Que la convention par laquelle une partie remet à un

commerçant, pour l'exploitation de son industrie, une somme d'argent remboursable à une époque déterminée, avec stipulation, en sus des intérêts, d'une quote-part des bénéfices annuels, sans aucune contribution aux pertes, présente les caractères non d'un contrat de société, mais d'un prêt à intérêts, et par suite, n'est pas soumise à la publicité prescrite par l'art. 42 C. com., pour les actes de sociétés (Grenoble, 29 janv. 1870, S. 70.2.217, D. 71.2.76).

23. — De même, l'acte par lequel l'adjudicataire du transport des dépêches postales cède à un tiers une partie de son marché, avec partage de la subvention de l'administration, suivant le nombre de kilomètres parcourus par chacun des entrepreneurs, constitue non pas un contrat de société, prenant fin par le décès des associés, mais un contrat de droit commun ne devant finir qu'à l'expiration du terme convenu et opposable aux héritiers des parties (Rouen, 15 mai 1880, sous Cass. ,28 déc. 1880, S. 82.1.99).

24. — Mais les juges du fait, loin de dénaturer les actes qui leur sont soumis, les apprécient sainement en qualifiant de société les conventions successives par lesquelles un père et ses enfants, après le dé-

ces de la mère, laissent en commun les biens maternels et les biens de communauté affectés à une exploitation industrielle, dont la gérance est réservée au père, en vue de partager les bénéfices qui pourront en résulter (Cass., 28 mars 1892, S. 93.1.4G1, D. 92.1.265).

25. — Jugé encore que les conditions essentielles du contrat de société sont : l'intention des parties de s'associer ; une chose mise en commun, et la participation aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise ; en conséquence, la convention par laquelle une personne fournit des capitaux pour l'exploitation d'une industrie et stipule, outre l'intérêt légal ^ une part dans les bénéfices, constitue un prêt et non une société en commandite, alors qu'il n'y a pas eu mise en commun des capitaux ni participation aux pertes (Cass., 8 janv. 1872, S. 72.1.36, D. 72.1.194).

26. — Le louage d'ouvrage revêt quelquefois certains caractères de la société : ainsi lorsqu'un commis reçoit, à titre de salaire ou de supplément de salaire, une part quelconque dans les bénéfices de la maison où il est employé ; mais les auteurs et la jurisprudence ont refusé de voir une société dans un semblable contrat (Bédarride, n. 13 ; Pardessus, n. 969 ; Alauzet, n. 140 ; Malepeyre et Jourdain, p. 10 et 11 ; Duvergier,n. 53; Troplong, n. 46 ; Delangle, n. 5 ; Guillouard,n. 14; Lyon- Caen et Renault,t. 2, 76 ; Thaller, n. 381 ; - Rouen, 28 fév. 1818, Dalloz, n. 133 ; — Lyon, 21 fév. 1844, D. 45.2.146 ; — Paris, 20 janv. 1876, T. G. 25.407 ; — Cass., 17 avr. 1872, D. 73.1.311 ; — Aix, 6 déc. 1888, S. 89. 2.119 ; — Cass., 28 fév. 1898, J. Soc, 98.398. - Contra : Lyon, 27 août 1835, Dalloz, n. 134).

27. — Il a donc été décidé, à juste raison, que le commis intéressé dans une maison de commerce n'est pas un associé (Cass., 31 mai 1831, S. 31.1.249, D. P. 31.1.206, D. Rép.,\o Société, n. 1371-1°; — 26 déc. 1866, S. 67.1 .303 ; — Paris, 7 mars 1835, S. 35.2.235, D. P. 35.2. 95; — Lyon, 30 mai 1838, S. .38.2.426, D. Rép., Vo cit., n. 134-2° ; — Bordeaux, 15 mai 1846, S. 47.2.43 ; — Nîmes, 20 juill. 1854 (motifs), S. 64.2.235, D. 66.2.57 ; — Grenoble, 27 juin 1867, S. 68.2.223 ; —Aix, 6 déc. 1888, S. 89.2.219 ; — Boistel, Précis de dr. comm., n. 156 ; Lyon- Caen et Renault, Tr. de dr. comm., t. 1, n. 291 bis, t. 2, n. 58 et s. ; Guillouard, n. 14 ; P. Pont, Sociétés, t. 1, n. 87 ; Dutruc, Dict. du content, comm., Y'' Commis, n. 22 ; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm. indust. et marit., V° Commis, n. 25 et s. ; Troplong, Sociétés, 1. 1, n. 46 Duvergier, Sociétés, n. 53 ; Laurent, t. 26, n. 154; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 759).

En conséquence, il ne peut lui appartenir de s'immiscer dans le détail comme dans l'ensemble des opérations, ni de critiquer les actes de

son patron (Aix, 6 déc. 1888, précité. — Sic : Alaiizet, loc. cit. ; Lyon- Caen et Renault, Précis, t. 1, n.266 ; P. Pont, loc. cit.; Ruben de Couder, V° Commis, n. 32; Grenier, Condit. jurid. des commis des marchands, p. 165).

28. — Mais le commis intéressé peut, pour vérifier la sincérité des allégations de son patron, obtenir non seulement la représentation, mais aussi la communication des livres de celui-ci (Nîmes, 20 juill. 1864, précité ; — Rennes, 29 juin 1871, S. 71.2.83, D. 72.2.155 ; — Bordeaux, 30janv. 1872, S. 72.2.66, D.73.5.309. — Sic : Boistel, loc.cit.\ Lyon-Gaen et Renault, Précis de dr. commerc, 1. 1, n. 217, note 2 et n. 266, Tr. de dr. comm., t. 1, n. 291 bis; P. Pont, loc, cit.,i. 1, n. 87; Grenier, p. 166 ; Guillouard, loc. cit. — Contra : Grenoble, 27 juin 1867, précité; — Lyon, 26 nov. 1867, S. 68.2.223).

29. — Au surplus, n'est pas nulle comme constituant une condition potestative en faveur du patron, la convention portant qu'un commis auquel son patron doit payer un supplément d'appointements calculé sur les bénéfices annuels de la maison, sera obligé de s'en rapporter entièrement au patron pour l'établissement de ces bénéfices, sans pouvoir exiger aucun détail, aucune communication de livres ; il n'est pas permis, dès lors, au commis qui prétend avoir reçu moins qu'il ne lui était dû, de demander la production des écritures et du livre d'inventaire à l'effet de vérifier la somme à laquelle il a réellement droit (Grenoble, 21 fév. 1865, S. 66.2.21).

30. — Si le commis intéressé n'a pas les droits d'un associé, il n'en supporte pas les charges.

Il en résulte qu'il ne contribue pas aux pertes de la maison qui l'emploie ; par la force même des choses, il doit tout au plus renoncer au partage des bénéfices, dans le cas où il n'en existe pas. Il en résulte aussi qu'il peut produire comme créancier au cas de faillite de la maison de commerce, tant pour le salaire qui peut lui être dû, que pour les bénéfices auxquels il a droit à raison d'exercices clos (Boistel, Précis, n. 115 ; Lyon-Gaen et Renault, n. 59 ; Grenier, p. 165).

31. — Pour bien caractériser les droits du commis intéressé, il faut noter que celui-ci ne peut prétendre aux bénéfices obtenus après son départ de cette maison (Paris, 19 juill. 1872, sous Cass., P"" juin 1875, S. 76.1.29, D. 75.1.417).

32. — Il entre, du reste^ dans le pouvoir d'interprétation des juges du fait de déterminer, par application des conventions des parties, les bénéfices sur lesquels un commis intéressé doit prélever la part qui lui est attribuée et les sommes ou créances qui doivent être comprises

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dans ces bénéfices (Gass., l"' juin 1875, S. 76.1.29, D. 75.1.417).

33. — La convention entre le titulaire d'un bureau de tabac et un autre particulier, portant que celui-ci gérera le débit pendant un certain délai (cinq ans) sauf le cas de malversation, moyennant le tiers du produit net de la gestion, et à charge par lui d'avancer les fonds nécessaires pour Tachât des tabacs, constitue non une société en participation, mais un mandat salarié (Bordeaux, 7 juin 1836, Dalloz, n. 141).

34. — Le prêt à la grosse constitue un contrat siii generis, et non une société (Bédarride, n. 5). Cependant il peut arriver que le prêt à la grosse se trouve combiné avec la société : par exemple, lorsque les parties conviennent qu'en cas d'heureuse arrivée du navire, le capital sera remboursé au prêteur, qui, en outre, aura droit à une part proportionnelle des bénéfices de l'opération (Dalloz, n. 147, 148 ; Troplong, n. 55).

SECTION II