DES FORMALITÉS
358. — Indépendamment de la nécessité d'un acte écrit, aucune société commerciale n'est valable si elle n'a été publiée conformément aux dispositions de la loi (G. com., art. 42; L. 24 juill. 1867, art. 55
et suiv.).
359. — La nécessité de la publication des actes de société s'est imposée à l'origine même des sociétés. L'édit de Blois de 1579 avait déjà soumis à la nécessité de Tenregistrement et du dépôt celles qui existaient à cette époque et qui se formeraient dans l'avenir. Cette disposition était prise exclusivement contre les étrangers, les seuls maîtres pour ainsi dire du commerce en France à cette époque, et en faveur des nationaux qui se trouvaient lésés par la clandestinité des sociétés formées par les étrangers. Mais bientôt le commerce se développa chez les nationaux, qui empruntèrent aux étrangers le système de fraude contre lequel Tédit de Blois avait voulu les prémunir. Aussi l'ordonnance de 1623 rendit-elle obligatoire pour les Français l'enregistrement et le dépôt des actes de société. Cette ordonnance tomba rapidement en désuétude.
360. — L'ordonnance de 1673 renouvela la prescription en la réduisant toutefois aux sociétés entre marchands, c'est-à-dire aux sociétés en nom collectif ; mais elle en dispensait les sociétés entre marchands et non-marchands, c'est-à-dire les sociétés en commandite. Cette dernière forme de société restait donc occulte. Les préjugés nobiliaires exigeaient qu'il en fût ainsi ; mais l'inconvénient était considérable, car on ignorait toujours quels étaient le commanditaire et le montant de la commandite. Le commerçant commandité ne portait pas sur ses livres, comme fonds capital, la somme de deniers à fournir par le commanditaire ; il se bornait à en créditer celui-ci, auquel il ouvrait un compte courant, comme à un créancier, et lorsque le commandité tombait
en f'aillile, le commanditaire entrait dans le contrat d'accommodement avec les autres créanciers (Savary, Parfait négociant, t. 1, liv. 1, des Sociétés, p. 24; Bédarride, n. 35G).
L'art. 2 de l'ordonnance, comme sanction de ses dispositions, frappait la société de nullité, tant à l'égard des associés qu'à l'égard des tiers. C'était donc rendre les tiers responsables d'une faute ou d'une fraude à laquelle ils étaient absolument étrangers (Bédarride, loc. cit.).
361. — Les rédacteurs du Code de commerce, convaincus de la nécessité de la publication des sociétés, la prescrivirent pour toutes les sociétés commerciales, à peine de nullité ; mais ils proclamèrent en même temps que la nullité résultant du défaut de publication ou d'une publication irrégulière ne pourrait jamais être opposée aux tiers.
362. — Voici, d'après les art. 42 à 46 C. com. et la loi du 31 mars 1833, quel était le système de publicité auquel les sociétés commerciales étaient soumises. S'agissait-il d'une société en nom collectif ou en commandite? Il était fait, en vue de la publication que nous allons préciser, un extrait de l'acte de société, contenant les noms, prénoms, qualités et demeures des associés autres que les actionnaires ou commanditaires, la raison de commerce de la société, la désignation de ceux des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société, le montant des valeurs fournies ou à fournir soit en commandite, soit par actions, l'époque où la société devait commencer et celle où elle devait finir (C. com., art. 43).
Cet extrait était signé, pour les actes publics, par les notaires, et pour les actes sous seing privé, par tous les associés si la société était en nom collectif, et par les associés solidaires si la société était en commandite simple ou par actions (C. com., art. 44).
Cet extrait devait être remis, dans la quinzaine de la date de l'acte de société, au greffe du tribunal de commerce de l'arrondissement dans lequel était établie la maison de commerce sociale, pour être transcrit sur le registre et affiché pendant trois mois dans la salle des audiences. Si la société avait plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements, la remise, la transcription et l'affichage de l'extrait devaient être faits au tribunal de commerce de chaque arrondissement (C. com., art. 45).
363. — A ces dispositions, la loi du 24 juillet 1867 a substitué les prescriptions suivantes (art, 55-56) :
H Art. 55. — Dans le mois de la constitution de toute société com*-
ta
merciale, un double de Tacle constitutif s'il est sous seing privé, ou une expédition s'il est notarié, est déposé aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu dans lequel est établie la société.
« A l'acte constitutif des sociétés en commandite par actions et des sociétés anonymes sont annexées : 1° une expédition de l'acte notarié constatant la souscription du capital social et le versement du quart ; 2° une copie certifiée des délibérations prises par rassemblée générale, dans les cas prévus par les articles 4 et 24.
« En outre, lorsque la société est anonyme, on doit annexer à l'acte constitutif la liste nominative, dûment certifiée, des souscripteurs, contenant les nom, prénoms, qualité, demeure et le nombre d'actions de chacun d'eux.
« Art. 56. — Dans le même délai d'un mois, un extrait de l'acte constitutif et des pièces annexées est publié dans l'un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales.
« Il sera justifié de l'insertion par un exemplaire du journal certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date.
« Les formalités prescrites par l'article précédent et par le présent article seront observées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés ; mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés.
364. — Ce sont là de notables améliorations. Mais elles paraissent à beaucoup insuffisantes, et en 1889 et 1900, les deux Congrès des sociétés par actions ont émis le vœu de création d'un organe spécial destiné à la publication des actes de sociétés (V. Compte rendu sténographique du Congrès de 1900. — Arthur Rousseau, éditeur).
365. — Le législateur devait faciliter à tous les intéressés les recherches qu'ils seraient tentés de faire pour connaître les clauses des sociétés avec lesquelles ils sont appelés à traiter. Dans ce but, la loi nouvelle prescrit le dépôt de l'acte de société, en original s'il est sous seing privé, en une expédition s'il est notarié. Les intéressés pourront ainsi prendre connaissance de toutes les clauses du pacte social. L'art. 42 C. com. n'exigeait que le dépôt d'un extrait, qui pouvait être plus ou moins complet, ou rédigé avec plus oumoins d'art.
366. — Ce dépôt est fait au greffe de la justice de paix et à celui du tribunal de commerce du lieu du siège social. Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements, le dépôt doit aussi être fait au greffe de chacun des arrondissements où
existent des maisons de commerce (ait. 51), h^ al., L. 24 juill. 1867). L'art. 42 C. com. consacrait déjà cette disposition. Aussi la question s'était élevée de savoir ce qu'il faut entendre par maison de commerce. Dans une société d'entreprise de travaux, par exemple, doit-on considérer comme maisons de commerce distinctes les lieux différents où s'exécutent des travaux, oh la société a des ouvriers, des agents, où elle perçoit les produits de son industrie ? Un arrêt de la Cour de Paris, du 24 décembre 1842, se prononce pour la négative. M. Delangle (n. 529) approuve cette solution en ces termes : « Ce serait, dit-il, pousser les choses à l'excès que d'imposer la nécessité des publications partout où la société a des rapports avec les tiers et se livre aux travaux qui doivent la conduire à son but. Il faut encore, pour que la loi soit applicable, qu'il y ait un domicile social, une maison de commei^ce. On ne peut pas entendre par une maison de commerce le lieu où les travaux s'exécutent. » Il faut donc entendre par maisons de commerce des établissements permanents, des magasins, des bureaux, des succursales organisées (V. aussi Gass., 25 juin 1878 ; — Garnier, Bép. enreg.^ n. 5593 ; — Paris, 19 mars 1895, J. Soc . , 1895, p. 266. — Dans le même sens : Bédarride, n. 257 te?' ; Rivière, n. 377).
367. — Que décider si une société, qui à son origine n'avait qu'une seule maison de commerce, crée des établissements ou des succursales au cours de l'existence sociale, dans des arrondissements différents ? Faut-il faire des publications spéciales au greffe et dans les journaux des lieux où sont établies les succursales ?
Nous pensons avec M. Pont (n. 1177) et M. Houpin (n. 1030), contrairement à M. Vavasseur (n. 1038) et à un jugement du tribunal de la Seine du 9 novembre 1898 {J. Soc, 99.90), que des publications doivent être faites dans ce cas. La création d'une maison de commerce ou d'une succursale constitue une modification des statuts intéressant les tiers au plus haut titre et devant être portée à leur connaissance. La publication doit donc être faite au lieu de la succursale et au siège social où la publication originaire a eu lieu.
368. — L'art. 59 prescrit, dans son premier alinéa, le dépôt de l'acte de société dans chaque arrondissement où la société a une maison de commerce. Le mot arrondissement est pris ici dans son acception judiciaire et administrative. Mais le deuxième alinéa du même article ajoute : « Dans les villes divisées en plusieurs arrondissements, le dépôt sera fait seulement au greffe de la justice de paix du principal établissement. » L'acception du mot arrondissement, dans cette dernière partie de l'article, est donc différente de la première ; elle se réfère à
la division de plusieurs grandes villes de France en arrondissements ou cantons ayant chacun une justice de paix spéciale (Lyon-Caen et Renault, n. 195).
369. — Outre le dépôt dont nous venons de parler, un extrait de l'acte de société doit être publié dans l'un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales. Nous verrons bientôt quelles indications doit contenir cet extrait.
370. — Cette insertion est prouvée par la production d'un exemplaire du journal, certifié par l'imprimeur et légalisé par le maire. De plus, l'exemplaire du journal doit être enregistré dans les trois mois de sa date. L'enregistrement peut être requis par un tiers (Cass., 30 juin. 1868, S. 69.1.113, D. 71.5.369). Il a été jugé, sous l'empire de l'art. 52 G. com. qui contenait une disposition identique, que la société doit être déclarée nulle si l'exemplaire du journal n'est pas enregistré dans les trois mois de sa date (Cass., 30 janv. 1839, S. 39.1.393, Dalloz, n. 837 ; — Bordeaux, 5 fév. 1841, Dalloz, n. 837, S. 41.2.219; — Cass., 10 nov. 1879, D. 80.1.127). Mais il peut être suppléé à la représentation du journal par la production d'un extrait du registre du receveur constatant l'enregistrement du numéro du journal contenant l'insertion (Cass., 18 mars 1846, S. 46.1.683; - Lyon, 19 juin 1890, Mon. jud. Lyon, 16 oct. 1890).
371. — L'extrait des actes et pièces déposés est signé pour les actes publics par le notaire, et pour les actes sous seing privé par les associés en nom collectif, par les gérants des sociétés en commandite ou par les administrateurs des sociétés anonymes (art. 60, L. 1867).
372. — Il a été jugé que si l'insertion ne paraît pas dans tous les exemplaires du journal et a été omise dans un petit nombre, cela ne suffit pas pour vicier la publication. Il appartient au juge d'apprécier si la publicité a été ou non remplie (Cass., 10 nov. 1879, D. 80.1.127, S. 81.1.412).
373. — C'est à la société à justifier de l'enregistrement dans le délai légal {B. Soc, 1892, p. 154).
374. — Le délai est d'un mois à partir de la constitution. Il faut entendre par constitution soit l'accomplissement des formalités et conditions spéciales établies par la loi pour les sociétés par actions, soit la signature de l'acte de société pour les sociétés en nom collectif ou en commandite simple (Boistel, n. 350 ; Houpin, t. 2, n. 998 ; Lyon- Caen et Renault, t. 2, n. 192; Pont, t. 2, n. 151 ; Vavasseur, t. 2, n. 1023).
375. — Jugé que dans les sociétés en nom collectif, le délai court à partir de la signature de l'acte, alors même que les opérations de la
société ne doivent commencer qu'à une époque ultérieure (Lyon, 5 avr. 1881, S. 82.2.109, D. 81.2.32).
Mais lorsqu'un acte de société a été signé par les associés à des dates différentes, la société ne doit être déclarée constituée que du jour de la dernière signature ; en conséquence, c'est seulement à comp« ter de ce jour que court le délai de publication (Aix, 12 déc. 1814, Dalloz, n. 816).
376. — Que décider si la société était formée sous une condition suspensive ? Quel serait, en ce cas, le point de départ du délai ? On décide généralement que le délai ne commence à courir que du jour de la réalisation de la condition, parce que la société n'existe réellement qu'à ce moment et que, jusqu'à cette date, l'acte est imparfait (Cass., motifs, 4 août 1847, S. 47.1.649). M. Pont (n. 1174), appliquant le principe de la rétroactivité de la condition suspensive pense que le délai doit courir du jour de l'acte de société (V. Lyon, 2 fév. 1882, R. Soc, 1883, p. 415). Il est prudent en présence de cette controverse, de publier la société : l°dans le mois de sa date ; 2° dans le mois de la date de la réalisation de la condition.
377. — La même solution résulte d'un arrêt de la Cour de Rennes du 3 août 1893 (J. Soc, 1895, p. 395).
378. — Le mois se calcule de quantième à quantième, sans égard à l'inégalité des jours qui composent chaque mois de l'année.
379. — Ainsi que nous l'avons dit plus haut, le délai ne court pas du jour où doivent commencer les opérations de la société, mais du jour de la constitution (Lyon, 5avr. 1881, D. 82. 2.32; — Cass., V fév. 1881, S. 83.1.415).
380. — Ces formalités doivent-elles être accomplies dans ce même délai d'un mois dans toutes les localités désignées par la loi ? Une société; par exemple, a deux maisons de commerce, l'une à Paris, lieu du principal établissement, l'autre à Lyon ; n'aura-t-on qu'un mois pour faire les publications, tant à Paris qu'à Lyon ? M. Rivière (n. 358) se prononce pour l'affirmative. « C'est dans le mois de la constitution de la société, dit-il, que les formalités doivent être remplies, aux termes de l'article 55 ; et l'article 59, qui prévoit le cas où il y a des maisons de commerce dans divers arrondissements, n'accorde aucun délai nouveau, bien qu'il suppose nécessairement qu'il y aura une distance plus ou moins grande entre le lieu du principal établissement et l'arrondissement dans lequel sera située la maison de commerce. D'ailleurs, le délai d'un mois est bien suffisant pour donner le temps d'accomplir les prescriptions de la loi. Comment calculerait-on? Procéderait-on par
voie d'analogie avec d'autres dispositions de nos lois ? Tout cela n'est pas possible, ou du moins on ne peut le décider ainsi qu'en ajoutant au texte de la loi, et en substituant sa volonté à la sienne : en un mot, en remplaçant une disposition nette et précise par une décision arbitraire. »
381. — Les formalités de publication sont d'ordre public ; ceci est admis par tout le monde. La Cour de cassation avait jugé par arrêt du 9 mai 1860 que cette nullité pouvait être invoquée devant elle pour la première fois. Mais elle est revenue sur cette jurisprudence (Cass., 21 mai 1862, D. 62.1.212; - 24 janv. 1872, S. 72.1.380).
382. — Le délai d'un mois est-il fatal? Si la publication a été faite après l'expiration de ce délai, la société est-elle absolument nulle ? (V. sur cette question, infrà, n. 440 et s., Publicité tardive.)
383. — La désignation des journaux où se font les insertions légales est attribuée aux préfets par le décret du 27 février 1852, dont l'article 23 est ainsi conçu :
« Les annonces judiciaires exigées par les lois, pour la validité des procédures et des contrats, seront insérées, à peine de nullité de linseriion, dans le journal ou les journaux de l'arrondissement qui seront désignés, chaque année, par le préfet.
« Le préfet réglera en même temps le tarif de l'impression de ces annonces. »
384. — Les formalités de publicité que nous venons d'examiner sont les seules qui doivent être observées pour la validité des sociétés. — En conséquence, le défaut de transcription d'un acte de société contenant des apports en immeubles n'entraîne pas la nullité de la société (Cass., 26 avr. 1880, S. 81.5 et la note de M. Labbé, D. 80.1.2.268). Le défaut de transcription autoriserait seulement les tiers à faire considérer l'apport comme non opposable à leur égard (Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 207).
SECTION II
385. — La sanction des formalités de publicité se trouve dans l'article 56 de la loi du 24 juillet 1867, ainsi conçu :
« Les formalités prescrites par l'article précédent et par le présent article seront observées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés,
mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés. »
a) Cas dans lesquels il y a nullité.
386. — Il y a nullité lorsque l'une des formalités prescrites par les articles 55 et suivant a été omise.
Ainsi il y aura nullité de la société ou de la clause modificative, lorsque l'acte de société ou l'acte modificatif n'aura été déposé ni au greffe du tribunal de commerce, ni à celui de la justice de paix, ou qu'il n'aura été déposé qu'à l'un des deux greffes, ou que l'insertion d'un extrait des statuts dans les journaux n'aura pas été faite.
387. — Il y aura également nullité s'il n'est pas justifié de l'insertion par un exemplaire certifié par l'imprimeur (Agen, 10 mai 1858, D. 58.2.116).
388. — Jugé qu'une société peut être annulée pour défaut d'enregistrement dans les trois mois d'un exemplaire du journal qui contient l'insertion de l'extrait de l'acte de société (Cass., 30 janv. 1839, S. 39. 1.393, Dalloz, Rép., loc. cit., n. 837 ; — Bordeaux, 5 fév. 1841, S. 41.2. 219, Dalloz, Rép., loc. cit. ; —Agen, 10 mars 1858, S. 58.2.335, D. 58.2. 116 ; - Douai, 19 fév. 1892, R. Soc, 1892, p. 248. - Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 211 ; Pont, t. 2, n. 1224).
389. — Cependant cette nullité ne saurait être considérée comme absolue, en ce sens qu'elle devrait nécessairement être prononcée par cela seul qu'une omission quelconque aurait été commise. Il y a lieu d'appliquer ici la théorie de la jurisprudence qui, à peine de nullité dans un acte, ne prononce néanmoins la nullité qu'autant que les mentions observées ne paraissent pas suffire à remplir le but de la loi (V. pour cette jurisprudence : Cass., 23 nov. 1835, S. 36.1.903 ; — 28 juin 1869, S. 70.1.163; — 24 mai 1879, S. 80.1.137, P. 80.291).
390. — Jugé que la nullité édictée par l'article 56 n'est pas absolue en ce qui concerne les indications que doit contenir la liste nominative des souscripteurs. Il appartient aux juges de rechercher si l'omission de quelqu'une de ces indications a pu induire le public en erreur sur la personnalité des souscripteurs primitifs (Cass., 13 fév. 1894, D. 94.1.165 ; - 21 janv. 1895, S. 95.1.77, D. 95.1.112. — Sic : Pont, t. 2, n. 1132; Vavasseur, t. 1, n. 400; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 213).
391. — A plus forte raison, la publication dans les journaux d'un extrait de l'acte de société et des pièces annexées n'est pas nécessairement nulle, par cela seul que l'insertion ne se retrouve pas absolument dans tous les exemplaires du journal. En pareil cas, il appar-
tient aux tribunaux d'apprécier si la condition de publicité est, ou non, remplie (Gass., 10 nov. 1879, S. 81.1.412, D. 80.1.127).
392. — On s'est demandé s'il y avait également nullité lorsque la publicité n'avait pas été faite dans un arrondissement où la société possède une succursale, alors même que les statuts ont été publiés régulièrement au siège social. Un arrêt de la Gourde Paris du 29 décembre 1885, rapporté au Dalloz {Siipp., V° Sociétés, n. 150), s'est prononcé pour l'affirmative.
Celte solution nous paraît conforme à l'esprit de la loi, qui veut que la société soit portée à la connaissance de tous les tiers pouvant avoir à traiter avec elle.
393. — Cependant la plupart des auteurs soutiennent qu'il ne peut pas y avoir de nullité sans texte, et que l'article 59 de la loi de 1867 ne prononce pas expressément la nullité dans le cas qui nous occupe. Ges auteurs ajoutent que c'est surtout au siège social que Ton a intérêt à consulter l'acte de société, et que le défaut de publication dans le ressort d'une simple succursale n'engendre aucune clandestinité sérieuse (Beudant, de la Publicité des actes de société d'après la loi du 2i juillet 1867, n. 41 et 44; R. prat., t. 25, p. 338).
394. — Y a-t-il nullité si l'extrait inséré dans les journaux ne contient pas toutes les mentions exigées par la loi ?
La Gour de cassation s'est prononcée pour l'affirmative par deux arrêts du 8 mars 1881 (S. 81.1.257, D. 81.1.198) et du 2 mars 1885 (D. 85.1.445). —(En ce sens: Gass., 20 juin 1870,8.72.1.65, D. 71. 1.339; — Paris, 9 août 1877, S. 78.2.225, D. 78.2.193.)
D'après une deuxième opinion, il faut distinguer entre les clauses du pacte social dont la publicité est formellement prescrite par la loi, et celles qui doivent être publiées dans l'intérêt des tiers, bien qu'elles ne soient pas énumérées. Pour les premières, leur omission entraînerait la nullité de la société elle-même, ou tout au moins les tribunaux auraient le pouvoir de prononcer cette nullité si l'omission était de nature à nuire aux tiers. Quant aux autres, leur omission entraînerait non pas la nullité de la société, mais simplement la nullité de la clause non publiée, en ce sens qu'elle ne serait pas opposable aux tiers intéressés (Vavasseur, t. 2, n. 1016 et 1017 ; Houpin, t. 2, n.l020 ; Pont, t. 2, n. 1224 et s.).
Enfin une troisième opinion décide que l'omission d'une des clauses prescrites dans l'extrait inséré dans les journaux ne saurait entraîner, en aucun cas, la nullité de la société, cette nullité n'étant pas édictée par les art. 57 et 58 ; les tiers ont seulement le droit de demander
la nullité de la clause non publiée (Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 213 ; Beudant, R. pral., t. 25, p. 341).
395. — Jugé en ce sens que les engagements contractés sous la signature ou raison sociale par un des associés, dans son intérêt exclusivement personnel , obligent la société, bien que Tacte social interdise aux associés, à peine de nullité même vis-à-vis des tiers, de faire usage de la signature sociale dans leur propre intérêt ; mais cette clause n'avait pas été publiée (Cass., 21 fév. 1860, S. 60.1.415, D. 60.1.121).
De même, la convention par laquelle, lors de la formation d'une société en commandite simple, les associés ont reconnu les droits d'un créancier personnel de l'un d'eux et consenti à le payer avec les fonds sociaux, n'est opposable, en cas de faillite de la société, à la masse des créanciers sociaux représentée par le syndic, qu'autant qu'elle a été portée à la connaissance du public, lors de la constitution de ladite société (Cass., 14 déc. 1886, S. 87.1.310, D. 87.1.103).
Spécialement, l'un des associés ayant déclaré apporter à la société le droit au bail des lieux dans lesquels doit s'exercer l'industrie sociale (dans l'espèce, l'exploitation d'un café) , et en outre une certaine somme indiquée, représentée dans les locaux loués par les travaux décoratifs, le matériel et les marchandises, l'accord intervenu entre les associés, tendant à faire exécuter par la société une clause du bail apporté (le remboursement entre les mains du bailleur des sommes par lui avancées pour l'exécution des travaux décoratifs), n'est point opposable aux créanciers sociaux, lorsque cet accord ne leur a pas été révélé par le pacte social (Même arrêt).
En tout cas, dans une société anonyme ayant pour objet des dépôts, un tiers déposant ne peut arguer d'une inexactitude commise dans l'extrait de l'acte social publié pour constituer la société en faute, et comme telle responsable envers lui, que si cette inexactitude lui a été préjudiciable ; et la solution de cette question de fait appartient souverainement aux juges du fond (Cass., 5 mai 1880, S. 81.1.5 et la note de M. Labbé, D. 80.1.269).
396. — Sous quelles formes et dans quel délai peut être invoquée la nullité ?
La nullité de la société pour défaut de publicité peut être invoquée soit par voie d'action principale, soit par voie d'exception (Cass., 14 nov. 1887, S. 90.1.153, D. 88.1.203). Cette exception tirée du fond du droit peut être invoquée en tout état de cause, mais pas cependant
devant la Cour de cassation (Cass., 21 mai 1862, D. 62.1.212; — 24janv. 1872, D. 72.1.300).
397. — La nullité est absolue, d'ordre public. La publication tardive ou l'exécution volontaire de l'acte ne peuvent, d'après M. Pont (t. 2, n. 1238), couvrir la nullité (V. infrà, n. 440).
Il a cependant été jugé qu'un tiers créancier d'une société a pu renoncer sciemment au droit de poursuivre l'annulation de la société (Cass., 1" mars 1882, D. 83.1.130).
398. — La nullité de la société pour défaut de publication n'existe pas de plein droit. Elle doit pour produire effet être formellement demandée par un tiers ou par un intéressé. Elle ne peut être suppléée d'office par le juge (Cass., 16 mai 1859, S. 60.1.889, D. 60.1.338; — 5 janv. 1886, S. 86.1.241 et la note de M. Labbé, D. 86.1.122; — Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 217 ; Vavasseur, t. 2, n. 1026).
Ajoutons qu'une société non publiée fonctionne comme société de fait conformément à ses statuts tant que la nullité n'en est pas prononcée (Voyez les arrêts précités).
b) Par qui et contre qui la nullité peut être demandée.
399. — Du principe que la nullité de la société pour défaut de publicité est une nullité d'ordre public, il résulte que la nullité peut être invoquée par toute personne ayant intérêt à faire considérer la société comme non avenue, contre toute personne intéressée à se prévaloir du pacte social (Cass., 25 mars 1890, D. 90.1 475 ; — 11 janvier 1893, S. 97.1.443, D. 93.1.317).
Une seule exception doit être formulée, c'est que la nullité ne peut être invoquée à l'encontre des tiers par les associés.
400. — L'intérêt dont il faut justifier pour l'exercice de l'action en nullité doit être un intérêt juridique et pécuniaire (Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 224.)
