou au prix auquel elles sont cotées à la Bourse, au montant de la clôture de l'exercice social ?

lOo Les frais de constitution de la société, les frais de premier établissement doivent-ils être amortis annuellement ou immédiatement ?

llo Convient-il d'indiquer dans les bilans et de détailler la quantité des valeurs mobilières qui appartiennent à la société ?

12» Faut-il, au contraire, les indiquer u in globo » ?

13° Les réserves créées au cours de la société sous diverses dénominations, telles que u réserve spéciale », « extraordinaire », « fonds de prévoyance », doivent-elles être détaillées dans les bilans avec l'indication des valeurs affectées à ces réserves ?

44o Est-il possible d'établir un bilan sur un modèle uniforme pour toutes les sociétés ?

15° Quelles sont les règles statistiques à l'ecommander pour établir un bilan de société par actions ?

16° Indiquer, autant que possible, un modèle de bilan uniforme? 17o Comparer les modes d'établissement de bilans de plusieurs sociétés de crédit, anglaises, allemandes, autrichiennes, hongroises, françaises, italiennes, russes, suédoises, norvégiennes, danoises, hollandaises ?

Au moment de l'impression de cet ouvrage, nous ne connaissons pas le résultat des travaux de la session.

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l'absence d'inventaire ou à l'aide d'un inventaires inexact. On s'est demandé si la (listril)ution d'un dividende conlrair(î à un inventaire régulier tombait sous le coup de la loi. La négative doit être admise, car en matière pénale, on ne peut suppléer au silence d'un texte.

3262. — \. Absence d'invenlaire. — A la clôture de chaque exercice, c'est-i\-dire de chaque année sociale, la société doit faire un inventaire, comme l'exige l'art. 9 C. com. pour tout commerçant; c'est d'après les résultats de cet inventaire, qui doit comprendre toutes les valeurs sociales et toutes les dettes, qu'on fixe le dividende à répartir. Il est rare de trouver une société qui ne lasse pas d'inventaire, et on peut se demander comment se réalisera la prévision de la loi : absence d'inventaire. Voici : Certaines sociétés, notamment pour augmenter leur capital social, distribuaient des dividendes au cours de l'année sociale sans attendre les résultats de l'inventaire annuel ; c'est ce qui s'est présenté dans les affaires de l'Union générale et de la Banque de Lyon et de la Loire (Paris, 19 mars Î883, S. 83.2.97, D. 83.1.425 ; — Lyon, 12 mars 1885, D. 85.2.136). D'autres sociétés ont pris l'habitude de payer des acomptes sur le dividende. En principe, la validité de cet usage est admise par un arrêt de la Cour de Paris du 18 mars 1887 (/?. Soc, 87.195) ; le solde est réparti après la confection d'un inventaire et l'approbation de l'assemblée générale ; mais il n'en est pas de môme de l'acompte : cela va de soi. Si les statuts ont prévu la distribution des acomptes, on se borne à consulter le compte de profits et pertes qui permet de voir exactement où en sont les affaires de la société (Trib. Seine, 29 avr. 1885, B. Soc, 85.422). S'il s'agit d'une distribution ordinaire, on réunit l'assemblée générale (Paris, 10 mars 1883 ; — Lyon, 13 mars 1886, précités). On dresse, dans l'un et l'autre cas, un état de situation sommaire indiquant en bloc « le chiffre total pour chaque exercice des charges et des produits». (Trib. Seine, 20 sept. 1884, R. Soc, 84.794. — Voir infrà, n. 3292.)

3263. — Si aucun relevé n'a été dressé, si aucun exposé n'a été fait à l'assemblée générale, incontestablement la distribution a eu lieu en l'absence d'inventaire ; mais si, au contraire, la répartition intervient après état sommaire présenté à l'assemblée générale ou aux actionnaires, la question est plus douteuse. La Cour de Paris, par son arrêt du 19 mars 1883, a décidé que l'expression « absence d'inventaire » ne désigne point un acte spécial d'une forme sacramentelle et déterminée, mais bien tout compte rendu, tout état de situation écrit ou verbal au moyen duquel on peut surprendre le vote d'une assemblée d'actionnaires, en lui présentant sous un faux jour les ressources et les opérations

de la société (V. la note au Dalloz, 1883.1.425). M. Rubat de Mérac contredit cette interprétation {Les Délits dans les sociétés par actions, n. 323) ; il ne pense pas qu'on puisse élargir, ainsi que le fait la Cour de Paris, le mot « inventaire », et qu'on puisse englober sous cette dénomination un écrit ou même des paroles quelconques, et il s'appuie sur le jugement du tribunal de commerce du 29 septembre 1884, précité.

L'intérêt de la question est plus théorique que pratique, et quand elle s'est présentée devant les tribunaux, il s'agissait moins de savoir, pour les administrateurs, s'ils seraient frappés, qu'en verlu de quelle formule ils seraient frappés. Les tribunaux, dans tous les cas, ont un pouvoir d'appréciation pour rechercher si, toutes les fois que les gérants ou les administrateurs ont distribué des dividendes fictifs en s'appuyant sur de simples récapitulations des opérations de la société, ils doivent être considérés comme ayant procédé à cette répartition en l'absence d'inventaire.

3264. — IL Existence d'un inventaire inexact. — L'inventaire est une opération de comptabilité consistant à décrire et à estimer, dune part, ce que l'on possède, d'autre part, ce que l'on doit. C'est un tableau synoptique de l'actif et du passif. Si l'actif excède le passif, capital social compris, une distribution de dividende est possible , s'il lui est inférieur ou simplement égal, aucune répartition ne se comprend, car il n'y a pas de bénéfices.

Le bilan n'est pas synonyme d'inventaire. Le bilan est une simple balance qui ne renferme que le résumé de la situation financière du commerçant ou de la société, tandis que l'inventaire est un relevé complet et détaillé, article par article, de l'actif et du passif; le bilan est un bloc.

Puisque la répartition des dividendes dépend du résultat de l'inventaire, il est indispensable que cet inventaire soit exact ; il doit l'être d'abord au point de vue matériel : par exemple, on n'y pourrait faire figurer à l'actif une propriété qui n'existerait pas. Mais ce n'est point sur l'inexactitude matérielle de l'inventaire que l'on aura le plus souvent à discuter, c'est sur les fausses évaluations de cet inventaire. La loi n'a fixé aucune règle pour les évaluations qui doivent figurer dans les inventaires des commerçants ; la liberté la plus grande existe donc à cet égard, et c'est une question de bonne ou de mauvaise foi qu'il s'agit d'apprécier lorsqu'on recherche si les évaluations qui figurent dans l'inventaire sont réelles ou non. Les gérants ou administrateurs peu scrupuleux, ayant intérêt à faire ressortir des bénéfices, auront

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tendance à majorer les éléments d'actif de la société ; au contraire, les gérants ou administrateurs soucieux des intérêts qui leur sont confiés, comme tout commerçant soucieux de son propre honneur, non seulement ne chercheront pas ù majorer un actif, mais ils penseront (jue cet actif a besoin d'ctre amorti, et (juc si on n'ol)éit pas à ces règles d'amortissement, la dissolution peut être proche, et la ruine la suivre de près. Il est donc indispensable de fixer quelques règles ; c'est ce qu'a fait la jurisprudence dans le silence de la loi.

3265. — Une première question s'est posée en ce qui concerne l'évaluation des valeurs (jui doivent figurer à l'actif de l'inventaire. Les valeurs d'apport doivent-elles figurer dans cet inventaire pour leur prix ci acquisition, c'est-à-dire pour le. prix que la société a payé soit en argent, soit en actions ? Ou au contraire, l'inventaire doit-il estimer ces valeurs à leur taux réel, sans se préoccuper de la valeur d'estimation originaire ? Un jugement du tribunal civil de la Seine, du 9 avril 1885 {R.Soc, 85.422), a proclamé nettement que les apports ne doivent être portés ;\ l'inventaire que pour leur valeur exacte ; s'ils ont été majorés à l'origine, cette majoration doit être rectifiée par l'inventaire. Un autre jugement du tribunal de la Seine du 21 avril 1886, moins précis que le précédent, a émis que les apports peuvent à bon droit figurer à l'inventaire pour leur prix nominal. Ce second jugement est défendu par M. Rubat de Mérac (n. 342), qui pense que les administrateurs ont le droit de maintenir la valeur fixée par l'acte de société, en l'absence d'une clause expresse imposant l'amortissement.

3266. — Quant aux valeurs acquises au cours de la société, il faut distinguer entre chacune d'elles. Pour les espèces, pas de difficulté : il va de soi que leur valeur résulte nettement de la matérialité des monnaies ayant cours, et il faut comprendre dans cette qualification les billets de banque, etc.

3267. — Pour les marchandises, elles doivent figurer à l'inventaire pour leur prix de revient. Si leur prix courant était constaté par des mercuriales plus faibles, c'est la mercuriale qui devrait servir de base à l'estimation de ces marchandises.

3268. — Le matériel ne peut être compté pour son prix d'acquisition, car chaque jour il s'use et sa valeur diminue ; mais comment estimer la dépréciation de ce matériel ? Généralement, les statuts indiquent sur quelle base on calculera cet amortissement. Cette déprécialion peut être d'une quotité fixe ; elle peut être aussi variable suivant les exercices. Il a été jugé que dans le silence des statuts, les administrateurs ont le droit de suspendre provisoirement l'amortissement

dans les années mauvaises, sous la condition expresse de l'étendre pendant les années prospères (Paris, 30 avr. 1869, Ann. Lehir, 69.2, 343).

3269. — Pour les immeubles, l'estimation est délicate. En principe, on les fait figurer à l'inventaire pour le prix de revient (Paris, 22 avr. 1870, S. 71.2.169, D. 70.2.121). Mais si des diminutions de valeur se produisaient, il faudrait en tenir compte. Quelquefois des crises immobilières sévissent, et si le prix des immeubles baisse, il n'est pas possible de ne pas en tenir compte dans l'inventaire.

3270. — Une créance doit être portée suivant les éventualités de recouvrement qu'elle peut présenter. Sans doute on peut dire qu'une créance, étant la représentation de la somme totale due, doit figurer dans Tactif pour cette somme, sans préoccupation de l'insolvabilité plus ou moins complète du débiteur; mais la jurisprudence décide d'une façon constante que le maintien dans les inventaires de créances ou soldes débiteurs irrécouvrables, constitue un artifice dont le résultat est de dénaturer la véritable situation, pour faire apparaître en face du passif un actif imaginaire, et d'altérer ainsi dans l'exactitude de leurs rapports les deux termes de l'actif et du passif dont la balance constitue l'objet de l'inventaire (Lyon, 8 juin 1864, S. 65.2.38). La solvabilité du débiteur devra donc être approfondie ; cette solvabilité doit s'apprécier d'après la situation existant au moment de l'inventaire (Bourges, 21 août 1871, S. 71.2.257). Jugé également que pour apprécier si des dividendes ont été fictifs, il faut se reporter au temps où ils ont été distribués, et examiner si selon les apparences et les circonstances de ce temps, des créances, depuis devenues mauvaises, devaient alors raisonnablement et sans prévention être considérées comme telles (Cass., 14 décembre 1869, Ann. Lehir, 70.2.263 ; — Paris, 18 mars 1887, i?. Soc. ,87. 195).

Un arrêt de la Cour d'Orléans, du 30 juillet 1881 (D. 82.2. 121), et un arrêt de la Cour d'Angers, du 11 janvier 1867 (S. 68.1.261), ont décidé que les règles d'appréciation de la solvabilité, telles que nous les avons résumées, devaient s'appliquer même dans le cas où les statuts portent que les créances ne figureront à l'inventaire comme irrécouvrables qu'après faillite du débiteur.

3271. — Pour savoir comment les titres doivent figurer à l'inventaire, il faut distinguer entre les titres cotés en Bourse, ceux cotés en banque, et ceux non cotés.

3272. — Pour les titres cotés en Bourse, on rencontre plusieurs systèmes. Le premier s'attache au prix de revient, qu'il soit inférieur ou

égal au cours do la Bourse. D'après ce syslème, 1(î prix de revieni peut être mainlenu, même si les cours descendent au-dessous de ce prix (système de la Banque de I^'i'ance et de plusieurs compagnies d'assurances). Dans la l'ameuse affaire de la Caisse géiu'rale des chemins de fer (afî. Mirés), la Cour de Douai fut appelée à apprécier la validité de ce système ; elle se prononça en sa faveur, en s'appuyant sur ce (jue la Banque de France, notamment, admettait ce mode d'évaluation malgré les écarts de la Bourse (D. 62.1.309). Le garde des sceaux se pourvut contre cet arrêt, et dans le rapport de M. le conseiller Fauslin-Hélie devant la Cour de cassation, on peut lire la lettre de protestation écrite par la Banque de France. La Cour de cassation n'annula pas l'arrêt de Douai, parce qu'il constatait en fait l'absence d'intention frauduleuse ; mais elle déclara que l'estimation au prix de revient des litres n'ayant pas cette valeur au cours de la Bourse était inexacte et contraire aux usages commerciaux (D. 62.1.314).

3273. — La même question s'est présentée dans l'afTaire du Crédit général français. En 1887, les administrateurs avaient fait figurer à l'inventaire des obligations du Crédit foncier pour leur prix d'achat, et non au cours de la Bourse : l'arrêt a répondu que l'estimation au prix de revient était licite, pour les valeurs de premier ordre et de variations peu considérables (Paris, 18 mars 1887, B. Soc, 87.195).

3274. — Un autre système s'attache au cours de la Bourse ; c'est le mode d'estimation le plus usité dans la pratique.

3275. — Un troisième système s'attache à la situation réelle des entreprises.

3276. — L'estimation des titres au cours de la Bourse a été vivement critiquée comme étant la plus arbitraire, la plus empirique et la mieux faite pour tromper sur la situation vraie de la société (De Laveleye, J. des intérêts matériels ; Vavasseur, R. Soc, 83.353).

3277. — Il faut donc, pour rester dans la vérité absolue, apprécier la valeur des entreprises dont il s'agit de compter les titres dans l'inventaire. Ce système, si séduisant qu'il soit au point de vue économique, peut présenter de graves dangers ; l'illusion ou la fraude peuvent, en effet, s'exercer librement en cette matière.

3278. — Les titres qui ne figurent pas à la cote officielle de la Bourse ont cependant un cours en banque ; généralement, les sociétés estiment les titres cotés en banque pour les cours portés sur la cote spéciale de ces valeurs. L'arrêt du 18 mars 1887, précité, se prononce pour la validité de cette pratique. D'autres sociétés ne s'en rapportent

pas à ces cours de la cote en banque et évaluent les titres aux prix qui leur paraissent en rapport avec la véritable situation.

3279. — Titres qui ne sont cotés ni en Bourse ni en banque. — Aucun critérium ne peut être posé pour la valeur de ces titres : on peut donc les maintenir à l'inventaire pour leur prix d'acquisition (Paris, 18 mars 1887, précité). Mais si l'affaire que ces titres représentent est en mauvais état, ils ne peuvent être portés à l'inventaire pour leur prix de revient. Il a été jugé qu'en raison des difficultés d'appréciation de l'état des affaires d'une société, on peut inscrire ces actions au bilan, jusqu'à ce qu'elle soit en déconfiture évidente (Trib. Seine, 21 avr.

1886, B. Soc, 86.338).

3280. — Brevet d'invention. — Un brevet d'invention ne peut figurer à l'actif que si l'efficacité de l'invention pour laquelle il a été obtenu est hors de doute ; encore faut-il amortir chaque année d'une quotité fixe, puisque le brevet d'invention n'a qu'une durée limitée.

3281. — Frais de premier ëtabtissement. — Toute société, à ses débuts, est entraînée à faire des dépenses provisoires qui ne peuvent être qu'ultérieurement couvertes par les bénéfices. On ne devrait donc pas faire figurer ces frais à l'actif de l'inventaire, puisqu'ils ne constituent qu'une espérance. Mais cette application rigoureuse du principe ne peut se concilier avec la pratique commerciale ; car si on considérait comme perte les frais de premier établissement, on grèverait le premier exercice de telles dépenses que la situation de la société s'en trouverait compromise ; aussi a-t-on adopté un usage aux termes duquel on porte à l'actif la dépense au bilan de l'année où elle a été faite, et on l'amortit graduellement, suivant des procédés analogues à ceux que nous avons indiqués en ce qui concerne le matériel (Paris, 18 mars

1887, précité).

Dans la détermination de ce qu'il faut entendre parles frais de premier établissement, il faut apporter une certaine prudence, et il ne faut pas confondre avec eux les frais généraux, tels que salaires du personnel, impôts, loyers, etc. (Paris, 22 déc. 1858, D. 59.1.137).

3282.— Valeurs figurant à l'inventaire pour un chiffre supérieur ù leur prix d'acquisition. — Nous venons d'examiner comment il fallait porter à l'inventaire les valeurs inférieures à leur prix d'acquisition ; il faut nous occuper maintenant des valeurs qui ont atteint un chiffre supérieur à leur prix d'acquisition. Une controverse très vive s'est engagée à ce sujet. Trois opinions se sont formulées.

P Dans un premier système, on s'attache à la plus-value. En 1855, la Caisse générale des chemins de fer avait souscrit 175 millions d'ac-

niVIDKNDES FICTIFS 233

lions ou d'obligations, pour permcltre à la Compagnie des chemins de fer romains de construire et d'exploiter son réseau ; elle avait rec^u pour 175 millions de titres ; au lieu de verser pareille somme en argent, elle avait été autorisée à retenir 35 millions pour faire face 5 certaines dépcMises spécifiées au contrat ; ces dé[)enses, fixées à forfait à 35 millions, ne s'élevèrent qu'à 19 millions. La Caisse générale des chemins de fer possédait donc 175 millions de titres qui ne lui avaient coûté que 159 millions. Les gérants de la société considérèrent que les IG millions constituaient un bénéfice ; la moitié de celle somme fut portée à la réserve, l'autre moitié distribuée. Le parquet vil dans ces faits une distribution de dividendes fictifs ; il soutint que l'inventaire ne devait porter à l'actif que le chiffre réel d'acquisition, c'est-à-dire 159 millions. La Cour de Douai considéra qu'il y avait là un bénéfice réellemenlacquis (Douai, 21 avr. 1862, D. 62.1.308).

Dans la même afi'aire, la Caisse générale des chemins de fer avait acheté le chemin de fer de Pampelune à Saragosse 145.000 francs le kilomètre ; elle l'avait apporté à une société anonyme, au prix de 200.000 francs le kilomètre : bénéfice 9 millions, critiqué par le parquet, et que la Cour de Douai reconnut comme absolument acquis dans les termes du contrat.

En généralisant le système admis par la Cour de Douai et qui nous paraît vrai, il faut dire qu'un élément d'actif peut être compris dans l'inventaire pour un prix supérieur à ce qu'il a'xoûté, s'il vaut, au jour de l'inventaire, la somme à laquelle il est estimé.

3283. — 2° Un autre système s'attache à l'encaissement. M. le procureur général Dupin, attaquant devant la Cour de cassation la doctrine de la Cour de Douai, disait que la loi de 1856, alors en vigueur (ses dispositions étaient semblables à celles qui nous régissent aujourd'hui), n'autorise la répartition des dividendes qu'autant qu'ils sont réellement acquis; or, un dividende n'est réellement acquis que quand il sort de la caisse de la société, et il ne sort pas de la caisse s'il n'y est pas entré (V. le rapport de M. Fauslin-Hélie à la Cour de cassation, D. 62.1.318 ; Rubal de Mérac, n. 386). — C'est le même système qui est enseigné par MM. Dalloz dans leur Répertoire, V° Sociétés, n. 1390.

3284. — 3° Le troisième système s'attache à la réalisation actuelle ou prochaine ; l'estimation dépend donc d'un aléa qui peut aboutir à une véritable déception.

La jurisprudence oflVe en cette matière une assez grande obscurité, parce que les arrêts sont toujours inspirés par des considérations de fait qui ne permettent pas d'en dégager une formule nette et précise.

Nous pouvons cependant puiser dans un arrêt de la Cour de Paris, du 15 avril 1870 (S. 71.2.169), une formule heureuse. La Cour dit qu'on ne peut réputer bénéfices susceptibles d être mis en distribution que ceux qui sont certains, provenant d'opérations accomplies, encaissés ou d'un encaissement prochain, et pouvant être jugés équivaloir à des espèces en caisse. La Cour de cassation a repoussé le pourvoi formé contre cet arrêt (Cass., 7 mai 1872, S. 72.1.123. — V. pour les déve loppements : Rubat de Mérac, n. 395).

3285. — Marchandises. — En ce qui concerne l'estimation des marchandises, certains auteurs soutiennent qu'elles doivent être portées dans l'inventaire d'après le prix courant des mercuriales, parce que les mercuriales représentent la valeur vénale (Bédarride, t. 1, p. 303 ; Vavasseur, B. Soc, 83.126) ; d'autres estiment que la vente n'est pas effectuée, qu'elle reste problématique, que le bénéfice à réaliser est incertain, et que, dès lors, la mercuriale ne doit pas servir de base à l'estimation des marchandises (Didier, Etude sur linventaire des sociétés industrielles, J, Soc, 85.141).

3286. — Immeubles. — La Cour de Paris a jugé qu'on ne peut pas porter un immeuble à l'inventaire au-dessus de son prix d'acquisition, si cet immeuble n'est pas prochainement réalisable (Paris, 16avr. 1870, S. 71.2.169).

3287. — Créances. — Un bénéfice peut résulter d'une créance ; mais pour qu'elle puisse figurer à l'inventaire, il faut que la créance soit prochainement réalisable, il faut qu'elle soit certaine, qu'elle ne soit pas conditionnelle. Dans ratfaire de la Compagnie immobilière, on avait porté à l'inventaire l'excédent de prix d'aliénation de terrains sur le prix de revient, en considérant les créances contre les acquéreurs comme certaines ; la Cour de Paris décida, le 16 avril 1870 (S. 71.2.169), que le bénéfice ainsi obtenu n'était qu'apparent. — Même décision pour une créance conditionnelle (Lyon, 17 août 1865, D. 66.2. 194. — Suprà. n. 3270).

Enfin, en matière de créances, il faut que la solvabilité du débiteur, à la date de l'inventaire, soit entière ; il faut aussi que la créance soit exigible à bref délai et ne soit pas soumise à l'éventualité d'une insolvabilité au bout d'un temps plus ou moins éloigné (Paris, 16 avr. 1870, précité).

3288. — Titres. — On doit distinguer entre les titres cotés en Bourse et en banque, et ceux qui ne sont pas cotés.

Une société peut-elle porter à son inventaire, avec majoration, des titres cotés dont le cours a monté depuis l'acquisition ? Ecartons d'à-

bord riiypollièsc où la hausse serait le résultai de l'agiotage, comme dans raflaire do rUnion générale (Paris, 19 mars 1883, S. 83.2.97). Si la hausse ne provient pas de l'agiotage, deux systèmes sont en présence. Les uns décident que les titres peuvent être estimés d'après le cours de la Bourse (Vavasscur, /?. Soc, 83.125. — En ce sens : Trih. com. Seine, 15 nov. 188G, Le Droit, 20 nov. 1886; — Paris, 18 mars 1887, précité). Celte solution est critiquée par M. Rubat de Mérac(n. 410) et par M. Didier (J. Soc, 85.145. — V. aussi Paris, 27 déc. 1888, J. Soc, 89.1), qui s'attachent aux prix d'acquisition iSiiprà, n. 3265). Quant aux titres qui ne sont cotés ni en Bourse ni en banque, l'augmenlalion de leur revenu est nécessaire pour justifier leur estimation à un prix supérieur à ce qu'ils ont coûté.

3289. — Passif. — L'estimation du passif, à l'inventaire, offre beaucoup moins de difficultés que l'estimation de l'actif. Le capital social doit d'abord figurer au passif. En effet, si les immeubles, les titres qui constituent le capital social sont un actif pour la société, la société doit son capital aux actionnaires ; c'est là une dette d'une nature particulière qui ne sera exigible qu'à la dissolution, mais c'est une dette. Les réserves doivent également figurer au passif, car elles constituent une dette à l'égard des actionnaires. L'inventaire doit également indiquer toutes les dettes de la société; c'est là un principe absolu qui n'a pas besoin de développements.

B. — Mauvaise foi.

3290. — La mauvaise foi est un des éléments essentiels du délit de distribution de dividendes fictifs. La simple négligence, la simple ignorance ne suffisent pas : il faut l'intention coupable et le dol. Aussi, les art. 15 et 41 ne se contentent-ils pas d'inventaires inexacts ; ils exigent des inventaires frauduleux. Les éléments de la mauvaise foi du caractère frauduleux de l'inventaire appartiennent tout entiers aux juges du fait (Cass., 18 juill. 1885, D. 86.1.273; — 19 nov. 1887, R. Soc, 88.126; — Paris, 7 janv. 1898, La Loi, 16-17 janv. 1898).

G. — Fictiviié des dividendes.

3291 . — Le délit de distribution de dividendes fictifs suppose essentiellement la fictivité des dividendes. Toutes les fois que les représentants de la société se seront bornés à répartir des bénéfices, ils seront irréprochables ; ainsi, la distribution d'un dividende en l'absence

d'un inventaire n'est pas à elle seule un délit, si le dividende distribué peut être justifié par des bénéflces (Trib. Seine, 29 avr. 1885, B. Soc, 85.422). Il faut décider de même si on se trouve en présence d'un inventaire frauduleux, qui a exagéré, par exemple, l'estimation de certains éléments de l'actif, et si en même temps, grâce à l'omission à l'actif de telle ou telle valeur, l'inventaire rectifié se solde réellement en bénéfices ; dans ce cas, il n'y a pas distribution de dividendes fictifs (Douai, 12 avr. 1862, D. 62.1.305 ; ~ Paris, 7 avr. 1881, La Loi, 8 avr. 1881 ; — 18 mars 1887, B. Soc, 87.195). Il est donc fort intéressant de savoir ce qu'il faut entendre par bénéfices ; nous avons déjà traité cette question (V. ce que nous avons dit de la stipulation d'intérêts pris sur le capital, n. 1432). Il n'y a pas délit de distribution de dividendes fictifs lorsque les sommes distribuées n'ont pas été fournies par la caisse de la société, mais avancées personnellement par l'un des administrateurs (Seine, 19 fév. 1897, Pand. franc., 97.2.209).

3292. — Acomptes. — Les statuts de la plupart des sociétés autorisent la distribution, en cours d'exercice, d'un acompte sur le dividende. On s'est demandé à quel moment doivent exister les bénéfices pour rendre le payement de l'acompte irréprochable. Les statuts stipulent quelquefois que la distribution ne peut avoir lieu qu'à la charge, par les administrateurs ou les gérants, de dresser un état semestriel, et quand cet état révèle une situation assez prospère pour autoriser la distribution. On en a conclu qu'il fallait que les bénéfices existassent au moment où l'acompte est réparti. Cependant, un jugement du tribunal de la Seine porte que la distribution d'un dividende peut avoir lieu en cours d'exercice, pourvu qu'un inventaire ultérieur, complet et loyal, justifie la distribution. Un autre jugement déclare que le payement de l'acompte est légitimé par l'existence de profits en fin d'exercice (V. Cass., 1- nov. 1887, B. Soc, 88.126; — Lyon, 12 mars 1885, S. 86.2.241 ; — Paris, 18 mars 1887, précité ; — Trib. Seine, 21 avr. 1886, B. Soc, 86.338 ; — 29 avr. 1885, R. Soc, 85.422).

D. — Béparlilion des dividendes.

3293. — Les faits prévus par les art. 15 et 45 de la loi de 1867 consistent dans la répartition de dividendes fictifs ; la répartition elTective est donc un élément essentiel du délit. Si donc les gérants et administrateurs ont simplement préparé la distribution de dividendes par la présentation, à l'assemblée générale, d'inventaires frauduleux, mais que la distribution ait été rejetée par les actionnaires, le délit ne serait

DIVIDENDES l'ICTIKS 2:n

pas consommé et ne poui-rail tomber sous rap{)lication de la loi ; tout au plus pourrait-on dire (ju'ily a là une lentaliv(^ ; mais aux Icrincs de l'art. 3 C. pén., la tentative de di'dit n'est incriminée que dans les cas prévus par une disposilion spéciale de la loi, et en celle matière, la tentative n'est pas prévue (Comp. sur l'application de ce principi; : Paris, 19 mars 1883, S. 83.2.97 ; — Cass., 23 juin 1883, S. 83. 1.428).

Une fois la répartition accomplie, il importerait peu que la juridiction civile vînt à annuler cett(î distribution. Si, par exemple, la distribution s'était faite sous forme de compensation pour arriver à une libération d'actions, ou, plus généralement, s'il y avait eu répétition effective de dividendes, la distribution frauduleuse n'en subsisterait pas moins (Paris, 19 mars 1883, et Cass., 23 juin 1883, précités).

E. — Personnes punissables.

3294. — Les personnes punissables, comme auteurs principaux du délit de distribution de dividendes fictifs, sont les gérants dans les sociétés en commandite par actions et les administrateurs dans les sociétés anonymes. Leur responsabilité est individuelle : ainsi, le directeur-administrateur d'une société anonyme ne saurait tirer grief de ce que seul il aurait été condamné, sans motifs spéciaux, pour un acte qui n'a pu être que le fait collectif on impersonnel du conseil d'administration ; en matière pénale, les responsabilités sont essentiellement individuelles, et on ne saurait méconnaître ce principe sans porter atteinte à l'indépendance de l'action publique (Cass., 24 avr. 1891, S. 92.1.476, D. 93.1.49).

3295. — La distribution de dividendes fictifs constituant non une simple contravention, mais un délit caractérisé, les règles du droit commun sur la complicité lui sont applicables ; la loi de 1867 ne contient aucune dérogation à cet égard (Cass., 23 juin 1883, S. 83.1.428, D. 83.1.425).

3296. — D'ailleurs, les qualités que le délit suppose, en certains cas, dans la personne de fauteur principal, ne doivent pas nécessairement exister dans la personne du complice de ce délit. — Par suite, bien qu'aux termes de fart. 45 de la loi du 24 juillet 1867, la distribution de dividendes fictifs constitue un délit spécial, dont la responsabilité incombe aux administrateurs de la société, tout individu, étranger ou non à la société, peut être cependant condamné comme complice, dans les termes de l'art. 60 C. pén., s'il a aidé un administrateur à le commettre (^Paris, 19 mars 1883, S. 83.2.97, D. 83.1. 425).

3297. — Spécialement, il y a complicité du délit de distribution de dividendes fictifs, de la part du directeur qui, ne pouvant se méprendre sur le caractère instable et aléatoire des évaluations offertes à la crédulité des actionnaires, comme des bénéfices réalisés, a sciemment assisté, par sa participation active à la confection de linventaire, le président du conseil d'administration dans les faits qui ont préparé et consommé le délit de distribution de dividendes fictifs, relevé à la charge de ce dernier (Cass., 23 juin 1883, précité).

3298. — De même, il y a complicité du délit de distribution de dividendes fictifs, de la part du directeur d'une société, alors que celuici, investi de l'autorité la plus étendue, a été le véritable inspirateur des bilans frauduleux, au moyen desquels des dividendes fictifs ont été distribués aux actionnaires (Paris, 28 déc. 1886, S. 88.2.36 ; — Lyon, 12 mars 1885, S. 86.2.241, D. 862.136).

3299. — Membres du conseil de surveillance. — Le dernier paragraphe de notre article a pour objet d'écarter la responsabilité civile que la jurisprudence faisait peser sur les membres du conseil de surveillance, à raison des délits des gérants, sous l'empire de la loi du 17 juillet 1856. Les membres du conseil de surveillance ne sont responsables que de leurs fautes personnelles, et dès lors, ils ne peuvent plus être poursuivis, même civilement, devant le tribunal correctionnel avec le gérant, sauf dans le cas où ils seraient complices de ce dernier. — Pour la jurisprudence antérieure à la loi de 1867, voir notamment : Cass., 2 avr. 1859, S. 59.1.353, D, 59.1.137 ; — Rouen, 13 janv. 1860, S. 61.2.289; — Paris, 29 août 1861, S. 62.1.625, sous Cass., 28 juin 1862, D. 62.1.46 ; — Douai, 21 avr. 1862, S. Ibid., D. P. 62.1.305, sous Cass., 28 juin 1862.

§ 2. — Répression du délit.

3300. — Des dividendes fictifs ont été distribués dans les conditions et par les personnes ci-dessus spécifiées. Commentée délit va t-il être réprimé ? Il donne naissance à quatre espèces d'actions : l'action pénale, l'action en répétition des dividendes fictifs, l'action individuelle et l'action sociale en réparation du préjudice causé aux intéressés, créanciers, actionnaires, et à la société.

A. — Action pénale.

3301. — Les art. 15, § 3, et 45 de la loi du 24 juillet 1867 punissent les gérants des sociétés en commandite et les administrateurs des

sociétés anonymes coupables d'avoir, en l'absence d'inventaire, ou au moyen d'inventaire IVaudulcux, opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs. Les peines sont celles de l'art. 405 C. pén., c'est-à-dire celles de l'escroquerie.

Les législations étrangères se montrent en général moins sévères. Ainsi, la loi allemande du 11 juin 1S70, modificalrice de l'art. 400 C. com., fixe le maximum de la peine pour ce délit à Irois mois de prison. La Belgicjue cependant, qui se contentait au début (art. 133, L. 18 mars 1873), d'une amende de 50 à 10.000 fr. et d'un emprisonnement l'acullalif d'un mois à un an, a constaté l'inefficacité des peines et les a portées par la loi du 26 décembre 1881 à la réclusion (Sur ce point, Y.Ann. de lécjisl. étr., 1871, p. 224 ; 1873, p. 364 ; 1881, p. 454).

B. — Action privée en répétition de dividendes fictifs.

3302. — A côté de l'action pénale exercée par le ministère public représentant l'intérêt général, il existe trois espèces d'actions privées appartenant aux personnes lésées. Et d'abord, les tiers créanciers peuvent répéter les dividendes fictifs contre les actionnaires qui les ont reçus. Mais si le principe est aujourd'hui universellement admis, il donne lieu à d'assez grandes difficultés dans l'application. C'est qu'en effet, on peut se demander si la poursuite est ouverte aussi bien contre les associés de bonne foi que contre ceux de mauvaise foi. Longtemps des dissentiments régnèrent dans la doctrine et la jurisprudence. Ils ont disparu pour les sociétés par actions.

3303. — La loi du 24 juillet 1867 n'admet la répétition, dans les commandites par actions et les sociétés anonymes, qu'en cas de mauvaise foi des actionnaires (art. 1*^^, al. 3 ; art. 45, dern. al.). C'est l'extension aux dividendes du principe posé par l'art. 549 C. civ., relativement aux revenus. Le possesseur de bonne foi fait les fruits siens, et n'est pas obligé de les rendre au propriétaire De même, l'actionnaire qui croyait avoir le droit de toucher les dividendes distribués les conservera ; en tout cas, il serait injuste de le priver de la somme d'argent dont il peut se considérer comme possesseur légitime, et à ce titre disposer sous forme de dépenses de consommation.

3304. — Mais à quels signes reconnaître la bonne foi des actionnaires ? L'art. 10, § 3, a prévenu toute difficulté sur ce point, en subordonnant l'exercice de l'action en répétition à l'absence d'inventaire ou à la preuve que la distribution a eu lieu en dehors des résultats constatés par celui-ci.

Le législateur, qui jusque-là s'inspirait des principes ordinaires, déroge ensuite au droit commun dans la réglementation de l'action en répétition. D'abord, il décide qu'elle se prescrit non par trente ans, mais par cinq ans. Ensuite, il place le point de départ de la prescription quinquennale non au jour où par suite de la répétition des dividendes fictifs, chaque actionnaire est obligé de les restituer, mais au jour où l'assemblée décide la distribution des dividendes, jour qui peut ne pas se confondre avec le premier.

Ainsi, l'art. 10, § 4, consacre une double exception aux principes généraux : à l'art. 2262 sur la prescription trentenaire, et à la règle qu un droit ne peut se prescrire qu'à partir du moment où il s'ouvre. La première dérogation s'explique par l'intérêt des actionnaires, par le souci de leur assurer le plus tôt possible la tranquillité, et la seconde par le désir de donner à la prescription le même point de départ pour tous les actionnaires.

3305. — Voilà les principes applicables dans les sociétés par actions. Les commandites simples ne sont pas visées parles dispositions que nous venons de commenter. Faut-il les appliquer cependant et ne donner l'action en répétition que contre les associés de mauvaise foi ? Des auteurs l'ont soutenu (Lyon-Caen et Renault, Tr. de clr. comm., t. 2, n. 346). — Les principes généraux dispensent, dit-on. les commanditaires de bonne foi de restituer les dividendes fictifs. Ne sont-ils pas de véritables possesseurs de bonne foi, soumis comme tels aux art. 549 et 550 G. civ. ? Deux raisons semblent prouver cette similitude. La première raison est tirée de l'esprit de la loi. Si les bailleurs de fonds devaient restituer les sommes qu'ils ont considérées et reçues comme de vrais dividendes, ils seraient peut-être ruinés, les ayant déjà employées lautius vivendo.

Ensuite les dividendes, quoique constituant une partie du capital social, sont des revenus, des fruits civils, pour ceux à qui ils sont distribués.

3306. — La jurisprudence ne s'est pas ralliée à cette doctrine. Elle admet la répétition même contre les associés de bonne foi. On applique ainsi aux commandites simples une solution généralement reçue en pratique, avant la loi de 1867, pour toutes les sociétés. Il est interdit, faiton remarquer, de rendre aux commanditaires les sommes versées à titre d'apport. Cette règle serait violée si on leur permettait de garder à titre de dividendes fictifs des portions de capital social. Ce serait autoriser la restitution au moins partielle de leur mise. Il ne saurait être question, dès lors, d'appliquer ici l'art. 549. Les dividendes ne

DIVIDENDES FICTIFS 2il

sont pas des fruits, mais une fraction de capital (\'. suprà, \\. 1)83 et suivants).

3307. — Les commanditaires, môme de bonne foi, ne se trouvent pas, du reste, dans une situation aussi favorable cpie les tiers créanciers sociaux agissant en répétition. C.es derniers n'ont pas de reproches à se faire. Les bailleurs de fonds oui, au coulraire, commis la faute de choisir un i^('rant assez jicu scrupuleux j)()ur distribuer les dividendes en l'absence de bénéfices.

3308. — L'action en répétition de dividendes (ictifs est donc donnée d'une manière plus large en cas de commandite simple, Ajoutons qu'elle est soumise à la prescription de trente ans, et que ce délai court du jour de la réception du dividende par chaque actionnaire. La dérogation au droit commun, consacrée par le paragraphe 4 de Tart. 10 de la loi de 1867, est relative seulement aux sociétés par actions. Elle ne s'applique pas en dehors de ces hypothèses. Toute exception est de droit étroit.

3309. — Tels sont les cas dans lesquels l'action en répétition de dividendes fictifs peut être intentée.

Quelle en est la nature ?

Au premier abord, cette action paraît se confondre avec l'action en répétition de l'indu (art. 1376 et s. C. civ.). Ne s'agit-il pas, en effet, d'obtenir la restitution de valeurs données et reçues sans droit ? On aurait tort néanmoins de croire à une vraie identité. Il y a analogie, il n'y a pas de similitude entre les deux actions.

Il n'est pas sans intérêt de faire cette remarque, car si l'action en répétition de dividende était une action en répétition de l'indu, les intérêts courraient du jour où le payement des dividendes a été fait aux actionnaires (art. 1378 G. civ.), et l'action devrait être portée devant le tribunal civil»

Nous pensons que ces deux conséquences doivent être écartées. Il s'agit ici d'une action en complément d'apports. Une mise a été à tort restituée partiellement, il faut la compléter. Dès lors, les intérêts moratoires ne peuvent, conformément au droit commun, courir que du jour de la demande en justice (art. 1153 C. civ.).

3310. — La compétence appartient aux tribunaux de commerce, si on reconnaît le caractère commercial à l'obligation pour laclionnaire d'efîectuer son apport (V. n. '2752).

3311. — Voilà les conditions d'application et les effets de l'action en répétition de dividendes fictifs.

Comment fonctionnera-t-elle pratiquement? En fait, elle sera exercée le plus souvent, après la faillite de la société, par le représentant

de la masse, par le syndic. Mais elle cesserait probablement de pouvoir être intentée, si les administrateurs et les commissaires de surveillance avaient comblé le déficit résultant de la distribution des dividendes fictifs.

En sens inverse, l'action pourrait être exercée même contre les actionnaires qui ont transféré leurs titres au moment où les poursuites sont ouvertes.

C. — Action sociale et action individuelle en responsabilité contre les administrateurs des sociétés anonymes ou les gérants des

commandites.

3312. — Les administrateurs ou les gérants coupables d'avoir distribué des dividendes fictifs, encourent une responsabilité personnelle, à raison de la faute qu'ils ont commise (art. 44, L. 1867). Cette responsabilité existe soit vis-à-vis de la société, des actionnaires, soit vis-à-vis des tiers, c'est-à-dire des créanciers.

3313. — a) Actions en indemnité appartenant aux actionnaires. — Elles sont au nombre de deux : les actionnaires qui ont acquis leurs titres antérieurement au jour du vote des dividendes fictifs par l'assemblée générale, intenteront Faction sociale ; les personnes qui ne sont actionnaires que depuis la distribution des dividendes, pourront exercer l'action individuelle.

3314. — 1" L'action sociale. — En quoi consiste l'action sociale, et quelles sont les conditions de son exercice et ses conséquences ?

L'action sociale est l'action appartenant à la société pour obtenir la réparation du dommage qui lui a été causé. Ce droit d'agir en responsabilité existe dans notre hypothèse, parce que rien n'est plus préjudiciable aux intérêts sociaux que la distribution de dividendes fictifs. Or, cette action, par qui peut-elle être intentée? Incontestablement, d'abord, par les représentants légaux de la société, c'est-à-dire par les administrateurs ou les personnes désignées par l'assemblée générale.

Mais que se passe-t-ilsi l'assemblée générale n'ordonne pas la poursuite, et si les représentants de la société restent dans l'inaction? Les actionnaires pourront-ils individuellement exercer la poursuite? Oui, la jurisprudence leur a reconnu le droit d'exercer l'action sociale contre les administrateurs ou les gérants, lorsque cette action n'est pas exercée par les représentants légaux de la société (V. sz//>/'à, n. 2665 et suivants).

Le préjudice causé à la société rejaillit, on effet, sur les actionnaires ; en tant qu'actionnaires, ils supportent une partie de ce dommage ;

niVIDEriDES FICTirS tiJ

car ce ne sont pas seulcmont les fonds sociaux, c'est la pari individuelle de chacun d'eux dans le capital social qui se trouve diininu<''e par la distribution irrégulière de dixidendcs.

3315. — Pour pouvoir inteider l'action sociale, il faut posséder la qualité d'actionnaii-c, non seulement au moment de la distiibulion de dividendesnctifs,maisencoreau jour de l'exercice de l'action en responsabilité. Une personne qui a cessé d'être associée n'a pas qualité pour exercer une indemnité au nom de la société. La distribution est pour elle rcs inter alios aclct (V. suj)rà, n. 2()()8i.

3316. — Xéanmoins. la (^.our suprême admet (pi'il en sera autrement loi'scju'au moment de la cession des titres, le vendeur ignorait la distribution irrégulière de dividendes, lorsque celle-ci n'a été connue (ju'après le transfert des actions. Le tradens, en les aliénant, n'a nullement entendu aliéner en même temps sa faculté de recourir en resj)onsal)ilité contre les administrateurs ou les gérants. Il conserve donc le droit d'agir contre eux (Cass., 2 déc. 1883, S. 85.1.97).

3317. — Pour que l'action sociale soit recevable, il faut qu'il y ait réellement préjudice pour la société. Cette idée a été vivement mise en lumière par les débats d'une affaire récente, appelée l'affaire de la Casamance (V. l'arrêt aux annexes de notre ZiVf/c/e sur les parts de /ondaleiir).

Un dividende fictif de 100.000 francs avait été distribué aux actionnaires. Il a été jugé qu'il ne suffisait pas d'établir l'existence de cette distribution pour avoir la faculté d'agir en responsabilité contre le président et les membres du conseil d'administration. Il est nécessaire, en outre, de prouver que la distribution des dividendes a entraîné des conséquences dommageables pour la société, qu'elle a, par exemple, empêché, à cause de la diminution de l'actif social, de réaliser certaines affaires qu'on eût pu faire, si les sommes n'étaient pas sorties de la caisse, ou encore qu'elle a entravé la marche de la société, prolongé sans raison, ou hâté sa ruine. Établir la possibilité d'un dommage, c'est faire une démonstration incomplète. On doit démontrer le préjudice réel par des chiffres vrais.

Or, comment croire qu'une société au capital de 2 millions ait été sérieusement atteinte par un prélèvement de 100.000 francs ?

Du reste, un double t'ait diminuait encore singulièrement la portée du préjudice. Les 100.000 francs avaient été avancés sur sa fortune personnelle par le président du conseil d'administration. La distribution de dividendes avait donc bien grevé la société dune créance au profit du président ; elle n'avait rien enlevé à la caisse sociale. Les

100.000 francs n'avaient, en outre, pas été réellement distribués. Tout s'était borné à un prélèvement de 36,500 francs, les plus importants des actionnaires ayant laissé leurs dividendes dans la caisse sociale.

Ainsi donc et en résumé, il y avait bien eu distribution fictive, mais elle ne pouvait donner naissance à l'action sociale, parce que les sommes soustraites à la disposition de la société étaient trop faibles pour que celle-ci souffrît de leur disparition.

3318. — Telles sont les conditions exigées pour l'action sociale exercée iil singiili par les actionnaires. Quels en sont les résultats ?

3319. — Deux systèmes sont en présence. D'après un premier système, l'actionnaire qui agit ni singuliis a droit de garder pour lui personnellement le montant de la condamnation obtenue, et dès lors, le montant de la condamnation doit être mesuré à la lésion subie par le demandeur.

Cette solution a été consacrée par un arrêt déjà ancien de la Cour de cassation (Cass., 9 juin 1874, D. 76.1.387).

Mais elle semble peu en harmonie avec le fondement et les caractères de l'action sociale. Puisque celle-ci a pour cause et pour objet de réparer le préjudice causé à la société, elle doit être la représentation du dommage entier et ne pas profiter à un associé seul.

De là il résulte que les administrateurs poursuivis par un actionnaire, devront être condamnés à payer la totalité des dommages-intérêts dus à la société. L'action, bien qu'intentée par un actionnaire ou quelques-uns d'entre eux, conserve en effet ses traits ordinaires. Elle doit conduire au même résultat que si elle avait été exercée par les représentants légaux de la société. En outre et pour les mêmes motifs, le montant de la condamnation obtenue devra être versé dans la caisse sociale. L'actionnaire devra compte à la société de tous les gains que les affaires sociales lui auront procurés.

Le» art. 1848 et 1849 C. civ. fournissent, du reste, un solide argument à l'appui de notre doctrine, qui a été admise par les Cours de Lyon et d'Angers (Lyon, 28 janv. 1890, D. 92.2.33 avec note de M. Boistel ; — Angers, 19 mai 1891, D. 92.2.81).

On s'est cependant demandé si l'actionnaire qui a intenté l'action sociale ne peut pas prélever sur l'indemnité allouée le remboursement des frais de procédure.

En faveur de la solution affirmative, on pourrait invoquer dabord l'injustice qu'il y aurait à laisser à la charge d'un associé les dépenses qui ont profité à tous, et ensuite la simphcité du système qui, pour prévenir cette injustice, consiste à permettre à l'actionnaire do retenir

sur lo montanl de la rondainnalioii la val(Mir des avances faites à la société.

Malgré ses avantages inconleslahles, la Cour de Lyon a écarté cette doctrine. On a craint sans doute (jue le plaideur n'estimAt à un chiffre trop élevé les dépenses faites par lui.

3320. — 2° Uaclion individuelle. — Après avoir ainsi étudié les conditions de l'exercice et les elTels de l'action sociale, recherchons les condilions de l exercice el les e/fels de iaclion individuelle.

L'action individuelle diffère à tous points de vue de l'action sociale. L'action sociale est fondée sur le préjudice causé à la société. L'action individuelle repose, au contraire, sur un préjudice personnel à l'associé qui intente la poursuite (V. suprà, n. 2261). Ce dommage consiste en ce que la distribution de dividendes fictifs a fait croire à la prospérité de la société, et a amené des actionnaires à acquérir des titres pour un prix d'achat bien supérieur à leur valeur réelle.

Ici donc, c'est un préjudice individuel qui a été subi par l'actionnaire. Il est absolument indépendant du préjudice subi par l'être social, qui même peut n'avoir pas soutTert du délit commis par les administrateurs ; car la surélévation artificielle du prix des actions produite par la distribution de dividendes fictifs aura souvent été profitable à la société. Si le public n'avait pas été trompé par les manœuvres des directeurs, par l'apparence de fausse prospérité qu'elles communiquent à l'entreprise, les titres émis n'eussent pas été écoulés.

3321. — Le préjudice subi par l'associé individuellement est donc distinct du préjudice social.

Il peut aussi différer suivant les actionnaires. C'est qu'en effet il se mesure à la différence entre le prix d'achat et la valeur réelle. 11 dépend de l'exagération de valeur causée par le délit de distribution. Tel associé qui a acquis ses titres à un moment où la majoration était encore faible, subira une lésion fort inférieure à celle dont souffre l'actionnaire qui a acheté au jour où les litres jouissaient d'une énorme plus-value.

Il y aurait évidemment injustice à soumettre les deux acquéreurs au même traitement. L'équité commande de donner au second des dommages plus élevés qu'au premier, et c'est ce qu'on veut dire, quand on qualifie d'individuelle l'action mise à la disposition des associés trompés par les manœuvres frauduleuses des administrateurs.

Cette différence de nature entre l'action individuelle et l'action sociale explique les différences qui les séparent dans leurs conditions d'exercice et dans leurs effets.

L'action sociale appartient aux actionnaires antérieurs à la distribution des dividendes fictifs. L'action individuelle est le recours des actionnaires qui ont acquis celle qualité postérieurement à cette même distribution On leur a fait croire à la prospérité de l'entreprise. Persuadés que la société réalisait des bénéfices, ils ont acheté des titres à une valeur supérieure au juste prix. Ils ont droit à la réparation du préjudice personnel qui leur est ainsi causé, et ce droit de poursuite, ils le conservent même quand ils ont cessé d être actionnaires, au moment de l'exercice de l'action (Trib. Seine, 26 avr. 1873 ; — Paris, 11 juin. 1882 ; — Gass., 3 déc. 1883 ; - Paris, 31 mai 1892, D. 93.2. 249 ; — Orléans, 4 juin 1892, D. 96.2.161).

3322. — La cession des titres ne supprime pas le dommage subi. Bien mieux, c'est cette vente qui permet de le mesurer avec exactitude. C'est elle, en effet, qui, par la comparaison avec le prix d'achat et le prix de revente, permet de se rendre compte de la majoration artificielle des prix produite par la distribution frauduleuse. Le droit d'exercer l'action sociale se transmet, au contraire, comme on le sait, avec le titre.

3323. — L'action individuelle n'appartient pas à la société. Aucune clause des statuts ne peut donc l'enlever aux associés, en limiter ou en régler le fonctionnement. L'exercice n'en peut pas davantage être entravé par les renonciations de l'assemblée générale, par les transactions intervenues entre la société et ses représentants (Paris, 13fév. 1882, D. 83.2.101 ; - 30 juin 1883, D.85.2.18 ; — Lyon, 18 mars 1884, D. 84.2.211; —Gass., 18 mai 1885, D. 88.1.59; — Bourges, 2 août 1888, D. 89.2.49).

3324. — L'action individuelle ne peut surtout être paralysée rétroactivement par le quitus que les administrateurs se sont fait donner délictueusement par l'assemblée (Gass., l'^'" juillet 1897, La Loi, 23 juin. 1897).

Ge sont là encore autant de différences avec l'action sociale.

3325. — Les conditions du préjudice personnel qui sert de base à l'action individuelle ne sont pas les mêmes que celles du préjudice social qui sert de base à Taclion sociale. Pour que l'action individuelle soit recevable, il ne faut pas que les associés aient eu le moyen de le prévenir ; il ne faut pas qu'ils aient commis d'imprudence ou de fraude. Si donc, au moment de leur achat, ils connaissaient le mauvais état des affaires sociales, si, par exemple, la société était en faillite ou bien en liquidation judiciaire, ou si l'assemblée générale avait publié des documents assez précis pour informer le public de la situation

vraie de l'entreprise, les actioiin;»ires ([ui oui iicijuis leurs lilrcs posh'-rieuremenl à ces mesures de publicité ne ptuivcnl s(î plaindre. lU n ont pas été troinj)és ; ils ne sauraient sonh^iir ([u'ils ont acheté sur la foi des distributions faites. L'action individuelle leur sera refusée (Paris, IGavr. 1870, I). 70.2.121; — Cass., 10 nov. 1S84, IJ. 85.1.433; — 29 mars 1885, D. 87.1.480; — Paris, 31 mai 1892, IJ. 93.2.249).

3326. — L'action sociale subsiste, au contraire, dans ces divers cas. L'état d'esprit des associés n'a aucune influence sur le sort de celle-ci.

Enfin, dernière différence, tandis que l'action sociale aboutit h une condamnation égale à la totalité des dommages-intérêts dus ^i la société, et dont le montant doit être versé dans la caisse commune, l'action individuelle se mesure au préjudice subi personnellement par le demandeur et profite exclusivement à celui-ci (Angers, 19 mai 1891, D. 92.2.81).

3327. — b) Action en indenimlé appartenant aux créanciers sociaux. — Les créanciers de la société sont dans une condition dilTérente de celle des actionnaires. Ces derniers possèdent chacun une fraction de capital social. Il n'en est pas de même des tiers créanciers.

De là, il résulte qu'à nos yeux du moins, l'action sociale directe ne peut être exercée at singiili par les créanciers. Les afTaires de la société ne les regardent pas plus que les affaires d'un débiteur ne regardent son créancier.

Du reste, a-t-on remarqué, et non sans raison, la responsabilité des administrateurs envers la société est une responsabilité contractuelle qui se rattaché à lart. 1592 C. civ. Or, on ne saurait considérer les administrateurs comme les mandataires des créanciers sociaux. Ceuxci sont donc irrecevables. Mais s'il ne leur est pas permis dintenter en leur nom l'action sociale, ilspeuventdu moins, envertude l'art. 1166, exercer l'action de la société, leur débitrice, à titre d'action oblique. Naturellement, les exceptions opposables à la société seront aussi opposables aux créanciers, dont l'action sera notamment écartée, si la société a renoncé expressément ou tacitement à poursuivre ses gérants ou ses administrateurs.

3328. — Les créanciers ne possèdent donc pas l'action sociale directe. Ils ont, au contraire, l'action individuelle. Mais faut-il appliquer à l'action individuelle des créanciers les règles de l'action individuelle des actionnaires ?

C'est là une question fort délicate sur laquelle la jurisprudence ne s'est pas encore nettement prononcée. Voici la doctrine vers laquelle

nous serions porté à incliner. Il faudrait, d'abord, distinguer entre les créanciers d'avant et les créanciers d'après la distribution irrégulière.

Les créanciers, après la distribution, pourront exercer l'action individuelle en dommages-intérêts ; car au moment de faire des avances à la société, ils ont consulté l'inventaire, et en traitant, ils ont cru à la prospérité de l'entreprise et à la réalité des bénéfices accusés par le bilan. Ils se trouvent donc dans une condition analogue à celle des actionnaires.

3329. — La question devient plus douteuse pour les tiers qui sont devenus créanciers avant la distribution des dividendes. Ils ne peuvent, dit-on, se plaindre civilement du délit commis par les administrateurs d'une société à la direction de laquelle la loi ne leur donne aucune part. Ils n'ont pu compter avoir pour gage des bénéfices figurant dans un inventaire qui ne s'est produit que plus tard.

Sous l'empire de ces considérations spécieuses, on serait donc tenté de refuser le droit de poursuite aux créanciers, et de les traiter ainsi comme les actionnaires antérieurs à la distribution des dividendes. Et cependant cette doctrine se heurte à un argument puissant. En effet, la distribution de dividendes est un délit qui a diminué le gage général des créanciers (art. 2092 G. civ.). Les créanciers ne seraient pas sans doute autorisés à protester, si cette diminution avait une cause légitime; mais ici il n'en est rien. L'atteinte portée au patrimoine qui sert de garantie au remboursement de leur créance et au payement de leurs intérêts périodiques revêt un caractère frauduleux, et elle émane de personnes auxquelles nul lien de mandat ne les rattache. Les créanciers paraissent donc remplir les conditions exigées pour l'exercice de l'action individuelle en responsabilité.