Mais l'opinion contraire a prévalu

Lorsqu'il existe un acte écrit non publié, ou même en l'absence d'acte écrit, lorsqu'il est manifeste que les parties ont eu l'intention de constituer une société en commandite ou une société anonyme, les tiers peuvent à leur choix ou considérer la société comme nulle en s'interdisant par cela même toute action contre les commanditaires qu'ils ne

connaissent point, ou tenir la société pour valable en reconnaissant en ce cas aux sociétaires l'obligation juridique qu'ils tiennent de la convention sociale, et en considérant comme simplement obligés jusqu'à concurrence de leur mise ceux qui, d'après l'acte, ne sont que des commanditaires. Mais ils ne peuvent à aucun ti '-e dénaturer la convention et faire considérer les commanditaires comme des associés en nom collectif (Paris, 16 janv. 1858, S. 58.2.268, D. 59.2.166, et sur pourvoi, Cass., 28 fév. 1859, S. 60.1.157, D. 59.1.408; — Riom, 14 janv. 1862, D. 62.2.183 ; — Paris, 29 janv. 1863, D. 63.2.38. — En ce sens : Pont, t. 2, n. 1255 ; Bédarride, n. 368; Lyon-Caen etRenault, t. 2, n. 527).

421. — Les tiers ne pourraient actionner les commanditaires pour les faire considérer comme des associés responsables solidairement, qu'à la condition de prouver qu'ils se sont révélés à eux comme associés en nom collectif et qu'ils ont perdu ainsi leur qualité de commanditaires. C'est ce qu'a décidé l'arrêt précité du 28 février 1859, appliquant très justement les principes du droit commun formulés soit dans les art. 1382 et 1383 C. civ., soit dans les art. 25, 27 et 28 G. com., qui imposent la solidarité aux commanditaires qui se sont immiscés dans l'administration de la société.

422. — Les associés qui ont contracté avec la société comme créanciers doivent être considérés comme des tiers, et ils ont les mêmes droits que tout autre tiers contre la société (Cass., 28 fév. 1859, S. 59. 1.509, D. 59.1.232).

423. — La faculté d'opter dont nous venons de parler existe au profit des tiers dans le cas de non-publication de l'acte de dissolution anticipée de la société (Lyon, 21 déc. 1883, D. 86. 2. 113).

Ainsi, le tiers peut à son gré considérer la société comme dissoute ou non dissoute, suivant son intérêt.

424. — Que décider si le tiers a connaissance soit de l'acte de société,soit de l'acte de dissolution ? Peut-il dans ce cas se prévaloir de la nullité? MM. Lyon-Caen et Renault (t. 2, n. 230 et 359), Pont (t. 2, n. 1257) enseignent que la loi attache au défaut de publicité légale une présomption absolue jiiris et de jure d'ignorance de la part des intéressés. Les associés ne pourraient donc faire repousser la demande en nullité, même en établissant la mauvaise foi du tiers demandeur.

La jurisprudence distingue entre la non-publicité de l'acte constitutif et la clandestinité de la dissolution.

En ce qui concerne la non-publicité de l'acte constitutif, elle décide

qu'on ne peut créer une fin de non-recevoir qui serait basée sur une véritable incertitude. Elle décide, au contraire, que les tiers ayant eu connaissance de Tacte de constitution et de lacté de dissolution, et qui ont cependant traité avec l'ancien gérant, sont irrecevables à se prévaloir de l'irrégularité de la publication de Tacte de dissolution (Bordeaux, 12 juin 1873, D. 77.5.414; - Paris, l^juin 1854, D. 5G.2.230).

425. — Effets de la nullité entre la société et les créanciers personnels des associés. — Nous avons vu que les créanciers personnels des associés doivent être considérés comme des tiers et qu'ils peuvent ainsi demander la nullité de la société ou la tenir pour valable, suivant leur intérêt. S'ils demandent la nullité, ils subiront les mêmes règles que nous venons de préciser, et ils pourront revendiquer comme faisant partie de leur gage les biens transmis par leurs débiteurs à la société à titre d'apport, et s'il reste, après le prélèvement de cet apport, un reliquat disponible, demander le partage de ce reliquat proportionnellement aux apports, sous réserve des dispositions contraires des statuts. En d'autres termes, les choses se passeront comme s'il n y avait jamais eu ni société ni fonds social.

En vertu de ce principe, il a été jugé que le syndic de la faillite de l'un des associés a le droit, après avoir fait prononcer la nullité, de s'opposer au prélèvement par un autre associé sur l'actif de la société annulée des avances qu'il aurait consenties à un coassocié pour la gestion des affaires communes (Gass., 25 mars 1890, D. 90.1.475).

426. — Effets de la nullité entre les créanciers sociaux et les créanciers personnels des associés. — Les créanciers personnels des associés ayant le droit d'invoquer la nullité contre les créanciers sociaux, il en résulte qu'une société commerciale déclarée nulle pour défaut de publicité constitue une simple communauté d'intérêts sur l'actif ; de sorte que les créanciers sociaux ne peuvent, à l'encontre des créanciers personnels de chaque associé, invoquer l'action solidaire qui leur appartiendrait au cas où la société aurait été régulièrement constituée (Rennes, 6 mars 1869, D. 70.2.224; — Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 238).

427. — Les créanciers de la société annulée ne peuvent pas non plus invoquer contre les créanciers personnels des associés le droit de préférence qu'ils posséderaient si la société avait été régulièrement constituée.

428. — Dès lors, les créanciers personnels des associés sont admis

à exercer leurs droits sur la part revenant à leurs débiteurs dans l'ac*

tif social, soit par concurrence et au marc le franc avec les créanciers de la société, soit d'après le rang attaché aux droits hypothécaires ou privilégiés des uns et des autres (Cass., 18 mars 1846, S. 46.1.683, D. 46. 1.241 ; —7 mars 1849,8.49.1.397, D. 49.1.77 ; — 13 fév. 1855,8.55.1. 721, D. 55.1.308; —Rouen, lOdéc. 1839, S. 40.2.118 ;- Caen, 8 mars 1842,8.43.2.337;— Lyon,24janv. 1845, S. 46.2.211, D. 46.2.81 ;-28janv. 1873, D. 73.2.38 ; — Bordeaux, 15 juin 1847, 8. 48.2.743, D. 49.2.36 ; — Limoges, 10 mars 1848, 8. 48.2.353, D. 48.2.163 ; — Angers, 2 août 1865, 8.67.2.75, D. 66.2.189; — Rennes, 6 mars 1869, 8.69.2.254, D. 70.2.224; — Grenoble, 11 juill. 1873, 8. 73.2.202, D. 74.2. 167 ; — Paris, 12 fév. 1885, D. 86.2.191. — Sic: Alauzet, t. 2, n. 818; Delangle, n. 547; Houpin, t. 1, n. 571 et t. 2, n. 1023; Pont, t. 2, n. 1271 et s. ; Lyon- Caen et Renault, t. 2, n. 237; Vavasseur, t. 2, n. 1031. — Contra : Cass., 13 janv. 1821, S. chr., Dalloz, Bép., n. 883; — Paris, 8 juill. 1847, S. 48.2.58).

429. — D'autre part, la nullité de la société produit cet effet dans les rapports des créanciers personnels des associés et des créanciers sociaux, que ceux-ci ne peuvent exercer, à l'égard des premiers, l'action solidaire que leur confère Tart. 22 G. com. contre les associés en nom collectif (Rennes, 6 mars 1869, précité. — Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 238 ; Pont, t. 2, n. 1274).

Toutefois, si les créanciers sociaux ne peuvent exercer leur action solidaire à l'encontre des créanciers personnels, il faut décider qu'ils conservent cette action contre ceux des associés sur les biens desquels ils ne sont pas en conflit avec des créanciers personnels ; car autrement, on violerait la règle d'après laquelle les associés ne peuvent pas opposer la nullité aux créanciers sociaux (Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 238, in fine).

430. — De ce que la société déclarée nulle n'a point d'existence légale dans les rapports des créanciers personnels des associés et des créanciers sociaux, il résulte encore que les créanciers personnels ont la faculté de s'opposer à la déclaration de faillite de ladite société, en invoquant sa nullité, et de faire prononcer la faillite individuelle de chacun des associés (Gass., 24 août 1863, 8. 63.1.486, D. 63.1.353. — Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 239).

Et la faillite de chacun d'eux ne peut ni être confondue avec celle de leurs associés de fait, ni être portée de plein droit à la même date, ni produire les mêmes effets à l'égard de leurs créanciers personnels, alors surtout qu'il n'est pas établi que ces créanciers avaient connaissance de la société (Même arrêt). ,