DÉFINITIONS. — CAPACITÉ. — SOCIÉTÉS ENTRE EPOUX, ENTRE SUCCESSIBLES
SECTION I
8. — La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter (G. civ.,art. 1832). La plupart des auteurs contestent l'exactitude de la définition du Gode civil, parce qu'elle omet d'indiquer un des traits essentiels du contrat de société, à savoir l'obligation pour les associés de supporter leur part dans les dettes (V. sur ces discussions purement doctrinales : Domat, Lois ciu., liv. 1, tit. VIII, sect. 1 ; Pothier, Contr. de soc, n. 1 ; Locré, t. 14, p. 532 et 550 ; Troplong, Contr. de soc, n. 18 ; Pont, Sociétés, t. 1, n. 4).
Les sociétés sont civiles ou commerciales. Nous reviendrons plus tard sur cette grande division et sur les conséquences juridiques qui en découlent. Mais toutes les sociétés, qu'elles soient civiles ou commerciales, sont régies par des principes communs et essentiels.
9. — Toute société est un contrat, dit l'art. 1832, G. civ. Aussi faut-
il bien se garder de confondre la communauté d' iniérêts avec lo. société. En effet, de grandes différences les séparent :
1° Tout d'abord la communauté d'intérêts peut exister en dehors de tout contrat : par exemple, lorsque plusieurs personnes sont créancières d'un même débiteur en faillite, ou appelées à recueillir une même succession, un même legs (Pothier, Sociétés, n. 2; Duvergier, n. 33; Troplong, n. 20 ; Delangle, n. 2 et 3 ; Bédarride, n. 7 ; Massé et Vergé, sur Zacharise, t. IV, § 713, note 2). Ce n'est pas à dire, toutefois, que la communauté ne puisse jamais être conventionnelle. Ainsi, deux ou plusieurs personnes peuvent très bien s'entendre pour acheter une même chose en commun ; de même, plusieurs cohéritiers peuvent convenir de proroger leur indivision (G. civ., art. 815).
Il n'en est pas moins vrai qu'une grande différence distingue la société de la communauté : la première est toujours conventionnelle ; la seconde ne l'est qu'accidentellement (V. les auteurs ci\és suprà),
Pothier enseigne (n. 2) que la société et la communauté diffèrent dans leur origine, mais produisent les mêmes effets ; c'est une erreur. « La communauté est un état purement pas,sif qui n'implique aucune action, aucune espérance coPective, tandis que dans la société les parties poursuivent toujours un but ultérieur et commun, qui est d'acquérir, de réaliser des bénéfices, et ne considèrent l'association que comme un moyen d'atteindre ce but » (Troplong, n. 22 ; Bédarride, n. 7 ; Delangle, n. 2 et 3) ;
2° Dans la société, la durée du contrat est fixée entre les parties. Dans la communauté, point de durée, puisqu'il n'y a pas de contrat ; chacun a le droit de faire cesser l'indivision quand bon lui semble (G. civ., art. 815);
3** La société établit des rapports de personne à personne qui sont de l'essence même du contrat. La communauté n'établit que des rapports d'intérêts ;
4" La société ne peut être valablement contractée que dans certaines conditions de capacité (m/rà,n. 35 et suiv.). Il importe peu que les communistes soient capables ou non, puisque leur volonté est étrangère au fait qui établit la communauté ;
b^ La société constitue une personne morale [infrà, n.225 et suiv.) ; on n'en peut dire autant de la communauté ;
6° La société est dissoute par la mort de l'un des associés à moins de conventions contraires (G. civ., art. 1865). La mort de l'un des communistes est sans influence sur la durée de la communauté, qui continue de subsister avec les héritiers (Bédarride, n. 11) ;
DEF[NITIONS 7
7° Le communiste n'a que l'action en partage ; lassocié a Faction pro socio, qui dilï'ère de la première par sa nature et ses effets (V. infrà, n. 2()61 et suiv. ; Bédarride, n. 11 ; Troplong, n. 27).
10-11.— Dans le doute sur la question de savoir si les parties ont entendu établir entre elles une simple communauté, ou constituer une société, il faut se prononcer pour la communauté ; on ne peut présumer un contrat de société (Troplong, n. 28).
12. — La société est un contrat synallagmatique, quel que soit son objet ou sa forme. Aucun doute sur ce point (Lyon-Gaen et Renault, Traité de dr. comm., t. 2, n° 82). D où il faut conclure que l'écrit dressé pour constituer une société devra être rédigé en autant d'originaux qu'il y aura de parties intéressées (art. 1325 G. civ.). Sur la nécessité de l'écrit, V. infrà.n. 315. V. aussi sur les doubles en matière de sociétés par actions, infrà, n. 1604.
Une autre conséquence du caractère synallagmatique du contrat est que la condition résolutoire est toujours sous-entendue (art. 1184). (V. aussi Gass., 8nov. 1830, S. chr., D. 30.1.391 ; — Douai, 12 fév. 1848, S. 48.2.670, D. 50.2.8; — Pont, n. 8; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 85).
12 bis. — La société est aussi un contrat à titre onéreux. Mais que décider si les parties ont dissimulé une donation sous le couvert d'une société?
Il faut distinguer : l'apport étant une condition essentielle du contrat de société, l'acte sera nul soit comme société, soit comme donation, si l'une des parties ne faisant aucun apport même fictif, l'acte n'est pas rédigé en conformité des dispositions des art. 731 et suiv. G. civ. (Gass., 5janv. 1886, S. 86.1.241, D. 86.1.122 et note de M. Labbéau Sirey ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 14). L'acte vaudra au contraire comme donation déguisée quelle que soit sa forme, s'il constate un apport fictif. La jurisprudence, en effet, valide les libéralités qui se présentent sous la forme de contrat à titre onéreux (Houpin, n. 33).
13. — Ne constitue pas une société le bail d'un immeuble à un commerçant ou à un industriel moyennant un loyer fixe plus une part de bénéfices du commerce ou de l'industrie du locataire, alors que le bailleur ne doit pas participer aux pertes (Gass., 9 nov. 1869, D. 70.2. 113; — Guillouard, Sociétés, n. 11).
14. — On ne peut considérer comme une société le contrat par lequel les propriétaires indivis d'une usine ou d'un établissement industriel sont convenus de l'exploiter privativement, chacun à leur tour, pendant une période de temps déterminée, de manière à en jouir aller-
nativement (Gass. rej., 4 janv. 1842, S. 42.1.231, D. 42.1.58. - Sic: Laurent, t. 26, n. 151 ; Baudry-Lacanlineiie, t. 3, n. 759; Aubry et Rau, t. 4, p. 542, 543 et 544, § 377 ; Pont, t. 1, n. 59 ; Taulier, t. 6, p. 343; Delvincourt, t. 3, p. 116; Zachariœ, Massé et Vergé, t. 4, p. 424, § 713 ; Lyon-Caen et Renault, Précis, t. 1, n. 257 et 258 ; Vavasseur, t. 1, n. 21).
De même, il a été jugé que la convention par laquelle divers commissionnaires de transport s'étaient engagés, dans le but d'économiser des frais, à mettre en commun toutes les marchandises que chacun d'eux serait individuellement chargé de transporter, ne constituait pas une société. Le bénéfice de chaque chargement devant rester à celui qui l'aA^ait obtenu, chaque commissionnaire n'en continuait pas moins à exercer séparément son industrie (Gass., 4 juillet 1826, S. chr.; Dalloz, n. 104 ; — Anal. : Gass., 4 janv. 1842, cité aun. précédent ; — Pardessus, Dr. comm., n. 969 ; Duvergier, n. 56; Alauzet, Com. Cod. comm., t.l,n. 135).
15. — Il ne faut pas non plus confondre le contrat de société avec le contrat de prêt. Les différences qui séparent habituellement la société du prêt à intérêts peuvent s'efl'ater par l'effet de clauses accessoires, et il est parfois difficile de déterminer quel est le véritable contrat que les parties ont entendu faire. La qualification donnée par les parties peut servir d'indice de leur volonté. Mais elle ne peut être décisive, et les tribunaux ont toujours le droit de restituer au contrat son véritable caractère.
16. — Sur les caractères distinctifs du prêt et de la société, des auteurs ont pensé qu'il y a prêt toutes les fois que le bénéfice attribué au bailleur de fonds est d'une somme périodique fixe, et que ce dernier doit au contraire être associé si cette somme est variable et proportionnée aux bénéfices réalisés par l'entreprise (Malepeyre et Jourdain, n. 19 et suiv. ; Bédarride, Dol et fraude.^ t. 3, n. 1071 ; Lyon-Gaen et Renault, Traité de droit commercial, n. 63 ; — Gass., 16 juill. 1863, S. 63. 1.334,0.63.1.295;- Bordeaux, 3 juill. 1860, S. 61.2.190, D. 61.5.458). Un arrêt de la Gour de Liège a décidé qu'il y a prêt quand il n'est stipulé à la charge du bailleur de fonds aucune contribution aux pertes (Liège, 9 juill. 1821, Dalloz, n. 143. — En ce sens : Duvergier, n. 58 ; Troplong, n. 661 ; Delangle, n. 113 ; — Grenoble, 29 janv. 1870, S. 70. 2.217, D. 71.2.76; — Gass., 8 janv. 1872, S. 72.1.36, D. 72.1.194 ; — Douai, 3 fév. 1875, D. 77.2.140; — Paris, 9 fév. 1880, T. G. 80.403). « Attendu, dit ce dernier arrêt, que si la participation aux bénéfices éventuels d'une entreprise est de l'essence de la société, en ce sens que sans
cette participation, il n'y a pas de société possible, il ne résulte nullement de là que toute convention par laquelle l'un des contractants s'engage à Iburnir un capital pour l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie constitue nécessairement et quelle qu'ait été l'intention réelle des parties, une société en commandite, dès qu'elle contient, au profit du bailleur de fonds, la stipulation d'une part dans les bénéfices à réaliser ; — attendu que le contrat de société exige, comme conditions essentielles de sa formation, l'intention des parties de s'associer, une chose mise en commun, et la participation aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise »
17. — En sens contraire, on dit qu'il faut s'attacher exclusivement à la qualification donnée à l'acte par les parties elles-mêmes. Il y a prêt ou société suivant que les parties ont qualifié la convention de l'une ou de l'autre de ces dénominations (Comp. Caen, 27 déc. 1864, D. 66.2.46). Dans un troisième système, on soutient qu'il y a toujours société quand il y a participation aux bénéfices et aux pertes et prêt dans le cas contraire (Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 693).
Enfin, dans un quatrième système, on enseigne que la question doit être résolue par Tappréciation de Y intention des parties. Ont-elles eu ou non Vaffectio socieiatis, voilà ce que le juge doit rechercher (Gass., 20 avril 1842, S. 42.1.728, D. 42.1.226 ; — Lyon, 20 août 1849, Rec. arr, Lyon, t. 27, p. 243 ; — Gass., 11 avr. 1849,0.54.5.719 ; — 16 juin 1863,S. 63.1.334, D. 63.1.295 ; — 8 janv. 1872, S. 72.1.36, D. 72.1.194). V. aussi toute la jurisprudence des tribunaux de commerce citée aux Pandectes françaises, Y^ Sociétés, n. 689.
18. — Gelui qui fournit des fonds à une maison de commerce sous le titre de prêt et sous les conditions de pouvoir retirer son capital sans aucune diminution, ainsi que les intérêts au taux déterminé, doit être réputé associé commanditaire, et non simple prêteur, si, outre l'intérêt convenu, il s'est réservé une quote-part dans les bénéfices présumés, le droit de prendre communication des registres, celui d'assister aux inventaires, et autres prérogatives de ce genre qui régulièrement n'appartiennent qu'aux associés (Paris, 10 août 1807, Dalloz, n. 142, 1° ; — Gf . Lyon, 20 août 1849, ibid., 142, 2«).
19. — La clause de remboursement en capital et intérêts de la somme apportée dans une entreprise n'est pas incompatible avec l'existence d'une association en participation ; en conséquence, les juges peuvent déclarer, d'après l'ensemble des conventions et les circonstances de fait, que l'auteur de cet apport est non pas un simple prêteur, mais un véritable associé en participation, tenu vis-à-vis des
créanciers de Tentreprise jusqu'à concurrence de sa mise de fonds (Cass., 11 avril 1849, D. 54.5.719).
20. — Décide que bien qu'un acte porte la qualification de société en commandite par actions, avec indication d'un gérant responsable et d'une raison sociale, néanmoins si cet acte n'assure aux souscripteurs d'actions que les intérêts à 5 p. 100 de leurs fonds, en autorisant le gérant à rembourser ces actions de ses deniers et à mettre ainsi fin à la société, même avant le terme fixé, et en réservant au gérant seul la propriété de l'immeuble social, lequel demeure simplement hypothéqué à la sûreté du remboursement des actions, un tel acte ne constitue point une société commerciale, mais un contrat de prêt (Orléans, 18 juin 1838, et sur pourvoi, Cass., 20 avril 1842, S. 42.1.728, Dalloz, n. 144; — Contra : Orléans, 2 mai 1837, Dalloz, n. 144).
21. — Que le contrat par lequel l'une des parties fournit à l'autre, pour l'acquisition d'un fonds de commerce, une somme d'argent remboursable à une époque déterminée, avec stipulation, en sus des intérêts, d'une prime fixe payable par annuités, présente les caractères non d'un contrat de société, mais d'un prêt, alors même qu'il aurait été dit que cette prime était la représentation, à forfait, du bénétice que la partie à laquelle elle était due aurait eu le droit de partager (Cass., 16 juin 1863, S. 63.1.334, D. 63.1.295).
