OBJET LICITE

197. — Le contrat de société doit avoir un objet licite. On entend par objet de la société le but de l'entreprise pour l'exploitation de laquelle les parties s'associent (Pont, n. 40 ; Lyon-Gaen et Renault, n. 08 ; Guillouard, n. 42 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 65).

198. — Il faut d'abord considérer comme illicite tout objet contraire à un texte formel de loi. C'est ainsi que serait illicite une société constituée pour la traite des nègres (L. 4 mai 1841), une société constituée pour frauder le Trésor public (Limoges, 18 août 1879, D. 80.2. 131), une société portant atteinte au privilège de négociation des valeurs cotées réservé aux agents de change (Trib. com. Seine, 8 déc. 1887, Dalloz, Siipp., V" Sociétés, n. 89), une société qui aurait pour but le trafic des décorations (L. 4 juill. 1889, D. 90.4.56). On considérerait également comme illicite une société en commandite ayant pour but l'organisation, la création et l'échange de valeurs fictives, à l'efTet de tromper des tiers sur les bases et l'étendue de leur crédit (Paris, 1 1 mars 1868, J. T. C, t. 8, p. 160 ; — Amiens,4 mai 1878,Dalloz, Supp., V° Sociétés, n. 89).

198 bis. — Serait encore illicite une association entre un notaire et un tiers pour Tachât et la revente d'immeubles (Cass., 14 mai 1888,

199. — Nul doute également que des sociétés constituées pour introduire en France, contrairement aux lois de douane, des marchandises, ne soient illicites.

200. — Mais on s'est demandé si des sociétés formées entre Français pour pratiquer la contrebande à l'étranger tombent sous l'application du même principe. MM. Massé (t. 1, n. 568) et Pardessus (n. 1492) se prononcent pour la validité de ces sociétés. D'après ces auteurs, la contrebande pratiquée au détriment d'un pays étranger n'est pas chose illicite aux yeux de la loi des autres pays.

Un arrêt de la Cour de Pau, dont la Cour de cassation s'est approprié la doctrine, le 25 août 1833, distingue entre le cas où la contrebande doit être exercée en trompant la surveillance des employés des douanes, ou en achetant leur connivence. Dans le premier cas, la société est licite ; dans le second, elle est illicite, car elle emploie un moyen immoral.

201. — Ces distinctions ne sont point admises par la grande majorité des auteurs, qui décident que toutes ces sociétés sont immorales et que l'intérêt international exige que les tribunaux adoptent en cette matière une règle uniforme (Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 70 ; Laurent, Dr. civ. intern,, t. 8, n. 114 : — Bruxelles, 17 fév. 1886, Journ. de dr. intern. privé, 1887, p. 214).

202. — Une société constituée pour Texploitation d'une maison de jeu, même dans les pays où les jeux sont autorisés, est considérée comme illicite par MM. Lyon-Caen et Renault (t. 2, n. 71) par la raison que la passion du jeu est partout considérée comme un vice, et que la spéculation sur le vice d'autrui est plus immorale que le vice lui-même (Paris, 31 mars 1849, S. 49.2.464 ; — Bruxelles, 17 fév. 1886, /. Dr. int. priv., ISS7. 214).

203. — Ces principes ont été appliqués aux sociétés formées entre pharmaciens et médecins, ou entre pharmaciens et non-pharmaciens. La jurisprudence est aujourd'hui très nettement assise sur cette question. Elle décide que l'exploitation d'une officine de pharmacien ne peut être réalisée que par un pharmacien muni du diplôme exigé par la loi, et que ce pharmacien ne peut s'associer qu'avec un autre pharmacien. Qu'il s'agisse d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite, le principe est le même. Ainsi, il a été jugé qu'une société, constituée en nom collectif à l'égard d'un pharmacien et en commandite à l'égard d'un non-pharmacien, est frappée de nullité absolue (V. Cass., 22avr. 1880, D. 80.1.354 ; — Paris, 9avr. 1883, D.83.2. 88 ; — Cass., 21 juin 1898, J. Soc, 1898.406 ; — Paris, 28 juin 1898, J. Soc, 1898.423).

204. — Il a été également décidé qu'une société constituée pour la vente de remèdes secrets est nulle (Paris, 5 fév. 1889, Dalloz, Supp., V° Sociétés, n. 92).

205. — Il faut décider également que les associations constituées pour l'exploitation d'un office ministériel ont un caractère illicite. Les offices ministériels ne sont pas dans le commerce, sauf en ce qui concerne l'exercice du droit de présentation, d'après la loi du 28 avril 1816, art. 91 (Gass.,15janv. 1855, S. 55.1.257, D. 55.1.5; — 2juill. 1861, S. 61.1.717;-6aoûtl872, S. 73.1.67, D. 72.1. 294; — 12 fév. 1878, S. 78.1. 153; — 25 janv. 1887, S. 87.1.224; — 14 mai 1888, S. 89.1.12, D. 88. 1.487 ; — Toulouse, 18 janv. 1866, D. 66.2.6 ; — Lyon, 22 fév. 1877, D. 77.2.104; —Pau, 8 juin 1891, D. 93.2.174. —V. aussi lesarrêts nombreux cités aux Pandectes, V" Sociétés, n. 870).

206. — Jugé encore, par application du même principe, que la société

formée pour rexploitalion d'un office de courtier maritime est nulle, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'office et la finance (Bordeaux, 8 juin 1853,1). 53.2.109; —Rennes, 19janv. 1881, S. 81.2.181).

207. — Est nulle également la société formée entre un adjudicataire de créances et un huissier pour le recouvrement de ces créances sous la condition que Thuissier sera chargé de faire, dans l'intérêt de la société, tous les actes de son ministère qui pourront être nécessaires, et qu'il recevra pour rémunération, en sus du coût de ses actes, une part des bénéfices nets provenant du recouvrement. Cette société est absolument nulle aussi bien pour le passé que pourTavenir, tellement que les associés n'ont entre eux aucune action môme pour la liquidation des faits accomplis (Gass., 10 janv. 1865, S. 65. 1.110, D. 65.1.290). Il en serait de même d'une association formée entre deux huissiers pour l'exploitation en commun de leurs offices (Paris, 4 fév. 1854, S. 54.2.148 ; — Toulouse, 18 janv. 1866, S. 66.2.107, D. 66.2.6 ; — Gomp. Lyon, 22 fév. 1877, D. 77.2.104).

208. — Nulle la société formée pour des opérations de courtage dans la coulisse de la Bourse et le partage des bénéfices résultant des remises à obtenir des agents de change et des coulissiers. Cette nullité repose sur la violation des lois qui prohibent les opérations fictives à la Bourse, et de celles qui réservent aux agents de change la négociation exclusive des effets publics et des valeurs cotées (Paris, 10 nov. 1854, S. 55.2.548).

209. — Nulle également la société ayant pour but de faire hausser le prix des marchandises possédées par les associés (Gass. ,11 fév. 1879 D. 79.1.345. — V. aussi Trib. Seine, 28 sept. 1898, J. Soc, 1899.96).'

210. — D'une façon générale, il faut dire que toutes les sociétés formées pour entraver la liberté du commerce ou des conventions sont nulles (Gass., 23 avr. 1834, S. 34.1.746, D. 34.1.238 ; — 2 avr. 1851, D. 54.5.119; — Bordeaux, 2 janv. 1900, R. Soc, 1900, p. 265).

211. — On doit considérer comme licites : les sociétés constituées pour l'exploitation des charges d'agent de change (L. 2 juill. 1862) ; la société pour l'exploitation d'une charge de porteur à la halle, qui n'est pas une charge publique (Paris, 5 mars 1881, S. 81.2.130) ; la société pour l'exploitation d'une agence d'affaire d'expropriation (Paris, 5déc. 1871).

212. — Nous avons énuméré plusieurs cas dans lesquels l'objet de la société doit être considéré comme illicite. Ce n'est pas là une énumération complète, mais bien de simples exemples. Aux magistrats appartient le devoir de discerner ce qui est honnête de ce qui ne l'est

pas, ce qui est conforme à la loi et à la morale de ce qui en est la violation.

213. — Quel effet produira une société qui se sera formée pour un objet illicite ? Il est d'abord de toute évidence que les associés ne pourront poursuivre les uns contre les autres l'exécution du contrat, soit pour obtenir le versement des apports, soit pour faire partager les bénéfices (Bédarride, n. 25). Mais l'associé qui a fait son versement pourra-t-il le répéter ? La question est controversée: M. Duvergier (n. 31) se prononce pour Taffirmative. « Pour justifier la revendication des sommes formant la mise sociale, dit cet auteur, il suffit de dire que l'associé qui les a reçues, et qui les a encore, est sans droit à les conserver. On se fonde alors sur le fait de la remise. Loin d'invoquer la convention, on la considère comme n'ayant point existé, comme ne devant produire aucun effet. » Cette opinion est également soutenue par M. Delangle (n. 101). (V. Cass., lOjanv. 1865, S. 65.1.110, D. 65.1. 290 ; — Toulouse, 6 mars 1893, D. 93.2.504.)

314. — MM. Delamarre et Lepoitvin (Contrat de comm., t. 1, n. 65) et Troplong (n. 105) enseignent au contraire que le versement ayant eu une cause illicite ne peut être sujet à répétition. On ne peut, disent ces auteurs, scinder les deux opérations : le contrat, et le versement. Le versement n'est que l'exécution du contrat ; le tout est frappé d'une nullité absolue. Nous croyons, quant à nous, que telle est la seule solution qu'impose la rigueur des principes. A

215. — Cependant, entre ces deux opinions extrêmes, il en est une qui distingue entre les sociétés qui sont illicites comme ayant un objet criminel ou immoral, et celles qui ne le sont que comme contraires à la loi et à l'ordre public.

Dans la première hypothèse, lorsque les associés n'ont pu se méprendre sur le caractère illicite de l'association, les partisans de ce système refusent l'action en répétition. Dans la seconde hypothèse, lorsque le caractère illicite résulte, pour nous servir de l'expression de M. Dalloz, « de considérations sur la valeur desquelles les magistrats même de l'ordre le plus élevé peuvent se trouver en désaccord >>, l'action en répétition est admise. (En ce sens : Alauzet, n. 247 ; Dalloz, n. 170.)

216. — La jurisprudence paraît s'être inspirée de cette dernière opinion en ce qui concerne les offices. Il a été décidé, en effet, que les sommes payées aux titulaires pour prix d'acquisition d'une part dans la propriété et les bénéfices d'un office doivent être restituées à l'associé (Cour de la Réunion, ISjanv. 1850, D. 55. 1.5; — Trib. Nantes,

23 juin 1845, D. 45.4.377. — V. encore dans le même sens: Cass., 15déc.l851, S. 52.1/21, D. 52.1.71 ; — Paris, lOmailBGO, S. 60.2.465, D. 60.2.89 ; — Paris, 27 mars 1862, S. 62.2.381 ; — Cass., 13 mai 1862, S. 62.1 .825, D. 62.1.338; — Paris, 27 mai 1862, S. 62.1.381, D. 62.2.199 ;

— Cass., 15 nov. 1876, S. 77.1.409).

217. — Si la société illicite a fonctionné pendant quelque temps, il est certain que les associés n'auront les uns contre les autres aucune action pour rendre communs les bénéfices ou les pertes. Nulla doli commiinicatio est (Pothier, Oblig., n. 43; Duvergier, n. 27 et 28 ; Troplong, n. 100; Delangle, n. 101; Bédarride, n. 26). Aucune action ne sera même recevable pour toutes les opérations consommées ; aucune demande en reddition de compte ne pourra être intentée (Duvergier, Troplong-, loc. cit. ; Dalloz, Supp., n. 100 ; Bédarride, n. 26 ; — Paris, 4 fév. 1854, 1). 54.2.149; — Cass., 10 janv. 1865, S.65.1. 110, D. 65.1.290 ;

— Dijon, 25 juin 1884, D. 88.1.487).

218. — Cependant il a été jugé que la nullité d'une société commerciale, pour cause illicite, laisse subsister pour le passé la communauté d'intérêts qui a existé entre les associés et qui doit être réglée en prenant pour base la commune intention de ceux-ci. Et cette commune intention doit ou peut être réputée celle qui résulte des stipulations du pacte social lui-même (Cass., 13 mai 1862, S. 62.1.825, D. 62. 1.338 ; — 7 fév. 1865, S. 65.1.235, D. 65.1 .289 ; — 15 nov. 1876, S. 77.1. 409; - 3 mai 1881, D. 82.1.10; —27 juin 1893, S. 94.1.25, D.93.1. 488. —V. aussi Paris, 9 avril 1897, /. Soc, 1897.418 ; — Lyon, 22 juin 1900, Le Droit, 9 sept. 1900).

219. — La nullité de la société entraîne la nullité de la clause pénale stipulée pour le cas d'inexécution des obligations des associés, et une condamnation à des dommages-intérêts fondée sur l'inexécution de ces obligations manquera de base légale (Bordeaux, 4 mars 1885, Dalloz, Siipp., V^ Sociétés, n. 103).

220. — Mais quelle sera la situation de la société illicite à l'égard des tiers ? La société étant absolument nulle, il en résultera que les tiers n'auront aucune action contre les prétendus associés (Rennes, 9 avr. 1851, D. 53.2.209 ; — Dijon, 27 juill. 1870, S. 71.2.268 ; — Bédarride, n. 26; Lyon-Caen et Renault, n. 74; Houpin, n. 34).

221 . — Cependant un arrêt de la Cour de Paris, du 11 juillet 1836, a consacré une théorie contraire à celle que nous venons d'exposer. — Cet arrêt reconnaît une existence de fait à la société illicite, et tout en privant les associés de tout droit au capital social, il les a soumis à supporter leur part dans les pertes. « Considérant, dit cet arrêt, en ce qui

concerne les associés, que quels que soient la nature et le caractère des conventions intervenues entre eux et Bureaux, ils ont versé à ce dernier des fonds, mais sous des conditions aléatoires qui doivent être subies par eux ; qu'on ne peut leur refuser le droit d'être admis au marc le franc à la contribution, mais qu'ils ne peuvent y être admis que pour ce qui restera de leurs capitaux après règlement de leur compte avec Bureaux, et réduction faite desdits capitaux, proportionnellement aux pertes résultant des chances qu'ils ont consenti à courir... »

M. Bédarride (n. 27) réfute en termes vigoureux cette doctrine : « La défense des associés, dit-il en substance, était fort simple. Ou nous sommes réellement associés, soutenaient-ils, et nous devons participer aux dettes ; mais dans ce cas, le fonds capital doit être partagé entre nous, et les créanciers personnels de notre associé n'ont rien à prétendre sur la part nous revenant. Ou nous n'avons jamais pu être associés, et dans ce cas, comment pourrions-nous être tenus des dettes ? »

L'arrêt ne pourrait échapper à ce dilemme, dont il est cependant sorti en annulant la société, tout en la maintenant (V. aussi Thaller, n. 273 ; — Bordeaux, 3 juill. 1865, J. arr. de Bordeaux, 1865, p. 346; — 18 janv. 1866, ibid., p. 434).

222. — Voici les règles relatives à la durée de l'action en nullité : Lorsque la nullité a pour cause l'incapacité ou le vice du consentement, elle est prescriptible par dix ans à partir ou de la fin de l'incapacité, ou de la cessation ou de la découverte du vice. Elle peut être ratifiée (Thaller, n. 273 ; —Lyon, 6 juin 1845, S. 46.2.374 ; — Trib. com. Seine, 13 janv. 1890, T. G. 91.90).

Lorsqu'au contraire la nullité est fondée sur l'ordre public, elle ne peut jamais s'éteindre ni être ratifiée, et la nullité est imprescriptible (Lyon-Caen et Renault, n. 73).

Mais la jurisprudence admet que la nullité peut être couverte à compter du jour où viennent à cesser les raisons d'ordre public qui motivaient cette nullité (Cass., 31 janv. 1833, S. 33.1.471). Ainsi jugé pour une société entre mari, femme et tiers, ratifiée par la femme après le décès du mari (Cass., 6fév. 1888, S. 90.1.49, D. 88.1.401 ; — V. aussi Paris, 12 juill. 1880, J. Soc, 1880, p. 589 ; — Lyon-Caen, Rev. crii., t. 10, p. 275), arrêt qui statue pour le cas où une loi nouvelle permet la création de sociétés considérées auparavant comme illicites.

223. — Enfin, comme condition dernière, il faut, d'après l'art. 1833 C. civ., que la société « soit contractée pour l'intérêt commun des parties ».

Serait radicalement nulle une société formée au profit exclusif de

Tiinr des parties. C'est ce qiron appelle une société léonine. « Si la société, disait Treilhanl an (^orps législatif, n'était formée que pour rintéret d'un seul, la bonne foi ne serait-elle pas étrangement violée? Il faut donc s'unir pour l'intérêt commun des parties qui contractent; c'est là la première règle fondamentale de toute société. Il est contre la nature qu'une société de plusieurs, de quelque espèce qu'on la suppose, se forme pour l'intérêt particulier, pour le seul intérêt d'une des parties. On n'a pas pu marquer plus fortement les vices d'une pareille société qu'en la qualifiant de léonine. C'est, d'une part, la force ; de l'autre, la faiblesse. Il ne peut y avoir entre elles aucun traité, parce qu'il ne peut exister ni liberté ni consentement ; or, la société est un contrat consensuel, et la loi ne peut voir de consentement véritable dans un contrat de société dont un seul recueillerait tout le profit et dont l'intérêt commun des parties ne serait pas la base. »