CAPACITÉ

35. — La société est un contrat synallagmatique (V. suprà, n. 12). La première conséquence qui découle de ce principe est que la société serait nulle si le consentement d'une des parties avait été donné par erreur, extorque par violence, surpris par dol ou par fraude. Nous verrons plus tard que le vice qui entacherait le consentement n'empêcherait pas cependant que la société eût existé de fait et dût être liquidée. La seconde conséquence du même principe est que l'associé ne peut contraindre ses coassociés à recevoir à son lieu et place un autre associé. Il faudrait pour cela le consentement unanime des associés (art. 1861 C. civ. ; — Trib. Seine, 28 avril 1898, B. Soc, 1899, p. 73). Cependant cette dernière règle ne s'applique pas aux sociétés par actions.

36. — La capacité nécessaire pour contracter une société civile est celle du droit commun, sauf l'exception édictée par l'art. 1840 C. civ. à l'égard des sociétés universelles. Pour contracter une société commerciale dans laquelle les associés sont tenus sur tous leurs biens, il faut avoir la capacité de faire le commerce.

Mais pour les sociétés dans lesquelles les associés ne sont tenus que jusqu'à concurrence de leur mise, le principe n'est pas aussi absolu. 11 faut dire que ces associés ne doivent pas avoir nécessairement la capacité de devenir commerçants. Mais doivent-ils avoir la capacité

de faire des actes de commerce ? Tout dépend du but poursuivi par l'associé. S'il verse immédiatement sa mise et fait un véritable placement de fonds, la capacité de faire un acte de commerce n'est pas nécessaire. Mais si l'associé ne se livre pas à un simple acte d'administration, s'il s'oblige à effectuer ultérieurement son apport avec l'intention de spéculation, il doit avoir la capacité spéciale. (V. sur le point de savoir si la souscription d'action constitue un acte de commerce,

37. — L'autorisation de faire le commerce, quand elle est pure et simple, emporte-t-elle de plein droit pour le mineur l'autorisation de contracter une société ? Quelques auteurs soutiennent la négative. Cette autorisation, disent-ils en substance, ne doit pas être étendue au delà de sa portée naturelle. On comprend à quels dangers serait exposée l'inexpérience d'un mineur, soit dans le choix toujours si difficile d'un associé, soit dans la rédaction des clauses destinées à sauvegarder les intérêts de chacun. Il importe donc qu'il soit éclairé, pour un acte si important, par les lumières de la famille (Delangle, n. 58; Malepeyre et .Jourdain, p. 12; Bravard-Veyrières, t. 1, p. 148; Demolombe, Minorité, t. 2, n. 343).

38. — Cependant l'opinion contraire compte de nombreux partisans. Du moment où l'autorisation de faire le commerce est pure et simple, le mineur doit être autorisé à contracter une association qui est souvent un des moyens d'exploitation les plus avantageux. Sans doute une association a des périls. Mais quel acte de commerce en est exempt ? Si la famille tient à préserver le mineur de tout danger de cette nature, elle peut prévoir et prohiber toute constitution de société dans l'acte d'autorisation de faire le commerce (Caen, 11 août 1828, D. 31.2.19 ; — Massé, Droit comm., n. 1046 ; Paris, id., n. 303 ter; Alauzet, n. 149 ; Molinier, n. 145 ; Lyon-Caenet Renault, t. 1", n. 232 et 254).

39. — Cependant si le mineur contractait une société avec son père, l'autorisation ne devrait pas émaner de celui-ci, ni de la mère dont l'indépendance pourrait ne pas être suffisante ; il faudrait obtenir en ce cas l'autorisation du conseil de famille auquel l'art. 2 C. com. veut que l'on recoure, en cas d'empêchement du père et de la mère (Douai, 21 juin 1827, S. chr. ; - Paris, 20 fév. 1858, S. 58 2.74, D. 58.2.55; — Alauzet, 150).

40. — Tout ce qui vient d'être dit du mineur s'applique à la fille mineure autorisée à faire le commerce. Sans doute de graves considérations de moralité sembleraient militer, en ce qui concerne la fille

CAPACITE 15

mineure, pour la négative ; mais on ne peut juridiquement établir une semblable distinction.

41. — M. Alauzet (n. 150) soutient que le mineur autorisé à faire le commerce ne peut, dans aucun cas, contracter une association avec son père. Mais c'est là une opinion isolée. Ce serait faire une cruelle injure à l'amour paternel que de prohiber une association entre le père et le fils (Bédarride, Comm. du Code de comm., t. 1, n. 90 ; Massé, n. 1047).

42. ~ La femme mariée peut former une société avec l'autorisation, même tacite, de son mari. Si elle est mariée sous le régime dotal, elle ne pourra engager que ses paraphernaux, puisque les biens dotaux sont inaliénables, même avec l'autorisation du mari. Si elle est séparée de biens, elle ne pourra contracter aucune société sans l'autorisation de son mari ; mais elle peut, même sans autorisation, souscrire des actions dans une société ; ce n'est là qu'un placement de fonds, un acte d'administration. Cependant, si pour le payement de ces actions elle devait souscrire des billets, prendre des engagements à long terme, ce ne serait plus un acte d'administration, mais un engagement qui nécessiterait l'autorisation maritale. Cette autorisation peut d'ailleurs résulter de tous les faits établissant la connaissance du mari (Delangle, n. 50 et suiv.).

43. — La femme autorisée à faire le commerce n'est pas par cela même autorisée à contracter une société. Les divergences d'opinions que nous avons rencontrées en ce qui concerne le mineur ne se manifestent plus en ce qui concerne la femme mariée, et la doctrine et la jurisprudence admettent presque unanimement que la femme autorisée à faire le commerce a besoin d'une autorisation spéciale pour s'associer avec un tiers (Delangle, n. 56 ; Pardessus, n. 66 ; Malepeyre et Jourdain, p. 135; Molinier, n. 176 ; Bravard-Veyrières, t. 1, p. 148 ; Bédarride, des Commerçants, n. 125 ; Demolombe, t. 4, n, 297 ; Alauzet, n. 151; — Cass., 9 nov. 1859, S. 59.2.501, D. 60.1.87 ;— Lyon, 28 juin 1866, S. 67.2.146, D. 66.2.224).

« Attendu, dit la Cour de cassation, qu'étendre les effets de cette « autorisation (l'autorisation de faire le commerce) jusqu'à la faculté « pour la femme de contracter une société en nom collectif avec des c( tiers, ce serait conférera des tiers le pouvoir d'obliger la femme, et « fournil' à celle-ci le moyen de paralyser pendant toute la durée de « cette société Vexercice du droit réservé au mari ou au tribunal^ de « retirer en tout temps V autorisation accordée ; attendu qu'un pareil

« résultat porterait atteinte à la puissance maritale et à Taction de la « justice... » (Contra : Massé, t. 3, n. 95 et 175.)

44. — Deux époux peuvent-ils contracter entre eux une société commerciale ? La question est vivement controversée.

M. Delsol a publié, dans la Revue pratique de droit français (t. 1, p. 433 et suiv.), une dissertation dans laquelle il soutient que la femme, même commune, peut contracter avec son mari une société en nom collectif. M. Molinier (t. 1, n. 177) professe que rien n'empêche des époux, mariés sous tout autre régime que celui de la communauté, de former entre eux une société. Le savant professeur ajoute que la femme devrait se faire autoriser par la justice pour passer ainsi un acte de société avec son mari, ce qui paraît à M. Demolombe tout à fait contraire au système général de nos lois {Traité du mariage, t. 2, n. 231 et suiv.). M. Massé {Droit comm.^ t. 2, n. 1267) enseigne que les époux ne peuvent contracter entre eux aucune société civile ou commerciale. Il invoque le principe de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales. Cette dernière considération ne saurait prévaloir si la société était restreinte aux biens dont chacun des époux a la libre disposition(Troplong, n. 209; Molinier, n. 177; Alauzet, n. 152et suiv.). Nous ne saurions nous étendre longuement sur cette grande controverse. Le lecteur désireux d'approfondir l'étude de cette question trouvera ci-après toutes les indications qui lui permettront de se reporter aux auteurs et aux arrêts.

45. — La jurisprudence, sans faire aucune distinction suivant le régime matrimonial adopté par les époux, prohibe toute société entre eux. Il est constant, dit la Cour de Paris (arrêt du 9 mars 1859, S. 59.2.502, D. 60.2.12), que ladite société est une dérogation aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme, ou qui appartiennent au mari comme chef de l'union conjugale. En effet, conférant aux deux associés une égalité de droits et de pouvoirs, elle est incompatible avec les droits et les pouvoirs du mari. Les conflits d'intérêts que peut faire naître la société sont inconciliables avec les droits et les devoirs respectifs des époux. — Considérant, dit encore un arrêt de la Cour de Paris du 24 mars 1870 (S. 71.2.71), que les droits d'une associée qui résulteraient pour la femme d'un acte de société avec son mari^ sont inconciliables avec les droits dérivant de la puissante maritale ; que cette situation porterait d'ailleurs une atteinte directe au principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales posé dans l'art. 1451 C. civ

46. — Voici maintenant les différentes décisions qui ont statué sur cette question :

CAPACITE 11

Il a été jugé que les époux, même en se mariant sous le régime de la séparation de biens, ne peuvent, fût-ce par un acte antérieur à la célébration du mariage, contracter entre eux une société de commerce ; une telle société est nulle comme incompatible avec les droits inhérents à la puissance maritale (Gass., 9 août 1851, S. 52.1.282; — Paris, 9 mars 1859, S. 59.2.502, D. 60.2.12 ; — 24 mars 1870, T. G. 22. 460, S. 71.2.71. - Sic : Duvergier, n. 102; Massé, Dr. corn., t. 3, n. 317 ; Troplong,Co;i//\ de mar., t. 1, n.210 ; Paris, Dr. comm., t. 1, n. 432 1er. — Contra : Delvincourt, t. 3, p. 230 et 451 ; Duranton, t. 17, n. 347 ; Molinier, Dr. comm., n. 117; Alauzet, id., t. 1, n. 35; Lyon-Caen et Renault, n. 78). Ges derniers auteurs n'admettent la nullité que si les époux ont voulu atteindre un but illégal, spécialement déroger à leurs conventions matrimoniales.

A plus forte raison, la femme commune en biens ne peut valablement contracter une société en nom collectif avec son mari (Gass., 9aoûtl851, S. 52.1.281, D. 52.2.160 ; — Pans, 14 avr. 1856, S. 56.2.369, D. 56.2.231 ; - Metz, 22 août 1861, S. 62.2.330 ; - Gom. Seine, 30 mars 1855, T. G. 4.225 ; — Gom. Seine, 31 juill. 1858, T. G. 19.56 ; - Gass., 7 mars 1888, S. 88.1.305; — 8 déc. 1891, S. 92.1.393, D. 92.1.187; — Paris, 10 déc. 1896, D. 97. 2. 125. — Sic: Duranton, Duvergier, Troplong, Massé, et Paris, loc. cit.).

Et la nullité dont il s'agit est d'ordre public, comme se rattachant à l'essence et à l'irrévocabilité des conventions matrimoniales ; par suite, elle ne saurait être couverte par un compromis ou d'autres actes ultérieurs (Paris, 14 avr. 1856, précité).

Une telle société est encore nulle si l'un des époux a mis dans la société un établissement lui appartenant, en ce qu'elle constitue alors une véritable vente entre époux hors des cas prévus par l'art. 1595 G. civ. (Paris, 9 mars 1859, siiprà, n. 46).

... Ou encore dans le cas où, d'après ses conditions et ses conséquences, elle se trouve en réalité constituer une société universelle de gains interdite par l'art. 1840 G. civ. (Même arrêt).

Dans tous les cas cette société est nulle, comme pouvant constituer au profit de l'un des époux un avantage excédant la quotité disponible, si l'autre époux, ayant des enfants d'un premier lit, a déjà fait donation à son nouveau conjoint de la quotité disponible fixée par l'art. 1098 G. civ. (Paris, 9 mars 1859; - M Gass., 7 fév. 1860, S. 60.1.414, D. 60. 1.115).

L'époux ainsi donataire n'a même droit à aucune rétribution ou indemnité à raison de son concours ou de l'emploi de son industrie au pro-

fit de la société (Paris, 9 mars 1859 ; — Cass., 7 février 1860, précités).

47. — Mais si la femme mariée ne peut contracter valablement une société avec son mari, il ne lui est pas interdit de figurer avec celui-ci dans une société contractée avec des tiers, alors surtout qu'il est établi en fait que leurs intérêts n'ont pas été divisés (Trib. com. Seine, 24fév. 1876, Gaz. des Trib., 22 mars ; — Trib. com. Dijon, 10 juill.1883, R. Soc, 1883. 626; — Paris,4janv. 1885, S. 90.1.49 ; —Trib. Seine,

19 juin. 1882 et 6 mars 1891, eod. loc. — Contra: Paris, 10 déc. 1898, J. Soc, 1897, p. 125. — V. aussi Amiens, 8 juill. 1899, J. Soc, 1900. 212).

48. — Le prodigue placé dans les liens d'un conseil judiciaire ne peut, même avec l'assistance de ce conseil, valablement contracter avec un tiers une société de commerce de quelque nature qu'elle soit, par exemple, une société en nom collectif (Cass., 3 déc. 1850. S. 50.1.177 ; — Rouen, V^ déc. 1897, J. Soc, 1898, p. 317; — Demolombe, t. 8, n. 761; Laurent, t. 5, n. 351).

49. — Le failli étant dessaisi de plein droit à partir du jugement déclaratif de faillite de l'administration de tous ses biens, est incapable de contracter sur ses biens. Mais il peut, après la faillite, se livrer à de nouvelles opérations commerciales, pourvu qu'il ne diminue pas le gage des créanciers de la faillite (Cass., 2 févr. 1876, S. 76.1.150). Il ne peut employer à ces opérations que des valeurs étrangères à l'actif de la faillite (Cass., 16 nov. 1887, S. 88.1.164).

Il faut conclure de tout cela que le failli peut, après la clôture pour insuffisance d'actif notamment, contracter sans fraude une société dans laquelle il apporterait son industrie (Com. Seine, 12 avril 1897, J. Soc, 97.438). Mais il ne pourrait faire apport dans une société de tout ou partie des biens frappés par le dessaisissement. Après homologation du concordat ou après union, le droit commun sur la capacité du failli reprend son empire. Les mêmes règles sont applicables en cas de liquidation judiciaire (L. 4 mars 1889).

50. — L'incapable, mineur ou femme mariée, a seul le droit d'invoquer la nullité qui résulte de son incapacité. L'art. 1125 C. civ. doit recevoir ici son application. Telle est l'opinion générale. M. Bravard propose une distinction que nous acceptons, pour notre part, sans réserve, et qui nous paraît non moins morale que juridique. Voici comment s'exprime l'éminent professeur (t. 1, p. 150) : « Quant aux faits accomplis, aux bénéfices réalisés, aux pertes éprouvées, si la société a fonctionné pendant un temps plus ou moins long, j'admets que le mineur ou la femme mariée, en un mot que l'incapable sera seul rece-

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vable à se prévaloir de son incapacité. En conséquence, s'il y a des bénéfices, il pourra y prendre pari en maintenant la société ; si, au contraire, il y a des pertes, il pourra se dispenser d'y contribuer, en la faisant déclarer nulle à son égard. Il y a là, sans doute, quelque chose d'exorbitant ; mais l'art. 1125 me paraît conduire forcément à ce résultat : c'est à l'associé capable à s'imputer d'avoir contracté avec un incapable. Si pour le passé l'associé capable est lié, tandis que l'incapable ne Test pas, en sera-t-il de même pour l'avenir ? L'associé capable sera-t-il tenu de rester en société avec l'incapable jusqu'au terme fixé, quelque éloigné qu'il puisse être ? C'est ce que je ne saurais admettre ; car il y aurait là quelque chose de contraire à la nature, à l'essence même du contrat de société. Comprendrait-on qu'une société dût subsister forcément entre deux personnes, à cette condition que tous les avantages seraient pour l'une, toutes les charges pour l'autre ? Non. Je crois donc que l'associé capable sera en droit de dire à Tassocié incapable : Je m'oppose à ce que la société fonctionne tant que vous ne serez point relevé de votre incapacité, que vous ne serez point valablement autorisé ; car les opérations que nous ferions ne seraient point faites à nos risques et périls communs, et vous ne pouvez raisonnablement prétendre qu'il en soit ainsi. Faites-vous donc autoriser, sinon je fais prononcer la dissolution de la société. Et je crois, en effet, qu'en pareil cas, aucun tribunal n'hésiterait à prononcer celte dissolution : ce serait là une cause légitime de dissolution, s'il en fût jamais. » (V. en ce sens : Lyon, 6 juin 1845, S. 46.2.374 ; — Comp. Lyon, 29 mai 1872, S. 72.2.96, D. 73.2.19 ; - Aubry et Rau, 4- éd., t. 1, p. 576 et t. 4, p. 250.)

Il a été jugé que la société commerciale ayant pour gérant un mineur n'est pas nulle de plein droit en raison de cet état de minorité, mais rescindable ; et même après la rescision judiciairement prononcée, les créanciers n'ont pas d'action contre les commanditaires, au delà de la commandite, si ceux-ci ont été induits en erreur sur l'état de minorité du gérant, et si l'on ne peut leur imputer ni dol ni fraude dans l'organisation de la société (Paris, 31 janv. 1876, Gaz. des Trib., 27 févr. 1876).

Mais la nullité pour incapacité n'empêche pas que les rapports qui ont existé en fait entre les parties soient réglés pour le passé d'après les bases du pacte social (Cass., 9 août 1851, D. 52.1.101 ; ~ 15 nov. 1876, D. 77.1.70; - 11 août 1884, D. 85.1.296; — 7 mars 1888, S. 88. 1.305; —8déc. 1891, i?. Soc, 92.195 ; —27 juin 1893, /?. Soc, 93.439).

51. — Nous avons dit que la société est un contrat. Le consentement

qui a servi à le former doit donc être libre, exempt d'erreur, de violence et de dol.

52. — L'erreur ne peut, d'après l'art. 1110 C. civ., entraîner la nullité du contrat que lorsqu'elle porte sur la substance même de la chose qui fait l'objet de la convention, ou sur la personne avec laquelle on a contracté.

53. — En matière de société, la substance doit s'entendre de V objet essentiel de la société. Il y aurait erreur substantielle, par exemple, si on avait consenti à entrer dans une société devant exploiter une brasserie, et que la société eût en réalité pour objet l'exploitation d'un théâtre (Comp. Cass., 20 déc. 1887, D. 88.1.377 ; — Paris, 23 juillet 1894, S. 95.2.105. — Comp. aussi Orléans, 11 juin 1884, Gaz. Pal., 1884. 2.434 ; — Cass., 25 nov. 1890, Pand. franc, pér., 1891.1.237).

54. — Dans la société de personnes l'erreur sur la personne peut amener la nullité du contrat (Delangle, n. 42 ; Pont, n. 21).

55. — Mais il n'y a pas nullité si l'erreur porte sur la valeur des apports, ou sur la qualification juridique de la société (Cass., 9 juin 1841, S. 41.1.579, D. 41.1.260. — Contra: Paris, 22déc. 1886, Gaz. des Trib.,U janv. 1887).

56. — La société peut être annulée pour cause de violence, sans qu'il y ait à rechercher de qui émanerait la violence (Pont, n. 22).

57. — Le dol ne peut entraîner la nullité que s'il résulte de manœuvres frauduleuses pratiquées par un associé vis-à-vis de l'autre (C. civ. art. 1116 ; — Com. Seine, 22 mars 1886, J. Soc, 1886, p. 744 ; — Paris, 28 avr. 1887, S. 91.1.321, D. 88.2.105). L'appréciation de la gravité et de l'influence des manœuvres appartient souverainement au juge du fait.

58. — La société peut être contractée par mandataire. Le mandat doit être spécial et clair (Cass., 4 janv. 1843, S. 43.1.144, D. 43.1.82; -- 20 mars 1860, S. 61.1.61 ; — Pont, n. 160; Guillouard, n. 31). De même, si les parties l'acceptent, la société peut être constituée p^r porté /or/ (art. 1120 C civ.). La ratification rétroagit entre les parties au jour de l'acte, mais à l'égard des tiers la société ne produit effet qu'à partir de la ratification (Cass., 6avr. 1842, S. 42.1.597 ; — 4 août 1847, S. 47.1.649; — 10 juill. 1850, S. 51.1.128; — Demolombe, t. 24, n. 230; Guillouard, n. 22).