CHAPITRE IV

SECTION I

§ 1er. — Définitions.

224. — Les sociétés se divisent en deux grandes catégories : les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Nous ne devons nous occuper, dans cet ouvrage, que des dernières. Cependant il est beaucoup de principes communs à ces deux espèces de sociétés. Nous en avons déjà expliqué plusieurs ; tels sont encore ceux relatifs à la mise de fonds que chaque associé doit fournir, à la contribution aux bénéfices et aux pertes, etc. Nous aurons encore Foccasion d'appliquer aux sociétés commerciales beaucoup de principes de droit civil. — Mais les sociétés commerciales ont leur législation spéciale, leurs rèo-les propres. Sans parler de la législation qui régit les sociétés par actions, le Code de commerce contient de nombreuses dispositions dont bénéficient seules les sociétés commerciales : telles sont celles relatives à la raison sociale, aux attributions du gérant, à la solidarité aux formes de constitution, à la publicité, à la compétence, à la faillite, etc. etc. Il est donc de la plus haute importance de rechercher quelles sociétés sont commerciales.

225. — Avant tout il nous faut parler de la personnalité morale des sociétés commerciales. Lorsqu'une société est légalement formée, elle donne naissance à un être collectif, distinct des individus qui la composent, à un être moral en un mot, ayant une personnalité, des droits, des actions, des obligations propres. Ceci est admis par tous les auteurs en ce qui concerne les sociétés commerciales. Des divergences d'opinions se sont produites à l'égard des sociétés civiles, et certains auteurs ont refusé de reconnaître à ces dernières le caractère de personnes morales. Nous n'avons pas à entrer dans l'étude de cette question. Il nous suffit de savoir que la société commerciale cons-

titiic un être moral ; nous ferons plus tard de nombreuses applications de ce principe (V. Gonf. Favard, Société, ch. 2, sect. 4, §2, n. 4 ; Proudhon, f/sH//v///,n. 2004 et 20()5; Pardessus, t. 4, n. 1089 et 1207 ; Duranton, t. 17, n. 334 et 388 ; Malepcyre et Jourdain, p. 23 ; Dclamarre et Lepoitvin, Contr. de comm.^ t. 2, p. 468 ; Duvergier, n. 381 et s. ; Troplong, n. 58 et s. ; Delangle, n. 14 et s. ; Bravard, Manuel de dr. corn/»., p. 85 et s. ; Massé et Verge sur Zachariae, t. 4, § 719, note 10 ; Molinier, n. 23() ; Alauzet, n. 87; Bédarride, n. 9; Thaller, n. 205; Lyon-Caen et Renault, n. 105 et 124 ; Houpin, n. 13 ; Baudry-Lacantinerie et Walil, n. 11 ; — Gass., 29 mai 1865, S. 65.1.325; — 10 déc. 1878, D. 79.1. 5; — 16 août 1880, S. 82.1.176, D. 82.1.80 ;— 28 juill. 1896, S. 1900.1.391, D. 97.1.347; —10 mai 1897, D. 98.1.73 ;— 7nov. 1898,8.99.2.269).

226. — De nombreusescontro verses se sont élevées sur l'étendue des conséquences du principe de la personnalité des sociétés (Thiry, Bev. crit., 1864, t. 5, p. 412, et 1865, t. 7, p. 289 ; Lyon-Gaen et Renault, n. 106 et suiv. ; Meynial, note S. 92.1.73, et S. 92.1.497 ; Saleilles, Ann. de dr. com., 1895, p. 10 ; Vandernotte,^n/z. de dr. com.^ 1898, p. 437 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 11 et s.).

Un premier point certain, c'est que la société qui constitue une personne morale est seule propriétaire du fonds social pendant tout le temps de son existence (Gass., 23 fév. 1891, S. 92.1.73 ; ~ 22fév. 1898, D. 99. 1.593;— Guillouard, n. 21 ; Lyon-Gaen et Renault, n. 187; Houpin, n. 12 ; Thaller, n. 209).

227. — On a soutenu cependant que Tassocié, même avant la dissolution,possédait un droit de copropriété sur le fonds social. La société, dit-on, possède tout, parce qu'elle est l'universalité des associés ; son droit se forme par l'addition de tous les droits individuels ; mais il faut reconnaître l'existence de ces droits individuels, et il n'y a pas de motif pour dénier à l'associé la qualité de propriétaire, ce qui comporte la jouissance des droits inhérents à cette qualité, et alors que la société ne doit en subir aucune atteinte (Bataille, Bev. delégisl. etdejurispr., 1843, t. 1, p. 212 ; Pardessus, n. 992 ; Troplong, n. 70 et 140 ; Houpin, n. 332;— Paris, 11 janv. 1895, S. 97.2.241).

228.— D'après ce dernier arrêt, la même solution doit être acceptée lorsque le droit de l'associé esl représenté par une action. Le droit existe ; l'exercice seul en est reculé au jour de la dissolution. L'action n'est donc pas, d'après cet arrêt, une créance même éventuelle, vis-àvis de la société en cours, puisqu'elle n'est que la constatation du droit de l'associé sur la propriété collective de tous les associés.

ee PREMIÈRE PARTIE. CHAPITRE IV

229 - Cet arrêt a tiré du principe par lui admis cette conséquence : une saisie-arrêt ne peut utilement frapper entre les mains d une société les actions nominatives dont elle a remis les titres à 1 associe ; l'associé, propriétaire des actions, peut en disposer, maigre la sa.siearrêt, et la société ne peut se refuser ni à effectuer le transfert m a remettre au cessionnaire des titres nouveaux en échange des titres anciens.(Ensensconlraire:Tissier, note S. 97.2.241.)

230 - M. Beudant (Rev. crit. de lég., 1869, t. 34, p. 13o) enseigne, au contraire, que pendant la durée de la société, personne morale, le droit des associés ne constitue ni un droit de propriété ou de copropriété ni un droit de créance, car les associés sont tenus des dettes sociales jusqu'à concurrence de leur mise ou indéfiniment.

231 - Contrairement aux deux théories absolues qui viennent d'être indiquées, il est plus généralement admis que les membres de la société personne morale n'acquièrent un droit de copropriété sur e fonds social qu'à la dissolution de la société ; et lorsque le fonds social sera réalisé après cette dissolution, l'effet déclaratif du partage ne remontera qu'au jour de la dissolution. Avant la dissolution, le associés possèdent un droit de créance éventuelle qui leur permet d'exiger, tant que la société dure, leur part dans les benehces annuels s'il en existe, et lors de la liquidation, de participer a la distribution de l'actif social (Trib. Seine, 21 avr. 1893, La i-' « J^^.^. " Paris, 18 août 1881, S. 82.2.25 ; - Lyon-Caen, note S. 82.2.25 Boistel. n. 163 et 165 ; Lyon-Caen et Renault, n. 188 ; Tissier, note S. 97.

■ 232. - S'il en est ainsi, il y a lieu de remplir pour la constitution du gage des parts d'associés les formalités prescrites par les art. 16J0 et 2075 C. civ., lorsque les droits des associés ne sont pas constatés par des titres nominatifs ou au porteur, ^-^',""7.1 simple tilution en gage s'opèrent au moyen d'un transiert ou dune s mple

radition(PaL^8aoûtl881,précité;--Lyon.Caen,notepreci^e;Lyon.

Caen et Renault, n. 142 ; - Conf . : Cass., 23 janv. 1800, S. 60.1 .o03 , 30 nov. 1864, S. 64.1.503). .

233 - Si l'on admet, comme nous croyons que cela est incontc table, que la société est pendant sa durée seule propriétaire du tonds social, il faut en tirer les conclusions suivantes :

1. L'actif social sert de gage exclusif aux créanciers sociaux et les créanciers personnels des associés ne peuvent rien sur ce fonds, pas p[us qu'ils ne pourraient exercer de droit sur le patrimoine d une personne tout à fait étrangère ;

2o Le droit de rasseoie est purement mobilier, quelle que soit la composition de l'actif social, tant que dure la société ; ce droit peut devenir immobilier à la fin de la société, après la liquidation, si la société possède des immeubles, alors que Têtre moral est remplacé par la communauté (Lyon-Caen et Renault, n. 108 et 109 ; Houpin, n. 12 ; Guillouard, n. 26 ; Thaller, n. 209).

234. — Quelques auteurs enseignent que ces conséquences existent même dans les sociétés dépourvues de personnalité morale. (Voyez Lyon-Caen et Renault, n. 108 et 109 ; Thiry, Rev. cril., 1855, t. 5, 289 ; Mongin, 1890, p. 700 et suiv.)

235. — La société, personne morale, puise dans cette qualité le droit d'agir en justice en son propre et privé nom. Il n'est donc pas nécessaire dans les actes judiciaires de faire figurer le nom de tous les associés (Duvergier, n. 316 ; Troplong, n. 692 ; Guillouard, n. 26 ; Lyon- Caen et Renault, n. 111 ; Houpin, n. 12 ; Baudry-LacantinerieetWahl, n. 16; Thaller, n. 211).

236. — Si la société est une personne morale, il n'y a pas de compensation possible entre les créances ou les dettes de la société et celles personnelles aux associés, ces obligations n'existant pas entre les mêmes personnes (Troplong, n. 79 ; Duvergier, n. 381 ; Demolombe, t. 28, n. 566; Houpin, n. 12; Lyon-Caen et Renault, n. 113 et 116; Guillouard, n. 26, 27 et 274 ; Thaller, n. 212).

237. — La société commerciale, personne morale, peut être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire, indépendamment de ses membres (Lyon-Caen et Renault, n. 112 ; Thaller, n. 213).

La société, personne morale, peut seule avoir un véritable domicile social.

238. — La société, personne morale, peut recevoir des libéralités (Gass., 2 janv. 1894, S. 94.1.129, D. 94.1.81. - Voyez le rapport de M. Cotelle sur l'arrêt du 2 janv. 1894 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 17 ; Thaller, n. 219. — Voyez nos Questions nouvelles sur les sociétés commerciales^ p. 58).

239. — Le principe de personnalité morale exige également que le patrimoine appartenant à la société ne puisse être, pendant la durée de la société, soumis à l'action des créanciers personnels des associés (Grenoble, 1"' juin 1831, S. 32.2.591 ; — 9 août 1831, S. 31.2.259, D.

[ 31.2.208; —Lyon, 22 fév. 1882, D. 83.2.43 ; — Toulouse, 19 janv. 1886, \ R. Soc, 1887, p. 141 ; — Trib. com. Seine, 23 avr. 1887, R. Soc, 1887, p. 650).

240. — Ainsi les créanciers personnels d'un associé ne peuvent

poursuivre la licitation d'un immeuble appartenant à la société, même en exerçant les droits de leurs débiteurs en vertu de Tarticle 1166 (Trib. Lyon, 9 janvier 1882, Monit.Jud. de Lyon, 10 fév. 1892; — Lyon, 13 juin. 1900, La Loi, 22 nov. 1900).

241. — Du même principe il résulte que pendant la durée de la société, les immeubles sociaux ne peuvent être grevés d'aucune hypothèque du chef de l'un des associés personnellement, que cette hypothèque soit conventionnelle, légale ou judiciaire (Cass., 10 mai 1831 S. 31.1.202 ; —Trib. Seine, 10 nov. 1891, i?. Soc, 1892, p. 75 ; - Cass., 23 fév. 1891, S. 92.1.73 ; - 11 janv. 1893, S. 97.1.443, D. 93.1.231 ; — 22 fév. 1898, D.99.1.593; — Lyon, 13 juin. 1900, La Lo/, 22 nov. 1900).

242. — La jurisprudence a encore admis une autre conséquence au point de vue de l'action en justice. Une société personne morale agit devant les tribunaux par ses représentants légaux, tandis que la société non personne morale ne peut agir en justice que par tous les associés qui la composent (Voyez siiprà, n. 235. — Adde : Douai, 17 déc. 1842, S. 43.2.81, D. 43.2.84 ; — Paris, 6 mars 1849, S. 49.2.427 ; — Cass., 21 juin. 1854, S. 54.1.489 ; - 30 août 1859, S. 60.1.359 ; — 18 nov. 1865, S. 66.1.415, D. 66.1.455 ; — 2 mars 1892, S. 92.2.497, D. 93.1.169).

243. — M. Rendant (note D. 79.1.5) fait observer, avec juste raison, que les conséquences qui découlent de la personnalité morale des sociétés ne peuvent aller jusqu'à les assimiler aux personnes physiques. C'est ainsi qu'une société personne morale serait incapable de fonctions se rattachant aux droits de famille, comme une tutelle.

244. — Il faut dire également que les sociétés, personnes morales, ne peuvent être poursuivies pénalement (Garraud, Traité du droit pénal, t. 1, p. 448 ; —Cass., 10 mars 1877, S. 77.1.166; —17 déc. 1871, i?. Soc, 1892.62 ; - Alger, 11 fév. 1899, R. Soc, 1899.395).

Il a même été décidé, par un arrêt de cassation du 8 mars 1863 [R. Soc, 1884, p. 7), qu'à moins d'exception expresse de la loi, une amende ne peut être prononcée contre une société, être moral, pour une contravention constatée contre elle.

Une société commerciale ne pouvant répondre pénalement d'un délit, ne saurait par suite être appelée comme civilement responsable des actes personnels de chaque associé individuellement (Trib. corr. Seine, 21 juill. 1896, Le Droit, 15 août 1896 ; — Orléans, 8 nov. 1887, S. 89.2.172, D. 88.2.97).

Une société nepourrait ainsi être poursuivie pour contrefaçon (Paris, 16 avril 1885, R. Soc, 1886, p. 99).

245. — Une société, être moral, peut servir de caution judiciaire (Lyon-Caen et Renault, n. 115).

246. — Une société, être moral, peut entrer comme associée dans une autre société (Cass., 10 déc. 1878, D. 79.1.5, et la note de M. Beudant ; — Lyon-Caen et Renault, n. 114).

247. — Elle peut être chargée de liquider une autre société (Bordeaux, -20 août 1839, D. 40.2.44 ; — 5 août 1868, S. 69.2.77, D. 69.2.11).

248. — La société est tenue comme civilement responsable de réparer les délits qui peuvent avoir été commis par ses représentants (Dijon, 24 juin. 1874, S. 75.2.73 ; — Cass., 13 juill. 1893, R. Soc, 1894,

249. — La jurisprudence décide que le principe de la personnalité morale de la société survit à la dissolution de cette société et qu'elle continue à subsister pour les besoins de la liquidation tant que celle-ci n'est pas terminée (Cass., 18 août 1840, S. 40.1.836, D. 41.1.182; — 13 mars 1854, S. 54.1.378 ; —27 juill. 1863, S. 63.1.457, D. 63.1.460 ; — 29 mai 1865, S. 65.1.325; — 22 déc. 1868, D. 69.1.156; — 23 mai 1870, S. 71.1.106, D. 70.1.415; — 3 janv. 1872, D. 72.1.10; —26 fév. 1872, S. 72.1.175; — 16 mai 1877, S. 77.1.356; — 16 août 1880, S. 82.1.176, D. 82.1.80; — 18 déc. 1883, S. 86.1.27, D. 84.1.402; - 11 mars 1884, S. 85.1.447, D. 84.1.199 ; — 2 déc. 1885, S. 88.1.331, D. 86.1.357; — 15nov. 1887, D. 88.1.293; — 12 fév. 1890, S. 91.1.230 ; — 13 janv. 1892, S.92.1.100,D. 92.1 587; — 22 fév. 1892, S. 93.1.49, r).94.1. 147

— 28 fév. 1894, D. 94.1.239 ; —28 juill. 1896. S. 1900.1.391, D.97. 1.147

— 10 mai 1897, D. 98.1.73; — 7 nov. 1898, S. 99.1.269.— En ce sens Troplong, n. 1004 et 1006; Bédarride, n.480; Massé, n. 1006; Alauzet, n. 421 ; Boistel, n. 379, et note D. 92.2.385 ; Lyon-Caen et Renault, n. 366 ; Houpin, n. 203 ; Thaller, n. 355).

Nous n avons rappelé ici que la jurisprudence de la Cour de cassation, mais d'innombrables décisions de Cours d'appel et de tribunaux I ont adopté le même principe. On en trouvera Ténumération aux Pandectes françaises (V^ Sociétés, n. 1619).

250. — De multiples conséquences résultent du principe qui vient d'être formulé. Ainsi, pendant toute la durée de la liquidation, l'actif

t social continue d'appartenir à la société, et non indivisément aux associés. De là résulte que les créanciers sociaux ont un privilège sur cet actif pendant la liquidation, à l'encontre des créanciers personnels des associés (Cass., 9 fév. 1864, S. 64.1.147, D. 64.1.138; — Aix, 8 avr. 1878, S. 79.2.313 ; — 28 janv. 1884,8.86.1.465, D. 84.1.145; — 2 déc. 1885, S. 88.1.331, D. 86.1.357; — Lyon-Caen et Renault, n. 366).

251 . — De même, les immeubles de la société ne peuvent être grevés d'hypothèques, au cours de la liquidation, du chef des associés, pas plus qu'au cours de Texistence de la société (Gass., 27 juill. 1863, S. 63.1.457,D. 63.1.463 ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 366 ; Thaller, n.355).

Les associés ne pourraient non plus, pendant le cours de la liquidation, former une demande en licitation des immeubles (Bordeaux, 30 mars 1886, S. 88.2.181, D. 86.2.284).

252. — L'inventaire préalable à la liquidation, même s'il y a parmi les associés des mineurs, ne doit pas nécessairement réaliser les formalités prescrites par l'art. 451 G. civ. (Gass.^ 30 nov. 1892, S. 93.1. 73, D. 94.1.83; —30 juin 1896, S. 97.1.267, D. 96.1.518).

253. — Le liquidateur représente la société personne morale. Il a seul qualité pour faire toutes les opérations au nom de la société. Les obligations par lui contractées pour les besoins de sa liquidation obligent la société et les associés, comme si elles avaient été contractées au cours de l'existence sociale (Gass., 10 mai 1897, B.Soc, 1900, p. 23 ; — Trib. com. Seine, 23 déc. 1880, J. Soc. y 1881, p. 133 ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 355 ; Houpin, n. 204).

254. — Au point de vue des actions en justice, la situation reste la même pendant la liquidation que pendant le cours de la société. Lors donc qu'il s'agit d'une société en nom collectif, les créanciers peuvent exercer directement leurs actions contre les associés personnellement, comme ils le pouvaient au cours de la société (Toulouse, 7 août 1834, D. 36.2.14; — Bordeaux, 19 août 1841, D. 42.2.186; - Trib. com. Seine, 18 mars 1853, T. G. 53.207 ; — Bordeaux, 16 mars 1864, J. arr. de Bordeaux, 1864, p. 132).

Mais il faudrait décider en sens contraire si l'on admettait que les associés ne peuvent être poursuivis qu'après condamnation de la société elle-même (Gass., 14 août 1858, S. 59.1.332, D. 59,1.179 ; -lOavr. 1877, D. 77.1.347 ; — Boistel, note D. 91.1.241).

255. — Les créanciers qui veulent agir contre la société n'ont pas à mettre en cause tous les associés. Ils doivent actionner le liquidateur (Paris, 19 juin 1890, B. Soc, 1890, p. 504).

C'est, en effet, le liquidateur qui représente en justice la société, soit en demandant, soit en défendant (Gass., 21 juill. 1890, S. 92.1. 501, D. 91.1.270 ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 366; Houpin, n. 204; Thaller, n. 355).

256. — Les acles de procédure en demandant rie doivent pas nécessairement, pendant la liquidation, être délivrés au nom du liquidateur. 11 suffit qu'ils le soient au nom de la société, qui survit pour les

besoins de sa liquidation (Cass., 3 janv. 1872, I). 72.1.10 ; — 2Gfév. 1872, I). 72.1.10; —16 août 1880, D. 82.1.80 ; — 28 juin 1893, S. 95.1. 260 ; — 28 fév. 1894, D. 94.1.239 ; — 7 nov. 1898. 8.99.1.209).

257. — Il a été décidé que le droit pour les actionnaires de se faire représenter par un mandataire en justice, conformément à Tarticle 17 de la loi de 1867, persiste après la dissolution de la société, tant que la liquidation n'est pas terminée (Lyon, 24 déc. 1881, Gaz: Pal., 82.1. 483 ; — Paris, 12 juill. 1894, D. 97.2.9).

258. — Pendant tout le cours de la liquidation, le liquidateur doit être considéré non pas comme le mandataire des associés, mais comme le représentant de la personne morale. Par conséquent, il peut agir même contre les associés qui n'ont pas rempli envers la société les obligations auxquelles ils étaient tenus (Paris, 6 fév. 1891, D. 92.2.385, et la note de M. Boistel ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 366).

Il résulte de là que la mort, la faillite^ou l'interdiction d'un associé, survenant au cours de la liquidation, ne fait pas cesser le mandat du liquidateur (Cass., 13 mars 1854, S. 54.1.378 ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 366).

259. — C'est au tribunal du siège social qu'appartient la connaissance des actions intentées contre la société relativement à la liquidation. La jurisprudence est formelle sur ce point (V. notamment : Cass. , 11 mars 1884, S. 85.1.447,D. 84. 1.199 ; —20 oct. 1885, 2déc. 1885,S. 88. 1.331, D. 86.1.357 ; — 11 juin 1888, S. 90.1.516 ; - 12fév. 1890, S.91.1. 230 ; —28 fév. 1894, D. 94.1.239 ; — 3 janv. 1900, Panel, franc., 1900.1.349).

260. — Il résulte encore du principe de survivance de la personne morale que la société en liquidation peut être déclarée en faillite (V. infrà, n. 3117 ; — Paris, 13 janv. 1900, B. Soc, 1900, p. 215 ; — Thaller, Rev. criL, 1885, p. 208 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 366, et t. 8,

261. — La fiction de survie de l'être moral, pendant la durée de la liquidation, ne s'applique pas dans les rapports des associés entre eux ; à leur égard la société est considérée comme cessant d'exister dès le jour de sa dissolution (Cass., 12 fév. 1890,8.91.1.230).

262. — La survivance de la personnalité morale au cours de la liquidation n'empêche pas les associés de disposer individuellement, et sans attendre la fin de cette liquidation, de leurs droits dans l'actif par exemple, pour en faire apport à une autre société. En faisant apport à une société en formation de leurs droits non encore liquidés dans la société dissoute, les associés ne causent aucun préjudice aux créan-

ciers sociaux, qui peuvent toujours s'opposer à ce que le patrimoine de Tancienne société et celui de la nouvelle se confondent (Paris, 22 fév. 1892, S. 93.1.49, D. 94.1.147).

§ 2. — Quelles sociétés sont commerciales ?

263. — Examinons maintenant quelles sont les sociétés commerciales. La société commerciale, dit M. Bédarride, est celle qui a «pour objet de faire le commerce, soit par l'exploitation d'une branche d'industrie déterminée, soit par l'exercice habituel d'actes de commerce ; aucune difficulté ne saurait donc sérieusement naître pour les sociétés dont le but est de se livrer à un ou plusieurs des actes que les articles 632 et 633 du Code de commerce qualifient d'actes de commerce. Ce but les caractériserait suffisamment ; elles seraient essentiellement commerciales ». Mais nous allons voir qu'il n'est pas toujours facile d'arriver à une détermination précise.

264. — Pour compléter la définition que nous venons d'emprunter à M. Bédarride, et qui doit servir de guide dans la recherche de la nature des sociétés, il faut rappeler ce principe que la forme de la société ne produit aucune mfluence suf son véritable caractère. C'est par l'objet et l'essence des opérations de la société que la nature de la société doit se déterminer. Il importe peu, par exemple, qu'une société civile prenne la forme d'une société commerciale (V. cependant infrà, n. 267) ; elle ne perd pas, par ce fait, son caractère de société civile. La volonté des parties ou leur erreur ne peut rien en cette matière. La nature seule de l'acte fait la loi (Aix, 27 déc. 1855, D. 56.2.208;

— Bordeaux, 4 août 1856, D. 57.2.77 ; — Metz, 16 mars 1865, D. 65. 2.65; — Cass., 27 mars 1866, S. 66.1.211, D. 66.1.428; - Paris. 15 fév. 1868, S. 68.2.329 ; — Dijon, 19 mars 1868, S. 68.2 233 ; ~ Paris, 17 août 1868, S. 68.2.332; — Grenoble, 19 mars 1870, S. 71.2.35 :

— Cass., 26 fév. 1872, S. 72.1.175, D. 72.1.9 ; — 18 déc. 1871, S. 71. 1.196, D. 72.1.9; — 17 mars 1874, D. 74.1.420 ; — 16 juin 1874, S. 74.1.345, D. 74.1.445 ; — 28 janv. 1884, J. Soc, 1885.328, S. 86.1.145 et la note de M. Lyon-Caen ; — 12 déc. 1887, S. 88.1.319 ; — Paris, 8 mars 1889, J. 5:0c., 1889.184 ; — Cass., 8 nov. 1892, S. 93.1.32, D. 93.1.78; —27 déc. 1893, D. 93.1.78, etc., etc. —Jurisprudence unanime.— V. Pand. franc., V° Sociétés, n. 1128. — Sic : Pardessus, Dr. comm., n. 966 ; Duvergier, n. 481 et 485 ; Molinier, n. 244; Paris, n. 667 ; Malepeyre et Jourdain, p. 174 ; Troplong-, n. 328 ; Bravard, édit. Démangeât, t. 1, p. 180 ; Namur, t. 1, §36, p. 126 ; Alauzet.

n. 273 ; Lyon-Cacn et Renault, n. 272. — V. cependant Vincent, Législ . comm., t. 1, p. 349 et s. ; Delangle, n. 28 et s. et 424 ; Bédarride, n. 97 et 123).

265. — L'objet de la société ne détermine le caractère civil ou commercial que si la société se livre réellement aux opérations qu'il comporte. Si cet objet est simplement apparent, le juge devra, pour se décider, apprécier les opérations réellement poursuivies (Gass., 11 juin 1888, S. 90.1.516 ; - Paris, 21 mai 1892, S. 92.2.270, D. 92.2.235; — Cass., l^^août 1893, S. 94.1.22, D. 94.1.126).

266. — Si la société se livre à des opérations tout à la fois civiles et commerciales, nous pensons que le caractère commercial devra lui être reconnu, par analogie avec l'esprit de la loi du P"" août 1893 (Cass., 1" août 1893, précité ; — Rennes, 19 fév. 1892, R. Soc, 1893, p. 515. — Conirà : Cass., 12 mai 1875, S. 76.1.376 ;— 12 déc. 1887, i?. Soc, 1888. 1.129 ; — Houpin, t. 2, n. 72). Ces arrêts décident que la solution résulte de l'importance dominante des opérations.

267. — Avant la loi de 1893, on décidait qu'une société civile par son objet ne devenait pas commerciale par cela seul qu'elle revêtait une forme commerciale.

Bien que nous ayons ultérieurement à revenir sur ce principe, nous devons, dès à présent, reproduire ici le texte de la loi du l^r août 1893 : « Quel que soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du Code de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. »

Mais il importe de noter que cette disposition ne statue que pour l'avenir, et que, par suite, toutes les sociétés constituées même sous la forme commerciale avant la promulgation de la loi de 1893, demeurent civiles si leur objet est civil.

Il faut aussi ne pas oublier que la loi de 1893 ne considère comme commerciales pour l'avenir que les sociétés qui se constitueront sous la forme des sociétés par actions. Par conséquent, les sociétés en nom collectif ou en commandite simple ne tombent pas sous l'application de la loi de 1893 (Havre, 27 janv. 1898, Jarisp. Havre, 1898, p. 19. — V. aussi Trib. Seine, 25 fév. 1898, Gaz, Trib., P^' sept. 1898).

268. — Examinons maintenant les espèces les plus importantes : Les sociétés formées pour l'achat d'immeubles à l'effet de les revendre ou de les louer, soit dans l'état où ils ont été achetés, soit après que des constructions y ont été édifiées, des plantations faites ou d'autres travaux exécutés, constituent des sociétés civiles. Ainsi se pronon-

cent la majorité des auteurs et la presque unanimité de la jurisprudence. L'achat d'immeubles pour les revendre ou les louer n'est pas en elïet un acte de commerce. D'après l'article 632 du Gode de commerce, est seulement réputé acte de commerce tout achat de denrées ou marchandises pour les revendre soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en œuvre, ou même pour en louer simplement l'usage. Cette disposition n'est relative qu'aux choses mobilières ; elle ne s'applique pas aux immeubles (Cass., 4 juin 1850, S. 50.1.593 ; — Aix,10nov. 1854, S. 55.2.245 ; — Paris, 29 août 1868, S. 68.2.329 ; — Cass., 3 fév. 1869, S. 69.2.217 ; — 18 déc. 1871, S. 71.1.196 ; — 21 juill. 1873, S. 73. 1.456, D. 74.1.127; —22 fév. 1898, J. Soc, 1898.250 ; — Lyon-Caen et Renault, n. 92 ; Pont, n. 104 ; Labbé, dissertation S. 68.2.32. — V. aussi la jurisprudence innombrable citée aux Pand, franc., V^ Sociétés, n. 1270).

269. — Mais ces principes ne seraient pas applicables si la société était constituée en vue d'acquérir des constructions à démolir, des récoltes ou coupes de bois pour les revendre. En ce cas, la spéculation ne porte pas sur l'immeuble lui-même, mais sur la revente de matériaux qui, une fois démolis, deviennent meubles (Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 111 ; — Cass., 20 avr. 1868, S. 69.1.217; — 29avr. 1885, S. 86. 1.118).

269 bis. — L'exploitation des immeubles se complique souvent d'opérations présentant un caractère évident de spéculation. Si ce caractère domine, la société doit être considérée comme une société commerciale (Aix, 26 août 1867, T. C. 68.186 ; - Trib. com. Seine, 16 déc. 1867, T. C. 68.186; — Cass. ,20 avr. 1868, S. 69.1.217; —Aix, 5 août 1868, S. 68.2.334 ; — Cass., 3 fév. 1869, S. 69.1.217 ; — 29 fév. 1885, S. 86.1.118).

270. — On considère comme civile la société formée pour acheter des immeubles destinés à être loués avec bénéfices, ou pour louer des immeubles afin de les sous-louer ensuite après les avoir disposés en magasins ou boutiques, mais sans les garnir de meubles (Aix, 27 déc. 1855, D. 56.2.208 ; - Paris, 13 juill. 1861, S. 61.2.568, D. 61.5.9).

271. — La société qui a pour objet l'édification de constructions nécessaires à une usine, l'acquisition et l'installation du matériel et la location de cette usine n'a pas le caractère d'une société commerciale (Cass., 31 juill. 1899, J. Soc, 1900, p. 70).

272. — Est commerciale la société formée, même entre non-commerçants, pour la construction d'un pont sur une route départementale (Bastia, 8 avr. 1834, S. 34.2.584, Dalloz, n. 228-3°).

273.— Il a été jugé qu'une société formée pour la construction d'un

marclié est civile, et non commerciale (Paris, 11 déc. 1830, S. 31.2. 282, DalIoz,n. 198-3°).

De môme celle pour la construction et l'exploitation d'un canal maritime de grande navigation (Panama). (Trib. civ. Seine, 4 fév. 1889 ; — 12 fév. 1898, J. Soc, 1890, p. 190 ; — Paris, 8 mars 1889, S. 89.2. 225 ; — Thaller, Ann. dr. com., 1889, p. 120.)

274. — La société formée pour la perception et la répartition du péage d'un pont déjà construit est une société civile ; la société créée pour la construction dup ont serait commerciale (Cass., 23 août 1820, S. chr. ; — 23 août 1848 ; — Bédarride, n. 112 ; Dalloz, n. 225).

275. — Une société créée pour l'exploitation d'une forêt n'est pas commerciale si elle est restreinte aux coupes à faire et à vendre (Bourges, 10 mai 1843, Dalloz, n. 201). Une société formée entre les propriétaires du sol d'une forêt pour en acheter la superficie, la revendre, et payer avec le produit le prix d'acquisition, est purement civile (Nancy, 27 juill. 1838, Dalloz, n. 203).

276. — Au contraire, la société qui a pour objet le façonnage des coupes afïouagères de plusieurs communes, est une [société commerciale (Golmar, 4 avr. 1841, Dalloz, n. 229).

277. — Doit être considérée comme commerciale la société ayant pour objet Tachât d'effets publics pour les négocier (Grim. cass. belge, 26 mai 1842, Dalloz, n. 203 ; — Cass., 14 nov. 1871 ; — 5 mars 1879; — Lyon, 9janv. 1890, B. dr. corn., art. 224).

278. — Est commerciale une société d'éclairage par le gaz ou l'électricité (Lyon, 4 juill. 1890, S. 92.2.275. - Contra : Thaller, Ann. dr. corn,, 1891, p. 586).

279. — Les sociétés ayant pour objet une entreprise de transport par terre ou par eau sont commerciales (art. 632, G. com.).

280. — De même, la société qui a pour objet la poursuite de la concession d'un chemin de fer en vue d'une rétrocession ou d'une exploitation (Cass., 8 nov. 1892, S. 93.1.32, D. 93.1.78 ; — 27 déc. 1892, D. 93.1.78. — V. pour un tramway : Gass., 15 janv. 1900, S. 1900.1.317).

280 bis. — Les sociétés qui ont pour objet des entreprises de fournitures sont également commerciales (art. 632, G. com.).

281 . — En ce qui concerne les entreprises de constructions, l'art. 633 G. com. déclare expressément que les entreprises de constructions pour la navigation intérieure ou extérieure sont des actes de commerce. Mais lorsqu'il s'agit de constructions terrestres, aucune difficulté n'est possible : l'entreprise de construction étant l'accessoire d'une entre-

prise d'exploitation, le caractère de la société se détermine par la nature de l'exploitation (Pont, n. 116 ; Boistel, note D. 90.2.233). *

Ainsi, il faut considérer comme commerciale la société formée pour la construction et Texploitation d'un chemin de fer (Cass., 26 mai 1857, S. 58.1.263, D. 57.1.246 ; — Troplong, n. 353 ; Delangle, n. 31 ; Houpin, n. 74).

De même celle constituée pour la construction et l'exploitation d'un théâtre (Alger, 29 avr. 1898, B. Soc, 1899, p. 456).

282. — Que décider en ce qui concerne la nature d'une société ayant pour objet d'élever des constructions pour le compte d'un tiers sur le terrain d'autrui, sans intention d'exploitation par la société ?

On a soutenu qu'une telle entreprise de construction était purement civile (Pau, 31 janv. 1834, D. 34.2.191).

Mais l'opinion qui prévaut aujourd'hui est qu'au contraire les entreprises de constructions pour le compte d'autrui sont commerciales et doivent être assimilées aux entreprises de manufactures et aux entreprises de fournitures (Cass.,3 fév. 1869, S. 69.1.217, D.69.160 ; —Lyon, 8 déc. 1870, D. 71.2.143 ; — Trib. Seine, 6 mars 1884, Gaz. Pal., 1884. 2.70; — Trib. com. Seine, 15 avr. 1889, T. C. 90.183).

283. — Aux termes de l'art. 638 G. com., le propriétaire, cultivateur ou vigneron qui vend les denrées provenant de son cru ne fait pas acte de commerce. Une société contractée entre plusieurs propriétaires pour vendre leurs denrées en commun, ne serait donc pas commerciale(Malepeyreet Jourdain, p. 6; Troplong, n. 322).

284. — L'homme de lettres ou l'artiste qui exploite lui-même son œuvre ne fait pas acte de commerce (Ruben de Couder, V» Acte de commerce, n. 51). Il a été jugé par application de ce principe qu'on doit considérer comme société civile celle formée entre un homme de lettres et un artiste dans le but de publier une collection de gravures, alors que tous deux ont coopéré à la composition de l'ouvrage, et que le premier n'est pas un simple bailleur de fonds spéculant sur le talent d'autrui (Pans, 16 déc. 1837, Dalloz, n. 207).

285. — De môme, l'auteur qui s'associe avec un imprimeur pour la publication et la vente de son ouvrage, ne fait pas un acte de commerce (Paris, 23 déc. 1840, S. 41.2.323, Dalloz, n. 207; — 10 mars 1843, P. 43.1.485, Dalloz, n. 131), à moins qu'il ne résulte des conventions intervenues que Fauteur ne s'est pas borné à céder une partie de son ouvrage, mais qu'il en a fait l'objet d'une société commerciale par actions dont il s'est constitué le gérant (Paris, 31 janv. 1837, P. Chr.; — Pardessus, n. 15).

286. — Cependant la Conr de Paris a jugé le 16 février 1844 {le Droit, 24 fév. 1844, Dallez, n. 1621-2°), que la convention par laquelle un auteur et un imprimeur s'engagent à partager par moitié les bénéfices et les pertes résultant de la publication de l'édition d'un ouvrage dont la propriété est réservée à Tautcur, constitue une association commerciale en participation. Cet arrêt ne nous paraît pas juridique. Il se fonde sur ce que Timprimeur, dans l'espèce, fait un acte de commerce, et que Fauteur en s'associant à cette opération fait lui-même acte de com.merce. Mais le même contrat ne peut-il pas être commercial à l'égard de l'une des parties et conserver vis-à-vis de l'autre un caractère civil ? L'imprimeur fait incontestablement acte de commerce, parce qu'il achète un manuscrit qu'il revend ensuite au public ; mais l'auteur ne trafique de rien. S'il publiait son ouvrage lui-même en achetant du papier et des caractères d'imprimerie, il ne ferait pas acte de commerce ; personne ne le conteste. S'il chargeait un libraire défaire toutes les avances moyennant une part déterminée dans le produit de la vente, ferait-il acte de commerce ? Non évidemment. Pourquoi alors celui qui emploie ces deux procédés réunis serait-il commerçant ? (Conf. M. Ruben de Couder, V° Acte de commerce, n. 51).

287. — Une société ayant pour objet la publication d'un journal est commerciale (Paris, 2 août 1828, Dalloz, n. 208 ; — Marseille, 24 janv. 1870, D. 70.3.76 ; — Rennes, 6 janv. 1875, Bec. Nantes, 75.1.171 ; — Boistel, p. 29, note 1 ; Ruben de Couder, eod. verho, n. 51).

288. — Il est de jurisprudence constante que les maîtres et maîtresses de pension ne sont point commerçants. Ils n'achètent pas les denrées et fournitures nécessaires à leurs élèves dans le but de se procurer un bénéfice en les revendant ; ce n'est qu'un accessoire de l'objet que se propose la profession, c'est-à-dire l'éducation des élèves (V. Conf. Ruben de Couder, eod. verbo, n. 51). Il suit de là que la société formée pour la direction d'une maison d'éducation a un caractère civil, et non commercial (Paris, 23 juill. 1852, D. 54.2.102; — Cass., 21 mars 1864, S. 64.1.217).

289. — Les sociétés qui existent dans plusieurs de nos départements de l'Est sous le nom de sociétés fromagères sont des sociétés civiles.

290. — La loi répute acte de commerce toute entreprise de fournitures, d'agences, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, spectacles publics, etc. (art. 632 C. comm.). Les sociétés ayant pour but l'exploitation de ces difterentes branches de commerce sont donc commerciales.

291. — Nous avons vu (n. 163 bis) que les sociétés d'assurances mu-^

luelles ne sont pas des sociétés proprement dites. Elles ne sont donc pas des sociétés commerciales (Paris, 28 mars 1857, S. 58.2.197 ; — Cass., 8 fév. 1860,8.60.1.207, D. 60.1.83 ; — 23oct. 1889, S. 92.1.63 ; — Paris, 18 fév. 1890, S. 92.2.316, D. 91.2.367 ; — Nouguier, p. 433 ; Bédarride, n. 276. — Contra : Caen, 24 nov. 1846, S. 47.2.251 ; — Paris, 12 fév. 1857, S. 58.2.197 ; — Pardessus, n. 43).

292. — Mais les sociétés d'assurances à primes contre Tincendie, la grêle, la vie des hommes, constituent des sociétés commerciales ; elles rentrent dans les entreprises d'agences dont parle l'article 632. Elles sont créées dans un but de spéculation (Caen, P'" juill. 1845, S. 46.2. 385, D. 46.2.162 ; - Cass., 30 déc. 1846, S. 47.1.285, D. 47.1.80 ; — Caen, 12 mai 1846, D. 47.2.139).

293. — Une société d'assurances formée par le directeur d'une compagnie d'assurances mutuelles contre les faillites, pour exploiter le mandat que peuvent donner les créanciers de faire, moyennant une allocation fixe, les recouvrements, les productions et les demandes nécessitées par l'état de faillite des débiteurs, constitue une société commerciale (Paris, 6 déc. 1852, D. 53.2.84).

294. — Les tontines, ainsi que nous le verrons (n. 2769), ne sont pas de véritables sociétés ; à bien plus forte raison elles ne peuvent être des sociétés commerciales.

295. — La loi du 21 avril 1810 (art. 32) sur les mines dispose que leur exploitation n'est pas considérée comme un commerce. Le propriétaire qui exploite une mine lui appartenant n'est donc pas un commerçant (Cass., 31 janv. 1865, S. 65.1.123, D. 65.1.390).

296. — Mais quel est le caractère des sociétés qui se constituent pour l'exploitation des mines ? Aucun doute ne peut s'élever lorsque la société s'est constituée avant la concession, et que la concession lui a été accordée. Elle doit être considérée, en ce cas, comme une exploitation ordinaire, et celte exploitation est déclarée purement civile par la loi (Cass., 31 janv. 1865, S. 65.1.123 ; — 27 mars 1866, S. 66.1.211,0.66.1.428 ; —21 juill. 1873, S. 73.1.456,0.74.1. 127 ; — Paris, 8 janv. 1876, D. 76.2.99; — 27 fév. 1878, D. 78.2.257 ; — Amiens, 26 fév. 1881, S. 82.2.188 ; — Cass., 26oct. 1892, S. 93.1.324 ; — Paris, 21 mai 1892, S. 92.2.270, D. 92.2.325 ; — Douai, 12 juin 1893, J. des faillites, 1894, p. 119. — Sic : Duvergier, n. 485 ; Pont, n. 109 ; Lyon- Caen, note dans S. 86.1.465 ; Guillouard, n. 94 et 360 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 114).

297. — Mais que décider lorsque les concessionnaires, faisant appel au public, constituent une société anonyme ou en commandite, cm-

pruntantainsi la forme d'une société commerciale ? M. Duvergier soutient que la société ne peut jamais être considérée comme commerciale, parce que son objet est, de par la loi, essentiellement civil. Il ne faut pas s'attachera la forme ; c'est la nature môme des opérations qu'il faut apprécier (Duvergier, n. 485 ; Troplong, n. 238 ; — Paris, 30 mai 1876, J. deproc. de Bioche, 76.212. — Gonf. : Gass., 15avr. 1834, S. 34.1.650, Dalloz, 232-10 ; — lOmars 1841, S. 41.1.357,Dal]oz,232.1° ; — 31 janv. 1865, S. 65.1.123, D. 65.1 .390 ; — Grenoble, 19 mars 1870, S. 71.2.35 ; — Nancy, 18 mai 1872, S. 72.2.197, D. 73.2.103).

La question est aujourd'hui tranchée par la loi du l'^'* août 1893. Ges sociétés sont commerciales. Il en est de même de celles qui se sont commercialisées depuis la loi.

298. — Le principe suivant lequel les industries ayant pour objet l'exploitation du sol ou du sous-sol ont un caractère civil, est absolu tant que les sociétés ou les individus qui les exploitent se bornent à vendre les produits tels qu'ils sont extraits du sol. Mais ces industries peuvent prendre un caractère commercial lorsqu'elles revendent les produits du sol après les avoir manipulés et transformés.

La question en ce cas est assez délicate, car il faut se former une opinion sur le caractère principal ou accessoire de l'entreprise industrielle par rapport à l'exploitation immobilière. Si la transformation n'est qu'un moyen de mettre en valeur les produits du fonds, la société reste civile ; si, au contraire, les procédés de transformation constituent une véritable entreprise de manufacture, la société doit être déclarée commerciale (Lyon-Gaen et Renault, t. 1, n. 136).

299. — Il a été ainsi jugé que la société formée pour l'exploitation d'une mine était une société commerciale, et non une société civile, lorsqu'à l'exploitation de la mine vient se joindre une industrie ayant pour but de convertir en produits fabriqués et industriels les produits naturels de la mine, par la combinaison de ces derniers avec des matières que la mine ne fournit pas et qu'il est nécessaire d'acheter, alors surtout que cette société s'est établie et a toujours agi comme société commerciale (Golmar, 4 juin 1862, D. 62.2.163 ; — Dijon, P^'avr. 1874, D. 75.2.87).

300. — Jugé encore qu'une société formée pour l'exploitation d'une mine devient commerciale lorsqu'à son extraction et à la vente des produits naturels, elle joint l'exploitation d'usines métallurgiques et des matières fabriquées dans ces usines et l'exploitation d'autres usines métallurgiques (Gass., P^' juill. 1878, D. 79.1.218; — 28 oct. 1885, D. 86.1.63 ; — V' août 1893, S. 94.1.22, D. 94.1.126. -- V. Pand. franc., Y^ Sociétés, n. 1338, et la jurisprudence citée).

301. — Mais l'exploitation de la mine ne perd pas son caractère civil lorsque les opérations qui s'y joignent sont purement accessoires. Ainsi, il a été jugé qu'une société houillère n'a pas le caractère commercial par ce fait qu'elle achète du goudron pour la fabrication de ses charbons agglomérés (Lyon, 13fév. 1878, D. 79.2.99), ou qu'elle exploite un chemin de fer destiné seulement au service de sa mine et ne faisant aucun trafic (Paris, 8 janv. 1876, D. 79.2.99. — V. encore Paris, 1"' avr. 1876, D. 79.2.99).

302. — Les sociétés fondées pour obtenir la concession d'une mine doivent être assimilées à celles constituées pour exploiter la concession obtenue ; elles sont donc essentiellement civiles (Nancy, 28 nov. 1840, D. 41.2.81 ; — Trib. com. Marseille, 18oct. 1888, R. Soc, 1889, p. 211 ; — Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 114). .

303. — Une distinction est nécessaire en ce qui concerne les sociétés formées pour la recherche d'une mine. Elles sont commerciales si les associés se livrent à cette recherche dans l'intérêt d'autres personnes, qui ont l'intention de demander la concession elles-mêmes (Troplong, n. 334; Pont, n. 110; Guillouard, n. 95 ; Houpin, n. 74 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 114). Elles sont civiles dans le cas contraire, c'est-à-dire si les associés ont l'intention d'obtenir la concession en leur nom et de l'exploiter personnellement (Paris, 11 janv. 1841 ; —Rouen, 19 août 1857, D. 57.2.183 ; — Bordeaux, 25 fév. 1861, J. arr. de Bordeaux, 1861, p. 91 ; — Trib. Seine, 3 janv. 1888, B. Soc, 1888, p. 102 ; — Paris, 30 nov. 1889, B. Soc, 1890, p. 89 ; — Troplong, n. 333 ; Pont, loc cit. ; Houpin et Baudry-Lacantinerie, ibid.).

304. — Les sociétés constituées pour l'exploitation de sources d'eaux minérales ou thermales sont civiles, et non commerciales (Metz, 16 mars 1865, D. 65.2.65 ; — Paris, 24 mars 1888, B. Soc, 1888, p.375 ; — Lyon, 28 fév. 1894, B. Soc, 1895, p. 221 : - Trib. com. Seine,27 mai 1895, Ann.dr. com., 1895, p. 65; — Bourgeois, Ann. dr. com., 1890, p. 120; Lyon-Caen et Renault, n. 124).

305. — La société qui a pour objet l'établissement et l'exploitation, dans une ville, d'eau potable provenant de sources dont la société est propriétaire ou locataire, doit être considérée comme purement civile (Paris, 21 juin 1884, J. Soc, 1888, p. 108 ; - 24 mars 1888, T. G. 1889. p. 342; — Guillouard, n. 93 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n. 117).

306. — On doit considérer également comme civile la société établie dans le but de distribuer pour le compte d'une ville les eaux dont elle est propriétaire. Elle ne fait pas, en effet, acte de commerce en opérant la vente et la distribution de ces eaux, pas plus que ne le ferait

la ville, si elle se livrait elle-même à celte exploitation (Gass., 16 juin

1874, S. 74.1.345, D. 74.1.445; — Guillouard, n. 93; Lyon-Gaen et Renault, n. 124).

Il en est de môme de la société formée pour la distribution dans une ville des eaux dépendant d'un domaine public (Gass., 18 déc. 1871, S. 71.1.196, D. 72.1.9; — 16 juin 1874, S. 74.1.345, D. 74.1.445 ;- 26 lev. 1878, S. 80.1.167).

307. — En ce qui concerne les exploitations agricoles, les mêmes principes ont été appliqués, et il résulte d'une jurisprudence constante que la simple manipulation des produits extraits de ses fonds par le propriétaire n'imprime pas à l'exploitation le caractère commercial, alors que la transformation de ces produits n'a pas l'importance d'une entreprise de manufacture.

308. — La législation spéciale aux mines ne s'applique pas aux carrières. Une société constituée pour l'exploitation d'une carrière est donc une société commerciale (Bordeaux, 29 fév. 1832, Dalloz, n. 236; — Gaen, 26 janv. 1836, Dalloz, n. 236 ; — Bédarride, n. 105). Le propriétaire qui exploite lui-même sa carrière ne fait pas acte de commerce ; mais s'il en cède l'exploitation ou s'associe avec le locataire, il devient commerçant [Ibid.). Il a cependant été jugé que l'exploitation d'une carrière est civile si la main-d'œuvre n'est pas l'objet principal de la spéculation de la société (Paris, 17 nov. 1886, J. Soc, 88.167 ; — Gass., 12nov. 1887, S. 88.1.319).

309. — Ne constitue pas une société commerciale la société qui, dans ses usines, fabrique du sucre avec le produit de ses propriétés, alors même qu'accessoirement elle aurait converti en sucre les produits des propriétés voisines, et qu'elle aurait eu recours à des émissions de billets à ordre pour se procurer des fonds, si ces emprunts ont eu lieu non dans un but de spéculation, mais pour subvenir aux frais de culture des terres et aux besoins d'entretien et d'amélioration de l'usine. C'est ce qu'a décidé un arrêt de la chambre des requêtes du 12 mai

1875, rapporté dans Sirey (S. 76.1.376 et D. 76.1.320).

G'est l'application du principe que nous avons déjà énoncé, à savoir que le propriétaire qui ne fait que vendre les produits de son fonds n'est point commerçant (V. Gass., 26 juin 1864, S. 67.1.290; — Montpellier, 28 août 1874, S. 75.2.299 ; — Trib. corn. Seine, 12 mars 1875, S. 75.2.180 ; — Paris, 4 fév. 1875, S. 75.2.289, D. 76.2.185 ; — 2 mars 1875, S. 75.2.180; — Alauzet, 2^ édit., t. 6, n. 3024 et suiv. ; Massé, 3«édit., t. 1, n° 21 ; Boistel, p. 26 et 29; Beslay, n. 51).

310. — On doit considérer comme sociétés commerciales toutes les

sociétés de crédit, sans distinction entre les sociétés privées et libres et les établissements formés pour le développement du crédit public dans ses diverses branches sous le nom de banques publiques.

311. — On doit même considérer comme des sociétés commerciales les établissements de crédit destinés à fournir des capitaux à l'industrie agricole ou à la propriété, tels que les banques agricoles, les sociétés de crédit agricole, les sociétés de crédit foncier, etc. (V. le chapitre réservé infrà aux sociétés de crédit agricole).

312. — Il résulte de Texamende tous les cas résumés ci-dessus qu'il est parfois très délicat de décider si une société est civile ou commerciale. Aussi les divergences entre les décisions de jurisprudence sont-elles fort nombreuses.

En ce qui concerne les sociétés par actions, la loi du P'' août 1893 a mis fin au pouvoir d'appréciation du juge, puisque, quel qu'en soit l'objet social, les sociétés qui empruntent la forme des sociétés par actions deviennent pour l'avenir des sociétés commerciales.

313. — Quel serait le sort de la société civile faussement qualifiée de commerciale ? Les associés pourraient-ils en demander la nullité pour cause d'erreur de droit ?

M. Bédarride (n. 122) enseigne que les associés pourraient agir seulement dans le cas où la société, bien que définitivement constituée, n'aurait pas encore fonctionné. Mais si la société a commencé à fonctionner, les associés seraient tout à la fois non recevables et mal fondés dans leur demande en nullité de la société. Laissons sur ce point la parole à M. Bédarride : « Non recevable, car l'effet de la nullité ne serait admis que pour l'avenir. Elle ne pourrait ni rétroagir sur le passé, ni empêcher l'exécution des obligations contractées jusque-là. Pourquoi, en eftet, laisserait-on à la charge exclusive des uns ce qui n'a été réalisé qu'au nom et avec le concours de tous ? Sans doute les demandeurs en nullité pourraient, tout en acceptant leur part de responsabilité dans le passé, prétendre arrêter immédiatement les opérations de la société et en demander la liquidation. Mais celle-ci pourrait avoir de graves inconvénients, et offrir des résultats désastreux qu'il est d'une bonne justice de prévenir et d'empêcher. Ce devoir trouve sa justification dans le second caractère de la demande. Nous avons dit de plus qu'elle ne serait pas fondée. Remarquons, en effet, qu'elle ne peut invoquer qu'une erreur de droit. Sans doute la doctrine et la jurisprudence tendent à placer sur la même ligne Terreur de droit et l'erreur de fait. Mais si ce résultat doit être identique, les conditions doivent l'être également. Or, ce qui n'est pas contesté, c'est que l'er-

rcLir ne motive la nullité de la convention que si elle a porté sur sa substance môme. Dans notre espèce, Terreur de droit n'a atteint que la forme dont la convention a été revêtue, c'est-à-dire un des accessoires du contrat. Elle n'est donc pas dans le cas de le faire annuler. » 314. — C'est dans ce sens que s'est prononcée la Cour de Rouen, par arrêt du 19 février 1840 (D. 40.2.137 et 41.1.2G0), dont le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation, le 6 juin 1841. « Attendu, dit cet arrêt, qu'en supposant qu'il ne fût pas licite de donner à une société constituée pour l'achat et la revente des terrains la forme et les effets d'une association commerciale en commandite, cette erreur, dans l'espèce, aurait été partagée par tous les actionnaires ; que les uns ne pourraient s'en prévaloir au préjudice des autres, et faire subir à ceuxci les conséquences d'obligations prises au nom de tous : que les choses ne sont plus entières ; que des acquisitions considérables ont été faites pour le compte de la société ; que des engagements ont été contractés vis-à-vis des tiers ; que les appelants eux-mêmes, comme les autres sociétaires, ont versé à la caisse sociale le quart de leur mise, et ont ainsi exécuté, au moins en partie, l'acte social ; qu'après l'accomplissement de faits irrévocablement consommés, les sociétaires se trouveraient dans la nécessité d'achever, dans l'intérêt commun, les opérations commencées ; que l'annulation ou la résiliation de l'acte social, si elle pouvait être prononcée, n'aurait pas la puissance de rétroagir sur le passé et d'effacer ce qui a été fait dans l'intérêt commun et pour le compte de tous ; que dans la même hypothèse une liquidation précipitée serait désastreuse pour la masse ; que ni les règles du droit ni les principes de l'équité ne pourraient s'opposer à ce que la liquidation se fît dans des circonstances défavorables ; attendu, au surplus, que l'erreur de droit signalée par les appelants ne pourrait, en admettant même son existence, être une cause d'annulation de l'acte dont il s'agit ; qu'en effet l'erreur de droit ne produit un pareil résultat que lorsqu'elle porte sur la substance même de la convention, et qu'elle ^ été le fondement unique du consentement ; que dans l'espèce l'erreur n'affecterait que la forme de l'acte, ou tout au plus certaines stipulations purement accessoires, et laisserait subsister dans toute sa force la volonté des parties sur l'objet même du contrat..... »

i84 PREMIERE PARTIE. CHAPITRE IV

SECTION II

315. — Antérieurement aux Godes civil et de commerce, une société commerciale pouvait être prouvée autrement que par écrit, et notamment par la preuve testimoniale, lorsqu'il s'agissait de contestations élevées entre les associés ou leurs représentants. L'article l«i"dutitre4 de l'ordonnance de 1673, qui exigeait la preuve écrite, était tombé en désuétude (Cass., 28 germ. an XII, S. chr. ; — 16 avr. 1806, S. chr. ; — 18fév. 1818, S. 19.1.139, Dalloz, n. 34-5°).

Mais aujourd'hui les articles 39 et 41 du Code de commerce soumettent les sociétés à la nécessité d'un acte écrit : « Les sociétés en nom collectif ou en commandite, porte l'article 39, doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée, en se conformant dans ce dernier cas à l'article 1325 du Code Napoléon. » L'article 41 ajoute : « Aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant l'acte, lors de l'acte ou depuis, encore qu'il s'agisse d'une somme au-dessous de 150 francs. » (Conf. C. civ., art. 1341.)

316. — L'acte écrit peut être sous signature privée ou passé devant notaire (C. com., art. 39 ; — L. 24 juill. 1867, art. 1 et 21).

Les dispositions de l'article 1325 du Code civil devront être respectées.Il faudra donc autant de doubles qu'il y aura de parties intéressées.

Pour les sociétés en commandite par actions et les sociétés anonymes, la difficulté a été tranchée par la loi du 24 juillet 1867 (V. infrà^ n. 1602-1604).

317. — On a soutenu que depuis la loi du 24 juillet 1867, qui exige, par son art. 55, le dépôt de deux copies de l'acte constitutif aux greffes du tribunal de commerce et de la justice de paix du lieu du siège social, un seul original déposé à ce siège social suffit pour tous les associés. Telle est en effet la solution donnée par les articles 1", dernier alinéa, et 21 de la loi de 1867 pour les sociétés anonymes et en commandite par actions, et il convient d'autant mieux, dit-on, de l'étendre aux autres sociétés que le dépôt au siège social assure bien la conservation de l'acte, le met à la disposition des associés et rend ainsi inutiles les prescriptions de l'art. 1325 C. civ. (5zc : Pont, t. 2, n. 1122).

Mais cette opinion doit être repoussée. Tout d'abord, en eflet, si les articles P'' et 21 de la loi de 18G7 suppriment la formalité des doubles pour les sociétés par actions, c'est pour des motifs spéciaux et en raison du nombre considérable d'associés. De plus, ces articles n'exigent le dépôt de Tacte constitutif au siège social que pour ces mêmes sociétés, de telle sorte qu'ils ne peuvent modifier l'art. 37 ('.. com. qui ne parle que des sociétés en nom collectif et en commandite simple (5/c : Houpin, t. 1, n. ()9, p. 50, note 3 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 178.

— En ce qui concerne les sociétés entre successibles, V. swprà, n. 59 et suiv.).

318. — Le dépôt aux greffes peut rendre les intéressés non recevables à se prévaloir de l'inobservation de la formalité des doubles. Il est de règle, en effet, que la nullité provenant de l'irrégularité d'un acte sous seing privé est couverte par l'exécution de cet acte. Or, le dépôt aux greffes doit être considéré comme un acte d'exécution, sans qu'il y ait à distinguer suivant qu'il est fait par tous les associés, ou par Tun d'eux agissant comme mandataire des autres (Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 179).

Au surplus, l'inobservation de la formalité des doubles n'entraîne qu'une sanction très restreinte : on admet en effet d'une manière générale que l'acte sous seing privé, irrégulier au point de vue de la formalité des doubles, vaut comme commencement de preuve par écrit (Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 180).

319. — La règle que la société commerciale doit être prouvée par écrit doit être entendue en ce sens que la société qui ne serait pas contractée par écrit serait nulle seulement pour l'avenir. Si, par exemple, une société est formée entre deux personnes sans acte écrit, et que plus tard, Tune d'elles demande la réalisation de la société par acte écrit, cette demande doit être repoussée et la société déclarée nulle (Paris, 11 juin. 1857, S. 58.2.40 ; — Toulouse, 22 juin 1872, S. 73.2. 169, D. 72.2.157).

Mais dans le passé, la société a eu une existence de fait, qu'il faut liquider, et l'associé qui â intérêt à obtenir cette liquidation peut prouver de toute façon l'existence de la société, puisque nous sommes en matière commerciale (Paris, 26janv. 1855, D. 55.2.195; — Cass., 19 mars 1862, S.62.1. 825, D. 62.1.408 ;- Pau, 19 nov. 1867, S. 68.2.12;

— Nîmes, 14 mars 1868, S. 68.2.274 ; — Paris, 26 janv. 1883, sous Cass., 4 nov. 1885, S. 88.1.365, D. 86.1.302. — Sic: Boistel, n. 344 ; Labbé, note sous Toulouse, 22 juin 1872, S. 73.2.169; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 171 ; Massé, t. 4, n. 2550 et s. — Contra: consultez Paris,

22 janv. 1841, Dalloz, Rép., n. 848 ; — Paris, 24 fév. 1859, D. 60.2. 84 ; — Toulouse, 22 juin 1872, précité).

320. — Nous avons déjà parlé (suprà, n. 146 et s.) de la promesse de société. Nous avons à y revenir en ce qui concerne récrit. M. Labbé (Dissertation S. 73.2.169) précise avec la netteté et l'autorité dont il a le secret le caractère juridique de cette obligation :

« La société, dit-il, peut être envisagée comme contrat ou comme personne. — La société en tant que contrat destiné à faire naître des obligations entre les parties, est régie par le droit commun des obligations conventionnelles. Le consentement est aussi obligatoire ici que partout ailleurs. Il est aussi grave de manquer à la foi donnée à propos de société qu'à propos de tout autre contrat. La preuve du contrat est reçue selon les règles ordinaires ; en matière commerciale, la conviction du juge se forme en toute liberté. — La société en tant que personne juridique, introduite dans le monde des affaires, est soumise pour sa formation et son existence à des conditions spéciales. Une rédaction d'écrit est nécessaire ; une publicité est ordonnée. Un délai pour la publication est rigoureusement prescrit. — A quel signe reconnaître une société qui prétend à la personnification ? A la raison sociale. Une personne abstraite ne peut exister si elle n'a un nom qui serve à la désigner. Lorsqu'une raison sociale devient le pivot, le support de contrats et d'obligations, une publicité est indispensable. La sanction du défaut de publicité est la nullité.

« Il est très important de distinguer la société-contrat et la sociétépersonne. Une séparation profonde existe entre ces deux points de vue. — La société peut être contractée sans aucune prétention à la personnalité : c'est alors, dans le langage du Code de commerce, une association en participation. — Mais la société peut être formée à la fois comme contrat et comme personne. Quoique juxtaposés, ces deux éléments ne doivent pas être confondus. Le contrat conserve sa nature, ses conditions d'existence et ses modes de preuve, quoique joint et uni à une personne qui a ses conditions propres d'existence légale. Sous un seul rapport, l'une des deux matières réagit sur l'autre : l'inexistence légale de la personne sociale quia fonctionné en fait sans publicité régulière est une cause de dissolution du contrat de société ; comme la société-personne non régularisée par la publication est un danger, une cause de surprise dans le monde des affaires, la loi autorise les associés à demander l'un contre l'autre la dissolution du contrat, afin de faire disparaître la personne qui devait accompagner le contrat et quia été imparfaitement constituée. Dissolution : tel esta

notre avis le mot propre, et non pas nullité. La personne sociale est nulle faute de publicité, laquelle requiert la rédaction d'un écrit. Le contrat de société n'est pas nul faute de solennité : il est consensuel ; seulement il est dissoluble à la volonté de l'une des parties, à raison de la nullité de la personne sociale. »

321. — Par application de cette doctrine il a été jugé que la promesse de former une société est valable et que son inexécution donne lieu à des dommages-intérêts (V. suprà^ n. 146 et suiv.).

322. — Bien que les sociétés en nom collectif ne puissent être constituées que par un acte écrit, et que, par suite, l'existence d'une telle société ne puisse être établie entre les prétendus associés parla preuve testimoniale, un jugement en a décidé autrement à l'égard d'un héritier affirmant l'existence d'une société de cette nature entre un ou plusieurs de ses cohéritiers et le défunt, et disant cette société débitrice de la succession à raison des opérations sociales ; en un tel cas, l'héritier dont il s'agit peut être admis à établir l'existence de la société au moyen de la preuve testimoniale (Golmar, 23 juin 1858, S. 58.2.198).

323. — Quant aux tiers, ils sont autorisés à faire, par toutes les voies de droit, la preuve de l'existence de la société qu'ils ont intérêt à faire reconnaître ; ils peuvent recourir à la preuve testimoniale, déférer le serment, demander la production des livres de commerce, etc., etc. (Toulouse, 5 mai 1811, S. chr. ; — 5 juill. 1867, D. 68.2.217 ; — Gass., 23 nov. 1812, S. chr., Dalloz, n. 874-2'> ; — 5aoiit 1844, S. 44.1.588, Dalloz, n. 1124 ; - Lyon, 30 juin 1827, S. chr., Dalloz, n. 876-3° ; — Bordeaux, 11 déc. 1840, S. 42.2.13; — Lyon, 6 août 1850, D. 54.5.714; — Nancy, 25 avr. 1853, S. 55.2.535, D. 55.2.349 ; — Toulouse, 5 juill. 1867, D. 67.2.117 ; — Gass., 23 fév. 1875, cité infrà, n. 325 ; — Pardessus, n. 1009 ; Malepeyre et Jourdain, p. 116; Duvergier, n. 66 et suiv. ; Delangle, t. 2, n. 507 et suiv. ; Troplong, n. 230 et suiv. ; Alauzet, n. 378 ; Houpin, n. 70; Pont, n. 1117).

324. — Il a été jugé, sur une action intentée en conformité de ces principes, que l'existence d'une société en nom collectif, dans laquelle les créanciers d'un commerçant failli voudraient impliquer un tiers qui a eu avec celui-ci des relations suivies, ne saurait résulter ni de ce que ce tiers aurait cautionné, souscrit ou avalisé des effets au profit du failli, même avec solidarité, s'il n'a jamais donné à sa signature la forme et les apparences d'une signature sociale ; — ni de ce qu'il se serait fait rendre compte des affaires du commerçant, son débiteur, et en aurait personnellement surveillé la marche ; — ni même de ce qu'il se serait fait céder le fonds de celui-ci, si ce n'a été qu'à titre de

simple garantie, ce dernier continuant à diriger seul les opérations {Bordeaux, 17 mai 1864, S. 64.2.230).

325. — Des droits de timbre et de transmission ont été établis par la loi sur les actions des sociétés. Il est donc nécessaire que l'administration de Tenregistrement, chargée de recouvrer les droits fiscaux, prouve l'existence des sociétés et l'émission des actions. Il n'y aura évidemment pas de difficulté lorsque la société aura été régulièrement constituée et publiée ; mais si elle est occulte, bien que frappée de nullité, elle ne peut échapper à la perception des droits fiscaux. Une société irrégulière ne saurait être placée dans une situation plus favorable que celle qui s'est rigoureusement conformée à la loi. — Un arrêt de la Cour de cassation a donc reconnu que l'administration de l'enregistrement, poursuivant le recouvrement des droits de timbre ou de transmission établis sur les actions d'une société, doit être considérée comme un tiers, quant à la preuve de l'existence de cette société. Elle peut, par conséquent, tirer la preuve de l'existence de la société, en dehors de l'acte constitutif de la société, de faits et documents personnels ou opposables à celui qu'elle poursuit (Cass., 23 fév. 1875, S. 76. 1.473, D. 75.1.370).

Voici les termes de cet important arrêt : u La Cour : attendu que si une société commerciale ne peut être établie et prouvée que par écrit, ce principe, applicable aux associés, reçoit exception à l'égard des tiers intéressés à prouver l'existence de la société, et qui sont autorisés à faire cette preuve par toutes les voies de droit ; que l'administration de l'enregistrement, poursuivant le recouvrement de droits ou amendes établis ou prononcés par la loi en matière de société, est réellement un tiers vis-à-vis de la société dont elle a à prouver l'existence, sauf les conditions de preuves qui lui sont spéciales, mais qui n'impliquent en aucune façon, pour elle, l'obligation de prouver la société par la production de l'acte qui la constitue ; — attendu que pour constater l'existence de la société anonyme dite du journal r Avenir de Bennes, le jugement attaqué se fonde sur des faits et des actes émanés des demandeurs eux-mêmes, notamment : la publication d'un programme rédigé par le sieur Robidou, et répandu dans le public avec les projets de statuts de la société ; la nomination par l'assemblée générale des actionnaires du conseil d'administration dont les demandeurs ont été appelés à faire partie ; la publication du journal faisant l'objet de la société avec la signature du sieur Robidou en qualité de directeur en chef, gérant; enfin, l'émission de la plus grande partie des actions de la société, signées par le président du conseil d'administration, et par

le sieur Lebastard en qualité de secrétaire-trésorier ; — attendu qu'en tirant de ces faits et documents personnels ou opposables aux demandeurs en cassation la preuve de l'existence de la société dont il s'agit, et de la responsabilité des demandeurs relativement aux infractions relevées par le jugement, le tribunal civil de Rennes n'a point violé les textes invoqués par le pourvoi, et qu'il a fait au contraire une juste application des dispositions, également visées au pourvoi, de la loi du 5 juin 1850, de celle du 23 juin 1857 et du décret du 17 juillet de la même année ; rejette, etc. »

326. — Nous avons souligné à dessein ces termes de l'arrêt: saw/" /es conditions de preuves qui lui sont spéciales. C'est qu'en effet il serait exorbitant que l'administration de l'enregistrement fût considérée absolument comme un tiers, et pût prouver même par témoins, par des livres dont elle demanderait la production, et par présomptions l'existence de la société contre laquelle elle exerce les droits du fisc. C'est pourquoi l'arrêt parle des conditions de preuves qui lui sont spéciales. Mais quel est le véritable sens de cette restriction? La loi est absolument muette sur ce point. Il faut donc chercher des analogies, et on peut les trouver dans les omissions et insuffisances d'évaluations dans les déclarations de successions, punies par l'article 39 de la loi du 22 frimaire an VIL La chambre des requêtes avait admis, parun arrêt du 24 mai 1846 (S. 46.1.317), que l'administration pouvait faire la preuve des omissions ou des insuffisances de déclarations, même par commune renommée. Mais la chambre civile, par un arrêt du 29 février 1860 (S. 60.2.475, D. 60.1.139), a repoussé formellement la preuve testimoniale en cette matière. « Sans doute, dit cet arrêt, la loi fiscale a voulu que la régie pût contrôler et réprimer les déclarations fausses ou incomplètes des parties ; mais quand il s'agit de valeurs mobilières qui ne sont pas soumises à l'expertise, l'élément de preuve en harmonie avec l'esprit de la loi doit reposer sur des faits et actes parvenus à la connaissance de la régie, et propres à établir juridiquement les insuffisances et omissions qu'elle allègue, tels que partages, transactions, inventaires, liquidations, répertoires de notaires et autres actes soumis à la formalité de l'enregistrement, et qu'il n'a pas été dans l'intention de la loi plus qu'il n'est dans son texte de permettre à la régie de se livrer à des recherches des forces mobilières des successions par voie d'enquête et de pénétrer dans l'intérieur et le secret des familles à l'aide de preuves testimoniales toujours dangereuses et de nature à y jeter l'inquiétude et le trouble. » (V. aussi Cass., 10 mars 1862, S. 62.1.537.) La chambre des requêtes, dans un arrêt du 27 mai 1868 (S. 68.1.367,

D. 66.1.146), repousse la preuve par présomptions comme la preuve par témoins ; mais la chambre civile n'admet pas cette restriction ; dans un arrêt du 16 novembre 1870 (S. 70.1.404, D. 71.1.233), elle déclare que (( la preuve peut résulter soit des actes des parties ou de leurs ayants cause, soit même des présomptions tirées des faits constants au procès, et d'actes qui, tels que les partages, transactions, inventaires, liquidations, répertoires de notaires, parviennent par Tenregistrement à la connaissance de l'administration et la mettent à même d'exercer son droit de contrôle ». (V. aussi Dissertation, dans Sirey, sous l'arrêt précité du 23 février 1875.) Telle est la jurisprudence de la Cour de cassation en cette matière. Elle devra servir de règle pour les réclamations de la régie contre les sociétés occultes.

327. — Dans tous les cas, le contrat de société rédigé par écrit forme une preuve complète à Tégard des parties. Aucune preuve par témoins ne peut être admise, avons-nous vu (n. 315) contre et outre le contenu de Tacte, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant Tacte, ou depuis, encore qu'il s'agisse d'une somme au-dessous de 150 francs.

328. — Mais il a été jugé que la preuve des modifications à un acte de société commerciale, en ce qui touche l'apport de l'un des associés, peut être puisée dans les écritures des livres sociaux. Ainsi, ces livres peuvent servir à établir que l'évaluation de l'un des apports a été ultérieurement augmentée d'accord avec les associés ; ce n'est pas là méconnaître le principe d'après lequel aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu dans les actes de société (Gass.,21 juin 1864, S. 64.1.320, D. 64.1.416. - V. aussi Paris, 26 janv. 1883, sous Gass.,4 nov. 1885, S. 88.1.365, D. 86.1.302; — Angers, 24 fév. 1894, S. 96.2.243, D. 94.2.497).

329 à 339. — En matière de société commerciale, comme en toute autre matière, les contre-lettres ont leur effet entre les parties contractantes (Cass., 20 déc. 1852, S. 53.1.27, D. 53.1.96). Spécialement, la reconnaissance par un associé, dans une lettre missive, qu'un des associés ne figure que nominalement dans la société, et que la société a en réalité été formée avec une autre personne, peut être considérée comme une contre-lettre opposable par cet associé nominal à celui de qui émane la reconnaissance (Même arrêt).

CESSIONNAIUES ET CROUPIERS 91

SECTION III

CESSIONNÂIIŒS ET CROUPIERS

340. — Chaque associé peut, sans le consentement de ses associés, s'associer une tierce personne, relativement à la part qu'il a dans la société ; il ne peut pas, sans ce consentement, l'associer à la société, lors même qu'il en aurait l'administration (art. 1861, G. civ.).

On admet dans un système, qu'il y a seulement communauté entre le tiers et l'associé qui lui a vendu ou donné une partie de ses droits. 11 n'y a point une seconde société constituée à côté de la première (Duvergier, n. 374 et 375).

On estime, au contraire, dans un autre système, que la cession faite à un tiers par un associé constitue une vente, si elle porte sur sa part totale dans la société, et une véritable société lorsqu'elle ne porte que sur une partie de cette part (Laurent, t. 26, n. 337 ; Guillouard, n. 260 ; P. Pont, t. 1, n. 618 et 619; Troplong, t. 2, n. 757; Aubry et Rau, t. 5, p. 558, § 381).

341. — Jugé que l'acte par lequel un associé cède à un tiers une part de son intérêt social, bien que qualifié de sous-société, constitue une vente ou cession mobilière passible du droit proportionnel de mutation, lorsque la part d'intérêt cédée est transmise au cessionnaire à titre de propriété distincte et exclusive, et que le prix stipulé est versé non à la sous-société pour former un actif qui lui soit personnel, mais à la société principale elle-même (Gass., 6 déc. 1865 (2 arrêts), S. 66.1.172. - V. Gass., 13 janv. 1892, S. 92.1.100, D.P. 92.1.587).

342. — La distinction que l'on prétend établir entre le cas où la cession à un tiers par un associé constitue une vente ou une société, n'a pas seulement d'intérêt au point de vue des lois d'enregistrement; elle en présente notamment encore quant aux mesures de publicité, si l'on admet avec certains auteurs que ces mesures, nécessaires pour rendre les cessions de certains biens opposables aux tiers, ne sont pas applicables au cas d'apport de ces mêmes biens dans une société (V. Troplong, t. 2, n. 765 et 766; P. Pont, t. 1, n. 637 et 638; Guillouard, n. 261 ; Duvergier, n. 378 ; Duranton, t. 17, n. 444 ; Delangle, n. 203 et 204).

343. — Quoi qu'il en soit de cette distinction, on doit reconnaître que si l actif social comprenait des créances contre des tiers, et que par le partage ces créances fussent tombées dans le lot du cession-

naire, celui-ci devrait signifier aux débiteurs son transport, afin de les empêcher de payer entre les mains de Tassocié cédant (Troplong, t. 2, n. 766; Duranton, loc. cit.).

344. — Le croupier ne peut pas exiger le remboursement de son capital avant que les comptes généraux et définitifs de la participation aient été apurés (Gass., 8 juill. 1887, S. 89.1.252. —Sic: Colmet de Santerre, t. 8, n. 30 bis, VII ; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 778).

345. — Du reste, alors même que les participants sont convenus que les opérations de la société se liquideront, au point de vue de l'attribution des bénéfices, par des bilans annuels auxquels leur approbation imprimera un caractère définitif, ils n'en sont pas moins libres de s'écarter de cette convention par un accord en sens contraire ; et les juges du fait ont un pouvoir souverain d'appréciation pour constater que Taccord intervenu avait pour objet de réserver non la distribution pour une époque ultérieure de bénéfices réputés définitivement acquis, mais, au contraire, l'examen et la solution de la question de savoir s'il ressortait en réalité un bénéfice certain de Texcédent d'actif par lequel se soldait le compte profits et pertes des bilans arrêtés (Cass., 8 juill. 1887, S. 89.1.252).

346. — Il résulte des explications qui précèdent que chaque associé peut librement céder à un tiers tout ou partie de sa part sociale ; toutefois, cette cession ne produit pas tous les effets qu'elle comporte, puisque, d'après l'art. 1861 G. civ., cette cession n'est opposable à la société que du consentement des autres associés.

Il s'ensuit que lorsqu'un associé cède à un tiers sa part dans les bénéfices de la société, cette cession n'a pas pour effet de conférer au tiers cessionnaire la qualité d'associé (Paris, 14janv. 1893, S. 94.2.269, D. 94.2.365).

347. — Dans une société en commandite simple, le commanditaire peut valablement céder sa part dans le capital et les bénéfices de la commandite à un tiers, pourvu qu'il conserve sa qualité de commanditaire au regard de l'associé en nom (Bordeaux, 10 mars 1892, S. 92. 2.319, D. P. 92.2.351).

348. — Le croupier, n'ayant pas la qualité d'associé, n'est pas autorisé à prendre communication des livres de commerce de la société (Paris, 14 janv. 1893, précité. — Sic: Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 271).

349. — Dans une société en participation, d'après la nature propre du contrat de sous-participation autorisé par l'article 1861 ,.et en dehors de toute stipulation spéciale et formelle, l'associé participant doit être