CHAPITRE XIII

2538. — L'art, 34 de la loi de 1867 exi^e que toute société anonyme dresse chaque semestre un état sommaire de sa situation active et passive ; cet état est mis à la disposition des commissaires (V. aussi siiprà, n. 2406, sur le droit de communication).

2539. — Le droit conféré par l'art. 33 aux commissaires de surveillance dans les sociétés anonymes de prendre communication des livres et d'examiner les opérations de la société n'est pas permanent, comme celui qui est accordé au conseil de surveillance dans les sociétés en commandite par actions ; il ne peut être exercé que pendant les trois mois qui précèdent l'assemblée générale annuelle des actionnaires. — Pour les sociétés en commandite par actions, voir siiprà, n. 2106.

2540. — Mais ce droit s'étend, dans les limites déterminées par Part. 33, aussi loin que l'exigent les attributions des commissaires et les nécessités du contrôle qu'ils doivent exercer sur les opérations de la société. En conséquence, il comporte celui de prendre copie in extenso de tous les documents nécessaires à ce contrôle, notamment des procès-verbaux des assemblées des actionnaires, des annexes de ces procès-verbaux, des feuilles de présence et des états d'émargement (Paris, 9 juin. 1866, S. 67.2.262, D. 66.2.138).

2541. — D'autre part, aux termes de Part. 34, l'inventaire qui doit être établi chaque année, conformément à l'art. 9 C. com., le bilan et le compte des profits et pertes doivent être mis à la disposition des commissaires de surveillance, le quarantième jour au plus tard avant la réunion de l'assemblée générale annuelle (Houpin, n. 853).

2542. — Au surplus, les pouvoirs conférés aux commissaires de slirveillance par les art. 33 et 34 constituent un minimum, que les statuts sociaux ne peuvent pas restreindre, à peine de nullité (Alauzet, t 2,. n. 764 ; Boursan, Adm. des soc. anon., p. 109 ; Houpin, t. 2, n.854, in fine ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 840 ; Mathieu et Bourguignat, n. 249; Pont, t. 2, n. 1661).

2543. — Les statuts sociaux pourraient au contraire augmenter les pouvoirs des commissaires de surveillance, en leur conférant, par

ETAT SEMËSTUIEL. INVENTAIIIE. FONDS I3E KESEUVE 725

exemple, un droit de contrôle permanent sur les opérations de la société (Mêmes auteurs).

2544. — Il esl établi chaque année, conformément à l'art. 9 C. com., un inventaire contenant l'indication des valeurs mobilières et immobilières et de toutes les dettes actives et passives de la société.

L'inventante approuvé sert de base pour la répartition des bénéfices.

2545. — Aux termes de l'art. 32, la délibération de l'assemblée portant approbation du bilan et des comptes est nulle, si elle n'est pas précédée du rapport annuel des commissaires sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes présentés parles administrateurs ; ce rapport constitue donc une formalité essentielle devant précéder toute approbation des comptes.

2546. — La loi n'autorise pas la distribution complète des bénéfices réalisés par l'exploitation des affaires sociales. Dans un esprit de prévoyance, elle exige, par l'art. 36, qu'il soit fait annuellement sur les bénéfices nets un prélèvement d'un vingtième au moins, affecté à la formation d'un fonds de réserve ; ce prélèvement cesse d'être obligatoire lorsque le fonds de réserve atteint le dixième du capital social. Si après avoir atteint cette quotité, le fonds de réserve est entamé, les prélèvements doivent recommencer.

2547. — Le prélèvement du vingtième est obligatoire, alors même que les statuts sociaux ne l'auraient pas formellement prévu. S'il n'était pas effectué, ou s'il n'était effectué que d'une manière incomplète, la société ne serait pas entachée de nullité ; mais il y aurait distribution de dividendes fictifs, engageant la responsabilité des administrateurs et des commissaires de surveillance, et sujets, le cas échéant, à répétition (Lyon, 6 mars 1888, B. Soc, 89.15; Houpin, n. 931 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 899 ; Pont, t. 2, n. 1597).

2548. — Les prélèvements destinés à former le fonds de réserve sont opérés sur les bénéfices nets, c'est-à-dire sur les produits de l'entreprise, déduction faite des frais généraux. Dans ces frais généraux doivent être compris les dépenses d'exploitation, les intérêts des sommes empruntées, et même, suivant l'opinion la plus générale, les intérêts annuels qui auraient été stipulés au profit des actionnaires par les statuts sociaux (Lyon, 6 mars 1888, précité. — Sic : Houpin, t. 2. n. 297 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 900 ; Mathieu et Rourguignat, n. 224 ; Pont, t. 2, n. 1594 ; Rivière, n. 244 bis. —V. sur la validité de la clause du payement des intérêts, n. 1432 et suiv.).

2548 bis. — Les sommes constituant le fonds de réserve sont employées suivant les dispositions des statuts, ou en cas de silence du

pacte social, d'après décision du conseil d'administration. Il n'est pas indispensable que le fonds de réserve soit représenté par des valeurs immédiatement réalisables ou par des sommes liquides (Thaller, Ann. dr. corn., 1895, p. 252).

D'après M. Lyon-Caen (note S. 82.2.121), MM. Lyon-Caen et Renault (n. 883), le fonds de réserve légal pourrait être employé à acheter et à amortir une partie des actions de la société en vertu d'une clause des statuts ou d'une délibération de l'assemblée générale. M. Thaller (p. 254) estime au contraire que le fonds de réserve légal est destiné non à revenir aux actionnaires, mais à servir de gage aux tiers; il ne peut donc être employé à acheter et à amortir une partie des actions de la société. Nous nous rangeons à l'opinion de M. Thaller.

2549. — Indépendamment du fonds de réserve obligatoire, il peut être stipulé par les statuts, à titre impératif ou facultatif, qu'il sera créé des réserves supplémentaires destinées à parer à certaines éventualités, ou à constituer un fonds de prévoyance en vue de faire face à des risques ou à des besoins individuels, de constituer des secours au personnel ouvrier, ou de faciliter la distribution d'un dividende dans les années qui ne donneraient point de bénéfices. Ces mesures sont inspirées par la sagesse au moment de la constitution de la société.

2550. — Mais dans le silence des statuts, l'assemblée générale ne pourrait décider le prélèvement d'une partie des bénéfices pour la constitution de réserves extraordinaires ou d'un fonds de prévoyance. Il est de principe, en effet, que toutes les dispositions des statuts relatives à la répartition des bénéfices sont de l'essence de la société et ne peuvent être modifiées au cours de l'existence sociale sans le consentement unanime des actionnaires.

2551 . — Il a cependant été jugé par quelques tribunaux, dans certains cas déterminés, que l'assemblée générale pouvait établir des réserves extraordinaires, mais les Cours d'appel et la Cour de cassation ont formellement rétabli le principe.

C'est ainsi qu'il a été jugé par la Cour de cassation, le 3 février 1890 (/?. Soc, 90. 128), que lorsque les statuts prescrivent qu'après déduction de toutes charges, il sera payé aux actionnaires un intérêt de leur capital par prélèvement sur les bénéfices annuels, l'assemblée générale n'a pas le pouvoir de supprimer cette distribution d'intérêts en décidant que la totalité des bénéfices de l'année sera versée à la réserve, et les tribunaux ont toujours le droit de contrôler les réserves de bénéfices constituées par les assemblées générales.

2552. — (Vost condMnincr o\|)i'cssrm(Mil la conslilulion do Tonds de réserve ou de fonds de prévoyance lorscjuils n'oni pas élé j)révus par les statuts. Toul au plus [)Ourrait-on admettre ces réserves si elles étaient temporaiies el destinées à pjuer à (\v>< nécessités impérieuses el imprévues.

2553. — La Cour (raj)pel de l*aris (8*^ chambre) a rendu sur la même question un très inléressanl arrêt dont voici le texte :

« La Cour, « Au fond :

« Considérant (jue la Société centrale de Dynamite a élé fondée en la forme anonyme, le 15 juin 1889 ;

(( Que l'art. 35 des statuts sociaux règle comme suit les conditions et le mode du partage des bénéfices : 1^5 p. 100 pour constituer la réserve légale ; 2° la somme nécessaire pour servir un intérêt de 5 p. 100 aux actionnaires sur le capital versé ; 3° une somme déterminée, à chaque exercice, par l'assemblée générale, sur la proposition du conseil, pour la formation d'un fonds de prévoyance, s'il y a lieu ; le surplus étant distribué pour 90 p. 100 aux actions et par égales parts, a titre de dividende, et 10 p. 100 au conseil d'administration ;

« Qu'aux termes de l'art. 38 des statuts, l'assemblée générale, délibérant dans les conditions spécifiées par la loi du 24 juillet 1867, pouvait sur la proposition du conseil d'administration, apporter aux statuts originaires les modifications qui seraient reconnues utiles, et notamment autoriser l'augmentation ou la réduction du capital social ;

« Considérant que l'assemblée générale extraordinaire, tenue le 3 novembre 1893, a voté à la majorité des voix, et par quatre résolutions successives, diverses modifications à l'art. 34 et à l'art. 35 susénoncés ;

« Qu'elle décidait : 1° un amortissement annuel du capital-actions ne pouvant être inférieur à 200.000 francs, par le remboursement au pair et par le tirage au sort d'un certain nombre d'actions correspondant à ce prélèvement ; 2° la création d'actions de jouissance en faveur de propriétaires des actions amorties ;

« Qu'en conformité de ces modifications, ladite assemblée décidait aussi le remplacement de l'art. 35 par la disposition suivante : « Sur les bénéfices, il est prélevé : l'' 5 p. 100 pour constituer la réserve légale ; 2° la somme reconnue nécessaire pour famortissement créé par l'art. 54 ; 3° la somme suffisante pour servir 5 p. 100 à chaque action non amortie ; 4" une somme à déterminera chaque exercice par l'assemblée générale, pour la formation d'un fonds de prévoyance, s'il y a lieu; le surplus étant distribué comme suit : 90 p. 100 aux actions et par égales

parts à titre de dividende entre toutes les actions amorties et non amorties, 10 p. 100 au conseil d'administration ;

« Considérant que Simon a justifié de sa qualité d'actionnaire de la Société centrale de Dynamite, par la possession de dix actions ;

<( Qu'en suite des modifications susrappelées, il a introduit contre ladite société, dûment représentée par ses directeurs et administrateurs, une instance en nullité :

(( 1° De k délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 3 novembre 1893 ;

« 2° De la délibération de l'assemblée ordinaire du 10 novembre 1894, qui a fait application des résolutions de 1893 ;

« Considérant que par jugement du 18 mars 1893, le tribunal de commerce de la Seine a débouté Simon de sa demande et fa condamné aux dépens ;

« Que c'est de cette décision qu'il a relevé l'appel dont la Cour est actuellement saisie et dont il convient d'apprécier le mérite ;

(( Considérant, en droit, qu'aux termes de fart. 1134 C. civ., les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ;

« Considérant qu'aux termes de l'art. 1832 du même Code, la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans le but de partager le bénéfice qui pourra en résulter ;

« Que les art. 1853 et 1859 confirment dans l'application cette définition du législateur ;

« Qu'ainsi, le but essentiel de toute association est la distribution des bénéfices à revenir, et que la loi considère le partage comme la cause déterminante de l'apport ;

« Considérant que l'acte de société du 15 juin 1889 forme la loi des actionnaires de la Société centrale de Dynamite ;

« Que les conditions et le mode de partage des bénéfices ont été réglés par fart. 35 ancien des statuts ;

« Que ceux-ci attribuaient aux actionnaires un intérêt de 5 p. 100 sur le capital versé, après le prélèvement affecté à la réserve légale, et avant toutes autres répartitions et applications ;

« Considérant que l'assemblée générale, délibérant dans les conditions et formes exigées par fart. 31 de la loi du 24 juillet 1867, a modifié je règlement de ce partage par la constitution d'un fonds d'amortisse-

ment de '200.000 IVancs au minimum, au moyen d'un prélèvement après la réserve légale, et avant le payement de l'intérêt à 5 p. 100 ;

« Oue la décision de ladite assemblée laissait à l'arbitrage du conseil la fixation de cet amortissement annuel qui n'était limité par aucun maximum ;

« Mais considérant que la stipulation concernant le partage et la répartition des revenus et bénéfices est une condition Substantielle et absolue du contrat (fui s'est formé entre la société et lactionnaire adhérent ;

u Considérant (ju'on soutiendrait vainement que l'assemblée générale avait le droit de modifier les statuts primitifs ;

(( Que la loi de 1867, qui spécifie dans son art. 31 les conditions requises pour la validité des délibérations des assemblées générales, ne leur confère pas virtuellement le pouvoir de modifier ou reviser les statuts ;

u Oue ce pouvoir étant une exception aux dispositions des contrats de société, dans lequel se sont engagées les parties, et qui les lie mutuellement, doit toujours être entendu d'une manière restrictive ;

« Qu'en dehors des objets précis sur lesquels le contrat a expressément permis aux assemblées de modifier les statuts, le pouvoir de modifier ne peut s'appliquer qu'à des changements à effectuer, dans les limites des règles d'administration ou d'organisation, sans altérer les bases constitutives de la société ;

« Que c'est dans cette mesure seulement que peuvent être votées les modifications qu'il serait de l'intérêt de la société d'adopter ;

(.(. Considérant que la compétence des assemblées générales dérive du contrat lui-même qui s'est formé lors de la constitution de la société ;

« Qu'elle leur est attribuée et doit être reconnue, dans les limites tracées par la convention originaire ;

« Considérant que l'art. 38 des statuts qui régissent la Société centrale de Dynamite, prévoyant des cas dans lesquels ceux-ci pourraient être modifiés, n"a pas compris la clause relative aux intérêts, revenus et dividendes ;

« Qu'il a énoncé limitativement la faculté d'augmenter, de diminuer ou de céder l'actif social, mais non celle de changer la répartition des bénéfices ;

« Que ces dispositions ne sauraient recevoir l'extension que voudrait leur donner la société intimée ;

« Que les résolutions et décisions qui touchent aux bases essentielles de la société, ne peuvent être prises par une assemblée générale qu'à l'unanimité des actionnaires, et non à la majorité ;

« Considérant que l'assemblée générale du 3 novembre 1893 a commis un excès de pouvoir, en modifiant en deliors des cas spécifiés le règlement et la répartition des bénéfices, par la constitution du fonds d'amortissement ci-dessus analysé, et par la création d'actions de jouissance ;

« Que Tart. 35, réglant le partage des bénéfices sociaux, est en réalité un article organique et fondamental, qui ne saurait, à légal des clauses relatives à l'objet de la société, à sa durée, à l'apport, être modifié que par l'unanimité des associés, si les statuts ne renferment ni exception ni dérogation expresse et formelle ;

« Considérant que la décision critiquée ne peut, dans cet état de fait et de droit, être considérée comme une modification licite des statuts, mais comme la violation des conditions essentielles, sur la foi desquelles certains associés ont consenti à entrer dans la société ;

« Que le partage des bénéfices selon le mode fixé en l'art. 35 ancien, a pu être pour ceux-ci le motif déterminant de leur souscription et de leur adhésion, sans avoir en vue l'amortissement du capital-actions, non prévu ni stipulé au pacte social ;

« Considérant que pour repousser la prétention de Simon, et justifier sa décision, le tribunal a considéré la modification dont s'agit comme étant autorisée par les termes généraux de Tart. 38 des statuts, et pouvant conséquemment être adoptée à la majorité des voix, sans que l'unanimité fût requise, déclarant que les mesures votées constituaient un acte de prévoyance, et qu'elles avaient eu pour effet utile d'obvier à l'incertitude et à l'aléa des calculs que comportait l'art. 34 ancien des statuts, pour la fixation des valeurs en portefeuille composées des actions des sociétés filiales de la Société centrale de Dynamite ;

« Considérant, à la vérité, que l'art. 38 confère à l'assemblée générale le pouvoir d'apporter aux statuts originaires les modifications qui seraient reconnues utiles, mais que, dans l'espèce, l'utilité de la modification dont s'agit n'apparaît pas comme étant absolue, et de nature à faire fléchir le principe supérieur de l'incommutabilité des conventions dont se prévaut l'appelant ;

« Que les faits et circonstances de la cause ne confirment pas cette appréciation des premiers juges ; que d'ailleurs l'esprit dudit art. 38 résiste à cette interprétation en ce qui louche les articles organiques du contrat ;

« Considérant que l'ensemble des dispositions nouvelles crée une inégalité entre les associés par l'établissement de deux catégories d'actions, les actions ordinaires et les actions de jouissance ;

(( Que le tirage au sort à fin de remboursement au pair d'un nombre d'actions arbitrairement fixé, introduit un classement nouveau etdilïerent des associés en dehors des statuts, qui avaient écarté (out aléa en assurant 5 p. 100 aux actionnaires avant tout prélèvement autre que la réserve légale ;

« Que des actionnaires, au vu de l'art. 35 ancien, ont compté sur la continuité et la fixité de leur placement jusqu'à l'expiration de la société, alors que la conception des auteurs de la proposition de 1893 lait naître l'incertitude sur le sort de leurs titres ;

« Que même l'avantage du remboursement anticipé, emportant privation du revenu de 5 p. 100 attaché à l'action ordinaire, peut préjudicier à l'intérêt de certains associés ;

« Considérant que le prélèvement de l'amortissement, voté avant le service des intérêts, expose l'actionnaire à ne pas toucher cet émolument, si les fonds venaient à manquer après ce prélèvement, alors qu'il avait entendu le toucher avant tout autre emploi de bénéfices;

« Que l'attribution éventuelle d'une action dite de jouissance, après le remboursement de l'action au pair, pourrait ne pas être compensée dans les calculs de certains actionnaires, par le risque couru de ne pas bénéficier de ce remboursement total ou partiel, si la condition future de la société ne permettait pas le fonctionnement continu du nouvel amortissement ;

(( Qu'ainsi, il n'est pas exact de dire que l'amortissement proposé constitue une modification utile dans l'intérêt de la société, exempte de toute incertitude et aléa ;

« Que ces considérations suffisent pour démontrer que l'égalilé nécessaire qui doit exister entre les associés, les exposant aux mêmes risques et leur procurant les mêmes avantages, a été rompue par cette nouvelle réglementation, en portant atteinte aux bases du contrat primitif ;

« Qu'en cet état, les actions doivent conserver les attributs légaux qui leur ont été garantis par le pacte social ;

« Considérant que si, au mérite de ce qui précède, il échet de proclamer que la modification apportée dans la répartition des bénéfices sociaux de la Société centrale de Dynamite ne pouvait être adoptée que du consentement unanime des actionnaires, et en conséquence, de déclarer nulle et non avenue la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 3 novembre 1893, et celles des assemblées générales ordinaires postérieures à cette date, en tant seulement qu'elles ont appliqué les résolutions de ladite assemblée générale extraordinaire

de 1893, il y a lieu de dire que la société intimée devra se conformer pour les exercices clos depuis la délibération du 3 novembre 1893, tant aux prescriptions de l'art. 34 qu'à celles de l'art. 35 du contrat social, pour opérer les seules applications statutaires ; « Par ces motifs :

« Reçoit Simon appelant du jugement du tribunal de commerce de la Seine du 18 mars 1896, le dit bien fondé dans son appel ;

« Infirme le jugement dont s'agit en ce qu'il l'a débouté de sa demande, et l'a condamné aux dépens ;

(i Amendant et réformant, décharge l'appelant des dispositions et conditions qui lui font grief, et statuant par décision nouvelle :

(( Dit que la modification apportée dans la répartition des bénéfices de la Société centrale de Dynamite, ne pouvait être votée que du consentement unanime des actionnaires ;

« En conséquence, déclare nulle et de nul effet la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 3 novembre 1893, celles de l'assemblée générale ordinaire du 10 novembre 1894 et des assemblées générales postérieures, mais en tant seulement qu'elles ont appliqué les résolutions et les décisions de ladite assemblée générale extraordinaire du 3 novembre 1893 ;

« Dit que dans le délai de deux mois à partir du jour de la signification du présent arrêt, le conseil d'administration de la société devra se conformer, pour les exercices clos depuis la délibération du 3 novembre 1893, aux prescriptions de l'art. 34 des statuts originaires pour la supputation et la fixation des valeurs en portefeuille, et à celles de l'art. 35 des mêmes statuts pour la répartition des produits nets ou bé. néfices de la société, en faisant état des retenues effectuées en vue de l'amortissement voté par la délibération ci-dessus annulée, à l'effet d'opérer les seules applications statutaires ;

(( Dit que dans le même délai, le même conseil sera tenu de procéder à l'annulation de toutes actions de jouissance par lui créées et de faire opérer le remboursement en principal, intérêts et frais, des sommes reçues par tous les actionnaires dont les actions ont été amorties, le tout à peine de 50 francs par jour de retard pendant un mois, passé lequel délai il sera fait droit. »

2554. — Certains statuts autorisent le prélèvement'd'une portion des bénéfices pour être distribués entre les employés et ouvriers delà société suivant décision du conseil d'administration. C'est un mode de participation aux bénéfices qui se développera de plus en plus. En vertu des principes que nous avons exposés, ce prélèvement en

ETAT SKMESTHIEL. INVENTAIUE. FONDS DE RÉSERVE 733

raveur du personnel n'esl légal ([ui\ la eondilion d'ôtre {)révii par l(!s statuts.

2555. — La création d'une telle caisse de prévoyance, alimentée par une fraction des bénéfices, ne constitue pas au profit du personnel un droit qui autorise les employés à agir contre la société ; ces employés ne deviennent pas })ropriélaires de la caisse, et sa propriété réside toujours en la personne de la société.

C'est ce qui a été jugé, notamment, lors de la chute du premier Comptoir d'Escompte, par un arrêt de la Cour de Paris du 24 février 1892 (J. Soc, 94. 337).

2556. — La loi du 27 décembre 1895 a réglementé les caisses de retraites, de secours et de prévoyance fondées au profit des employés et ouvriers, en cas de faillite, de liquidation judiciaire ou de déconfiture.

2557. — Lorsque, pour une institution de prévoyance, il aura été opéré une retenue sur les salaires, ou que des versements auront été reçus par le chef de l'entreprise, ou que lui-même se sera engagé à fournir des sommes déterminées, les ouvriers, employés ou bénéficiaires sont admis de plein droit à réclamer la restitution de toutes les sommes en principal et intérêt non utilisées conformément aux statuts. Le seul fait du dépôt opéré soit à la Caisse des consignations, soit à toute autre caisse, des sommes affectées aux institutions de prévoyance quelles qu'elles soient, confère aux bénéficiaires de ces institutions un droit de gage dans les termes de lart. 2073 C. civ. sur ces sommes et valeurs.

2558. — La restitution des sommes retenues ou autres sommes affectées aux institutions de prévoyance, qui, lors de la faillite ou de la liquidation, n'auraient pas été intégralement versées à l'une des caisses indiquées par la loi, est garantie, pour la dernière année et sur ce qui sera dû pour l'année courante, par un privilège sur les biens, meubles et immeubles du chef de l'entreprise, lequel prendra rang concurremment avec le privilège des gens de service, établi par l'art. 2101 C. civ.

2559. — Les statuts sagement rédigés doivent également prévoir la constitution d'un fonds d'amortissement ; car on doit tenir compte, pour établir avec sincérité les inventaires, de la dépréciation subie chaque année par l'actif, que cet actif consiste dans des immeubles ou dans un matériel. Il est donc prudent, dans l'estimation annuelle ou l'inventaire de l'actif, de diminuer d'un tant pour cent la valeur estimative des immeubles ou du matériel, soit que l'on procède par une diminution de la valeur de l'actif, soit que dans le bilan, au passif, ce

qui revient absolument au môme, on établisse un compte amortissement.

2560. — En comptabilité, on peut employer deux systèmes d'écritures pour exprimer l'amortissement.

Le premier consiste à ne faire aucune mention expresse de l'amortissement au bilan, à laisser le compte immuable du capital au passif et à diminuer l'actif de la somme représentative de lamortissement.

2561. — Un autre système, préférable suivant nous, aboutissant au même résultat, mais plus clair, consiste à laisser figurer à l'actif les immeubles et le matériel à leur valeur primitive, et pour redresser cette valeur, à ouvrir un compte spécial d'amortissement qui vient s'aligner au-dessous du capital et auquel chaque année on inscrit le montant de la moins-value. Chaque personne consultant le bilan s'aperçoit ainsi, à première lecture, de l'existence de l'amortissement.

2562.— Quoi qu'il en soit de ces deux méthodes, il est certain que ramortissement ne doit pas être opéré sur les bénéfices, mais sur l'actif brut avant fixation des bénéfices. C'est aux assemblées qu'il appartient de déterminer, lors du vote annuel, les amortissements qu'il convient d'imposer aux immeubles et au matériel industriel (V. Thaller, Ann. dr. comm., 1895, p. 241 et suiv.).

2563. — Un arrêt de la Cour de Lyon, du 31 juillet 1897 (J. Soc, 98.216), a décidé que les amortissements n'ont pas besoin d'être prévus par les statuts.

Telle n'est point notre opinion, et nous pensons avec la Cour de Paris dans l'arrêt précité qu'en cas de silence des statuts, il n'est pas possible de procéder à des amortissements qui ont pour résultat de diminuer les bénéfices sociaux, bien qu'ils soient pris sur le capital. Les actionnaires actuels n'ont pas à se préoccuper de ce que seront les droits des actionnaires futurs, lors du partage définitif.

2564. — On ne trouve dans la loi aucune disposition relative à l'amortissement du capital des actions. Les actionnaires exercent leur droit à l'expiration de la société par la répartition de l'actif social entre eux. Mais il est souvent prévu par les statuts qu'un prélèvement annuel sur les bénéfices d'une somme laissée à l'appréciation de l'assemblée générale sera employé à la formation d'un fonds d'amortissement destiné au remboursement du capital d'un certain nombre d'actions par voie de tirage au sort.

Cet amortissement est incontestablement licite. Les statuts peuvent prévoir toutes les combinaisons possibles pour arriver à ce résultat. Les actions amorties sont remplacées par des actions de jouissance

KTAT SEMKSTHIEL, INVliNTAIllE. FONDS DE MESRKVE 735

qui ne donnent plus droit à l'intérêt ou premier dividende, ni au capital, mais qui conCèrenl à leurs propriétaires tous les autres droits attachés à l'action, notamment le droit aux dividendes annuels, à une part proportionnelle de Tactil' social, lors dv, la dissolution, après le reml)oursement du capital, et enlin le droit de participer à toutes les assemblées générales. Cet amortissement des actions ne porte aucune atteinte au capital, et notamment n'en constitue pas la réduction.

2565. — Nous savons qu'aux termes de l'art. 36, il doit être opéré annuellement sur les bénéfices nets un prélèvement d'un vingtième au moins, afîecté à la formation d un fonds de réserve. Ce prélèvement cesse d'être obligatoire lors(|ue le fonds de réserve a atteint le dixième du capital social.

2566. — Une question a été posée : Une société anonyme, après avoir constitué son fonds de réserve au moyen de prélèvements annuels sur les bénéfices, subit des pertes ; ces pertes peuvent-elles être comblées par un prélèvement sur le fonds de réserve ?

Dans une chronique financière, le Moniteur des intérêts matériels a considéré que la réserve doit rester toujours intacte pendant l'existence de la société, et qu'on n'y peut toucher que lors de la liquidation.

Dans la Revue pratique des sociétés de Belgique, M. Nyssens a critiqué cette solution ; il s'exprime ainsi:

« Le fonds de réserve est un accroissement du capital, voulu, à concurrence d'un dixième, par le législateur, en vue de parer à des éventualités, à des pertes, et de maintenir aussi intact que possible, dans les sociétés à responsabilité limitée, le capital social qui est le seul gage des créanciers. La réserve, c'est donc le fonds de prévoyance obligatoire imposé par la loi. Survient une perte, c'est-à-dire un exercice social se clôturant par une diminution de capital : quoi de plus naturel, de plus logique, dans ce cas, que de recourir au fonds de réserve constitué précisément en vue de sauvegarder en toute éventualité l'intégralité du capital social, et d'y puiser en vue de combler la perte et de refaire le capital ? En réalité, quand une société qui possède une réserve de 120.000 francs a perdu 70.000 francs de son capital de 1 million, la société a encore un compte de réserve de 120.000 francs, mais de réserve réelle, elle n'en possède plus qu'à concurrence de 50.000 francs. Et entre ces deux formules : « capital social 1 million, moins perte 70.000 francs, plus réserve 120.000 francs, soit au total, capital et réserve, 1.050.000 francs )>,et : « capital, 1 million, plus réserve 50.000 francs, soit au total, capital et réserve, 1.050.000 fratics », la

seconde formule nous paraît inconteslablemenl la plus rationnelle et Ja plus logique. »

2567. — M. Thaller {Ann. de dr. comm., 1895, p. 233) a défendu la même thèse.

Après avoir supposé qu'un exercice social se solde par un bénéfice de 100.000 francs, et avoir fait observer que les bénéfices survenantdans les exercices ultérieurs ne peuvent pas être mis en distribution et doivent être appliqués d'abord à refaire, à combler le déficit, le savant professeur ajoute :

« Mais admettons qu'au moment où cet exercice se solde en dette, la réserve légale soit, du chef de bénéfices antérieurs, alimentée de 100.000 francs ; il paraît bien que la société puisse balancer son capital par la réserve, virer la somme d'un compte à l'autre, et se mettre ainsi en mesure, dès Tannée suivante, de rentrer dans l'ère des dividendes, sauf à rouvrir le robinet de la réserve. Les valeurs de réserve ne sortent pas pour autant de la société, elles ne sont pas l'objet d'une reprise par les actionnaires; elles servent seulement à équilibrer les comptes, ce qui semble tout à fait licite. Le fonds de réserve a pour but (( de couvrir les pertes résultant du bilan », dit la nouvelle loi allemande de 1884, art. 45, b. C'est une conception qui paraît absolument juste. Et l'utilité pratique de ce fonds est rendue plus manifeste dans cette fonction que dans aucune autre. »

2568. — Nous croyons avec M. Thaller et M. Houpin {Tr. Soc, n. 986, et J. Soc, 1901, p. 195), qu"e les pertes résultant d'un exercice social peuvent être comblées au moyen d'un prélèvement sur le fonds de réserve. Suivant nous, le fonds de réserve n'a pas d'autre destination. Il doit servir à couvrir les pertes qui viennent à se produire et à maintenir l'intégrité du capital dans l'intérêt des actionnaires et des créanciers. Pourquoi maintiendrait-on le fonds de réserve intact jusqu'à la dissolution de la société ? La réponse nous échappe. Au contraire, le fonds de réserve joue un rôle important, s'il est utilisé à établir l'équilibre entre les bonnes et les mauvaises années.

2569. — Mais cette première question donne naissance à une seconde. Si, après avoir employé le fonds de réserve à reconstituer le capital, la société réalise dans les années suivantes des bénéfices, versera-t-on 5 p. 100 de ces bénéfices à la réserve, ou bien rétablira-t-on dans le fonds de réserve ce qui lui a été pris ?

Le Moniteur des intérêts matériels, dans l'article précité, remarque que dans le premier système les actionnaires toucheront un dividende qui ne leur aurait pas été distrilnié si la perte des années stériles n'a-

ETAT SEMKSTIUKL. INVKNTAIHE. FONDS DE RESEUVE 737

vait pasélé comblée au moyen du fonds de r('^serve, ce (jui rend l'opération délicate, puisciu'on aboutit ainsi à une distribution de bénéfices contestable dans une stricte légalité.

M. Nyssens, au contraire, recommande le second système, c'est-àdire la reconstitution de la réserve, comme un acte de prudente sagesse.

2570. — Nous croyons, quant à nous, que la reconstitution du fonds de réserve n'est obligatoire que si elle a été décidée par les actionnaires. Si cette reconstitution au moment du prélèvement n'a pas fait l'objet d'une délibération de l'assemblée générale, elle n'est pas obligatoire. Il suffit de verser à la réserve 5 p- 100 des bénéfices, conformément à l'art. 37 de la loi {Sic : Thaller, loc. cit. ; Houpin, J. Soc, 1901, p. 195).

2570 bis. — Une autre question intéressante a été soulevée. Une société anonyme possède un actif composé par des fonds de réserve accumulés. L'assemblée générale des actionnaires peut-elle décider la transformation de ces fonds de réserve en actions qui seraient remises aux actionnaires à titre d'augmentation de capital ? Cela est-il licite ? Nous avons dit plus haut qu'il est impossible de toucher au fonds de réserve légal. L'assemblée générale ne pourrait pas non plus prendre une délibération anéantissant sous une forme ou sous une autre le fonds de réserve spécial créé en vertu d'une stipulation des statuts. Mais le fonds de réserve constitué par des bénéfices prélevés annuellement, en vertu d'une décision de l'assemblée générale des actionnaires pour constituer une réserve non prescrite par les statuts, pourrait être distribué en vertu d'une délibération de l'assemblée générale prise à la majorité des voix (Thaller, Ann. dr. comm., 1895, p. 255, et J. Soc, 1896, p. 44).

L'assemblée générale des actionnaires pourrait donc transformer en actions ce fonds de réserve spécial et distribuable. C'est un mode de distribution comme un autre entre les actionnaires. Mais il ne suffirait pas que l'assemblée générale décidât que le fonds de réserve distribuable sera converti en actions représentant au total un capital égal aux actions destinées aux actionnaires proportionnellement à leurs droits. Nous savons, en effet, que l'augmentation de capital d'une société anonyme est soumise aux mêmes formalités de constitution que celles prescrites à l'origine. Des actions ne peuvent donc être constituées au cours de l'existence sociale qu'en représentation d'un apport en nature ou en espèces. D'apport en nature, il ne peut en être ici question. La seule combinaison qui serait réalisable serait le vote

7â8 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE Xlll

par l'assemblée générale du principe d'une augmentation de capital correspondant à l'importance du fonds de réserve. Mais il faut que ce capital soit souscrit et libéré en espèces. Il faut recourir également à la formalité de la déclaration de souscription et de versement.

Il faut donc que la souscription aux nouvelles actions soit réalisée par l'unanimité des actionnaires, car on ne peut imposer aux actionnaires l'obligation de prendre des titres en représentation du fonds de réserve. Si Ton n'obtient pas l'unanimité des actionnaires pour la souscription, rien n'est possible. Si, au contraire, on réalise le consentement de tous les actionnaires, on peut leur faire souscrire l'augmentation de capital, et la première condition, celle de la souscription, se trouve ainsi remplie.

Reste la question de versement. Aux termes de l'art. 1^^' de la loi de 1867, modifiée par la loi du 1" août 1893, le versement doit être effectué en espèces. Nous avons dit (n. 1707-2471) qu'un versement par compensation était absolument impossible au début de la société. Mais il n'en est pas de même lorsqu'il s'agit de l'augmentation de capital, car dans cette dernière hypothèse, chacune des parties entre lesquelles la compensation s'opère, a une existence juridique. Les actionnaires, débiteurs du versement par suite de leur souscription envers la société, sont en même temps créanciers de cette même société, être moral, des sommes à répartir sur le fonds de réserve. La compensation peut donc s'établir et la libération sera parfaitement régulière.

Cette opération, si elle se réahse, constitue une répartition aux actionnaires des bénéfices mis en réserve et autorise le fisc à percevoir l'impôt de 4 p. 100 établi par les lois des 29 juin 1872 et 26 décembre 1890 sur les intérêts, dividendes, revenus et tous autres produits des actions de toute nature (Cass., 26 déc. 1887, S. 89.1.87 ; — 7 juin 1880, S. 80.1. 473). Les solutions que nous proposons sont également celles qu'accepte M. Houpin (J. Soc, 1901, p. 49).