EN COMMANDITE SIMPLE
902. — La société en nom collectif que nous venons d'étudier est une société de personnes, en ce sens que tous les associés sont indéfiniment obligés pour tous les actes de la société. La société en commandite est une société mixte, qui comprend des associés de deux sortes : les uns obligés solidairement sur tous leurs biens ; les autres tenus seulement jusqu'à concurrence de leurs mises dans la société. Les premiers s'appellent associés en nom, commandités, complémentaires ou gérants^ bien qu'ils ne gèrent pas toujours ; les seconds se nomment commanditaires, ou associés bailleurs de fonds.
903. — La forme de la commandite est extrêmement ancienne. C'est grâce à la commandite que le commerce italien atteignit au XII® siècle un développement merveilleux. — En France elle a été pratiquée très anciennement, notamment par le commerce maritime de la Provence et du Languedoc. Elle résultait à cette époque du contrat de commande, par lequel une personne confiait à une autre une marchandise ou de l'argent pour l'employer dans le trafic et en partager les bénéfices. — L'ordonnance de 1673 réglementa la société en commandite sans la définir ; mais cependant les contemporains s'en faisaient une idée très exacte. « La société en commandite, disait Savary (parère 23), est celle que Pierre et François font ensemble pour faire le commerce, dont François porte son argent, sans agir ni apporter son industrie dans la société, et Pierre, outre l'argent qu'il porte dans la société, y met encore son industrie et tout le commerce se fait en son nom, et est le seul complémentaire de la société, c'est-àdire qu'il signe lui seul tous les actes d'icelle société. C'est pourquoi il n'y a que lui qui s'oblige ; et il n'oblige son associé que jusqu'à concurrence du fonds capital qu'il a apporté dans la société. »
904. — Les art. 23, 24 et 25 C. com. organisent la société en commandite . En voici le texte :
« Art. 23. — La société en commandite se contracte entre un ou plusieurs associés responsables et solidaires, et un ou plusieurs associés
simples bailleurs de fonds, que Ton nomme commanditaires ou associés en commandite.
« Elle est régie sous un nom social qui doit être nécessairement celui d'un ou plusieurs associés responsables et solidaires.
« Art. 24. — Lorsqu'il y a plusieurs associés solidaires et en nom, soit que tous gèrent ensemble, soit qu'un ou plusieurs gèrent pour tous, la société est à la fois société en nom collectif à leur égard, et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds.
« Art. 25. — Le nom d'un associé commanditaire ne peut faire partie de la raison sociale. »
905. — On distingue deux sortes de sociétés en commandite : la société en commandite simple, et la société en commandite par actions. „• Dans la première, les commanditaires sont peu nombreux : ce sont généralement des capitalistes qui cherchent un placement pour leurs fonds afin d'en retirer un intérêt plus fort que par un prêt ordinaire.
La société en commandite par actions est destinée à de plus grandes entreprises. Elle est soumise à des règles spéciales, que nous étudie' rons en détail.
« La société en commandite, dit M. Boistel (P/'ec/s de droit commercialy p. 135), présente de grands avantages : elle est l'alliance du capital des commanditaires avec l'industrie et le crédit indéfini des associés en nom. Celui qui a des connaissances, de l'activité et du crédit commercial, trouve par là les fonds dont il a besoin ; celui qui a des capitaux trouve à les utiliser fructueusement. La commandite est plus avantageuse que le prêt, parce que le capitaliste a l'espoir de retirer en dividende plus que l'intérêt légal de son argent; et s'il est exposé aux pertes, du moins il est sûr de ne jamais être tenu au delà de sa mise. Le commerçant en nom y trouve cet avantage qu'au cas de perte, il n'est pas engagé à rembourser le capital apporté qui participe à toutes les chances de l'entreprise. C'est aussi un moyen de placement avantageux pour ceux a qui leur profession ne permet pas de faire le commerce : magistrats, avocats, fonctionnaires, militaires, etc. »
SECTION I
906. — Une commandite ne s'établit pas sans une stipulation formelle ; elle constitue une exception au droit commun en matière com-
merciale ; elle ne peut donc se présumer. En cas de doute, on doit plutôt se prononcer pour la société de droit commun, c'est-à-dire la société en nom collectif.
r4ette règle est de toute justice. Nous verrons en effet que Tassocié commanditaire jouit de nombreux avantages, en ce qui concerne la contribution aux pertes, la faillite, etc. Il est donc indispensable qu'il ne puisse exister aucune incertitude sur la nature de la société que les parties ont entendu contracter (Amiens, 2 juill. 1892, D. 93.2.505 ; — Trib. corn. Seine, 4janv. 1897, R. Soc, 97.310; — Lyon-Caen et Renault, n. 456).
907. — Dans tous les cas, il faut noter que les dispositions de la loi du 24 juillet 1867 ne sauraient s'appliquer aux commandites simples (Paris, 20 mai 1879, D. 80.2.42; — Gass., 22 fév. 1892, R. Soc, 92. 179).
908. — La forme de la commandite est celle d'une société commerciale. On a cependant admis qu'une société civile pouvait être constituée en commandite. Dans ce cas, toutes les formalités de publicité exigées par les art. 55 et suivants de la loi de 1867 doivent être remplies (Lyon-Caen et Renault, n. 1077 bis et suiv.).
Mais l'art. 68, ajouté à la loi de 1867 par la loi du V août 1893, a modifié la législation en ce qui concerne les sociétés civiles qui empruntent les formes commerciales. « Quel que soit leur objet, dit le texte, les sociétés en commandite ou anonymes qui se seront constituées dans les formes du Gode de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. »
Gette disposition est, à n'en pas douter, applicable aux sociétés en commandite simple. Le texte est formel. Sans doute, la loi de 1893 a été surtout faite pour les sociétés par actions. Mais au point de vue spécial qui nous occupe, quelle raison sérieuse de distinguer entre les sociétés par actions et les sociétés par intérêts ou de personnes ? Les principes sont les mêmes. (V. infrà, n. 1086 et suiv. — Sic Bouvier-Banguillon, p. 28 ; Perrin, p. 25 et 26 ; Houpin. — Contra : Lyon- Caen et Renault, L. 1893.27 ; Thaller, n. 782).
909. — Bien qu'il faille une stipulation expresse pour qu'une société ait le caractère de commandite, les contractants ne sont cependant pas soumis à une formule sacramentelle pour exprimer leur intention. Il suffit que les tiers ne puissent se méprendre sur la nature du contrat. Ainsi une commandite que l'acte constitutif ne qualifierait pas, pourrait néanmoins être déclarée telle, si elle réunissait les conditions exigées par l'art. 23 G. com. ; et réciproquement, la qualification
de commandite ne suffirait pas à constituer une société de cette nature, si les formalités de l'art. 23 n'avaient pas été observées (Merlin, V° Sociétés, sect. 2, § 3, art. 2 ; Delangle, n. 269 et suiv. ; Troplong, n. 414 ; Dalloz, n. 1089 ; Bédarride, n. 186).
910. — Ainsi, il faut admettre en premier lieu qu'une société en commandite doit nécessairement être contractée par écrit, acte authentique ou sous seing privé. Gomment, en effet, s'il n'y a pas d'écrit, rechercher, avec certitude de ne point commettre d'erreur, quelle est la nature du contrat que les parties ont voulu faire ? Et quelle porte ouverte à la fraude et à la mauvaise foi ! (En ce sens : Bédarride, n. 187 et suiv. ; Delangle, n. 270. — Contra : Malepeyre et Jourdain, p. 248.)
Il importerait peu d'ailleurs que les prétendus commanditaires n'eussent pas administré (Mêmes auteurs).
911. — Quand l'acte est sous seing privé, il faut autant d'originaux que de parties ; deux doubles, l'un pour les commandités, l'autre pour les commanditaires, ne suffiraient pas (Lyon-Gaen et Renault, n. 524 ; Houpin, n. 218. — Gomp. Lyon, 31 juill. 1897, J. Soc, 98.216). L'acte doit être publié. (V. ci-dessus, n, 450.)
912. — 11 existe entre le commanditaire et le prêteur de sensibles différences : 1° le prêteur a droit à un intérêt fixe, à tant pour cent de la somme prêtée ; le commanditaire a droit à un dividende, qui est une part des bénéfices et peut être très fort ou très faible, sans maximum ni minimum ; 2'' le prêteur a toujours droit à son intérêt, même lorsque la société fait des pertes ; le commanditaire ne touche aucun dividende quand la société ne fait pas de profits ; 3° le prêteur a toujours droit à son capital ; le commanditaire n'a droit qu'au partage du fonds social, qui peut être réduit à zéro ; 4° en cas de faillite de la société, le prêteur est créancier dans la faillite et aura au moins tant pour cent ; le commanditaire est au contraire débiteur des créanciers» et ne prend rien tant que tous ne sont pas désintéressés intégralement (Boistel, p. 137).
913. — La situation de prêteur est, dans certains cas, plus favorable que celle de commanditaire ; par exemple, en cas de faillite, le prêteur est un créancier qui touchera un dividende ; le commanditaire étant un associé, ne peut produire à la faillite de la société (n 15 et suiv.). Aussi est-il nécessaire de préciser exactement la différence qui existe entre l'un et l'autre.
914. — 11 a été jugé par la Gour de Gaen, le 27 décembre 1864 (D. 66.2.46), que la clause d'un acte de société, aux termes de laquelle un bailleur de fonds doit rester étranger aux pertes comme aux bénéfices
de la sociolc et recevoir seulement l'inlérèL légal des Tonds par lui apportes, n'empêche pas qu'il puisse ôtre considéré comme un associé commanditaire, par interprétation des diverses stipulations de lactede société. Il en est ainsi spécialement si le bailleur de fonds a pris dans les conventions sociales le titre de commanditaire, et a stipulé qu'il aurait la l'acuité de prendre communication de tous les registres, écritures, journaux et correspondances ; si l'acte de société porte que le décès de l'un des associés en nom collectif ou commanditaires, pendant la durée de la société, ne sera point une cause de dissolution et qu'elle continuera avec la veuve, héritiers ou ayants cause du décédé ; enfin si le bailleur de fonds est intervenu dans un acte fixant l'époque de la dissolution de la société.
Mais cette solution ne nous paraît pas juridique. L'un des éléments essentiels de toute société est une participation aux bénéfices et aux pertes. Si une convention exclut formellement, pour une partie, toute participation de cette nature, elle ne peut pas constituer un contrat de société à l'égard du contractant qui ne doit prendre aucune part aux chances de gain ou de perte. Qu'importe que dans cet acte le prêteur ait été qualifié de commanditaire ? Lorsque les caractères essentiels du contrat de société font défaut, les clauses accessoires de ce contrat ne peuvent faire que ce soit réellement une société (Orléans, 18 juin 1838, Dalloz, n. 1096, et sur le pourvoi, Gass., 20 avr. 1842, S. 42. 1.728, Dalloz, n. 1096).
915.— C'est avec plus de raison, selon nous, qu'il a été jugé par la Cour de cassation, le 8 janvier 1872 (S. 72.2.36, D. 72.1.194), que les conditions essentielles du contrat de société sont l'intention des parties de s'associer, une chose mise en commun, et la participation aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise. En conséquence, la convention par laquelle une personne fournit des capitaux pour l'exploitation d'une industrie et stipule, outre l'intérêt légal, une part dans les bénéfices, constitue un prêt, et non une société en commandite, alors qu'il n'y a pas eu mise en commun des capitaux, ni participation aux pertes. '
Voici un extrait du rapport de M. le conseiller Rau, devant la Cour de cassation, dans l'affaire jugée par cet arrêt : •
« La participation aux bénéfices éventuels d'une entreprise est de l'essence de la société : cela est incontestable en ce sens que, sans cette participation, il n'y a pas de société possible. Mais il ne résulte nullement de là que toute convention dans laquelle se rencontrera cet élément constitue nécessairement une société. N'arrive-t-il pas
souvent que la rémunération d'un employé de commerce, d'un directeur ou surveillant de fabrication consiste, avec ou sans appointements fixes, dans une part aux bénéfices du commerce ou de la fabrication ? Et cependant, on reconnaît que sauf interprétation contraire du contrat, d'après les faits et circonstances de la cause, on doit voir dans la convention non une société, mais un louage d'industrie. C'est ce que la Cour a jugé par arrêt du 21 février 1831. Deux éléments sont essentiels, outre l'intention commune des parties de s'associer, pour la formation d'une société : la mise en commun d'une chose, et la participation aux pertes comme aux bénéfices. L'un ou l'autre de ces éléments faisant défaut, il ne peut plus y avoir de société.
« C'est ce qui résulte de l'art. 1832 C. civ., combiné avec les art. 1853 et 1855. Il arrivera sans doute, quelquefois, que l'un des éléments constitutifs de la société, la mise en commun d'un capital, soit dissimulé sous la forme d'un prêt pour mettre à l'abri des chances aléatoires de l'entreprise le capital que doit fournir un bailleur de fonds. En pareil cas, et si le juge reconnaît en fait l'existence de la dissimulation, il devra restituer à la convention son caractère réel de société que les parties ont cherché à déguiser ; mais il ne pourra le faire qu'en constatant le déguisement et l'intention des parties de former entre elles une société. La simple possibilité des fraudes faciles à commettre en cette matière n'autoriserait pas le juge à qualifier de société et à appliquer comme telle une convention qui, d'après l'intention exprimée par les parties, serait un louage d'industrie ou un prêt... »
916. — 11 a encore été jugé que le contrat par lequel l'une des parties fournit à l'autre, pour l'acquisition d'un fonds de commerce, une somme d'argent remboursable à une époque déterminée, avec stipulation, en sus des intérêts, d'une prime fixe payable par annuités, présente les caractères non d'un contrat de société, mais d'un prêt, alors même qu'il aurait été dit que cette prime était la représentation, à forfait, du bénéfice que la partie à laquelle elle était due aurait eu le droit de partager. En conséquence, un tel contrat doit être non pas annulé comme société formée avec une partie non associée aux chances de rexploitation sociale, mais maintenu comme prêt entaché d'usure, et il ouvre à l'emprunteur une action en répétition des intérêts usuraires (Cass., 16 juin 1863, S. 63.1.334, D. 63.1.295).
917. — Le versement d'une certaine somme fait à un commerçant à titre de prêt, sous la condition que l'emprunteur attribuera au prêteur, pour lui tenir lieu des intérêts, jusqu'au remboursement du capital, une part des bénéfices nets que ledit emprunteur réalisera dans
son commerce, conserve sa nature de prêt, nonobstant cette stipulation aléatoire, et ne constitue pas une société (Cass., 8 janv. 1872, S. 72.1.3G, D. 72.1.194; — (irenoble, 29 janv. 1870, S. 70.2.217, D. 71.2. 76 ; — Aubry et Rau, t. 4, § 377, p. 544 et 545 ; Baudry-Lacantinerie, t. 3, n. 759; Colmet de Santerre, t. 8, n. 2 6/s-VII ; Duranlon, t. 17, n. 422 ; Guillouard, n. 77 et 78 ; Laurent, t. 26, n. 152, 155, 295; Lyon- Caenet Renault, t. 2, n. 63 ; Malepeyre et Jourdain, p. 82; Pont, t. 1, n. 84 et s., 466 et 467 ; Troplong, t. 2, n. 662. — V. cependant en ce qui concerne l'absence de participation aux pertes : Alauzet, t.l,n.423; Delangle, t. 1, n. 120; Delvincourt, t. 3, p. 453; Pardessus, t. 3, n. 928).
918. — Spécialement, la stipulation au profit d'un bailleur de fonds d'une part réglée d'avance et à forfait de bénéfices à réaliser dans une société, indépendamment de l'intérêt légal, au taux du capital par lui versé, alors que ce capital doit lui être restitué à une époque déterminée, constitue un prêt, non une société en commandite (Cass., 16juill. 1863, S. 63.1.334, D. 63.1.295 ; - Rouen, 24 juill. 1861, S. 62.2. 325).
De môme, le versement dans une maison de commerce d'une somme remboursable à une époque déterminée constitue un prêt, bien qu'il ait été stipulé que le bailleur de fonds recevrait, pour lui tenir lieu des intérêts de cette somme, une part des bénéfices à réaliser (Bourges, 10 juill. 1821, S. chr. ; — Bordeaux, 3 juill. 1860, S. 61.2.190, D. 61. 5.458).
919. — Gela dit des similitudes qui existent entre le prêt et la commandite et des principes qui permettent de ne pas les confondre, il faut ajouter que la jurisprudence a été appelée à fixer les différences entre la commandite et d'autres contrats.
Ainsi, un acte, bien que qualifié de société en commandite, doit être réputé ne pas constituer une société, lorsque les prétendus commanditaires, au lieu de verser une mise sociale, s'engagent seulement, comme cautions, à supporter les pertes de la société jusqu'à concurrence d'une certaine somme (Gaen, 17 juin 1852, S. 53.2.138; — Id. Gass., 6 avr. 1853, S. 53.1.615, D. 53.1.193. ~V. à cet égard : Delangle, n. 274).
920. — Nous ne reviendrons pas sur les règles générales relatives a la publication de toutes les sociétés commerciales. Le lecteur voudra bien se reporter, à cet égard, au chapitre que nous leur avons consacré ci-dessus. 11 est cependant quelques règles spéciales à la commandite sur lesquelles nous devons insister.
L'acte constatant la constitution d'une société en commandite peut, tant qu'il n'a pas été publié, être annulé par les parties contractantes, sans que les créanciers de l'associé responsable puissent, plus que cet associé lui-même, contraindre les commanditaires au versement de leur mise (Grenoble, 29 janv. 1870, S. 70.2.217). M. Troplong (n. 803) applique cette solution à toutes les sociétés non publiées, qu'elles aient ou non été annulées par les parties.
921. — L'extrait d'un acte de société en commandite, publié dans les journaux, fixe la position du commanditaire vis-à-vis des tiers, quelles que soient les énonciations de l'acte lui-même. Peu importe donc que, dans cet acte, le commanditaire se soit réservé le droit d'effectuer le versement de sa commandite par la liquidation d'une précédente société, si l'extrait publié se borne à mentionner l'obligation de fournir la mise, sans aucune réserve quant au mode de versement (Lyon, 7 avr. 1865, S. 65.2.259, D. 65.2.178 ; — Delangle, .n. 559; Bédarride, n. 379). Pour les tiers, dit M. Delangle {loc. cit.), l'extrait rendu public équivaut à la convention.
922. — Est nulle la société dans laquelle on a omis, lors des publications, défaire connaître le montant de la commandite (Paris, 4 fév. 1869, T. G. 19.48; — Gom. Seine, 14-19 mai 1868, T. G. 17.449).
923. — Le défaut de publication d'une société en commandite ne saurait autoriser les créanciers de cette société à demander qu'elle soit considérée comme société en nom collectif, de manière à faire comprendre Tassocié commanditaire dans la faillite de l'associé en nom, et à le faire déclarer, comme ce dernier, responsable indéfiniment et sur tous ses biens des dettes de la société ; le défaut de publication d'une société ne peut être invoqué par les tiers que comme moyen d'en faire prononcer la nullité d'une manière absolue, lorsqu'ils y ont intérêt (Paris, 16 janv. 1858, S. 58.2.258, D. 59.2.166; — /c/. Gass., 28 fév. 1859, S. 60.1.157, D. 59.1.408; -Paris, 29 janv. 1863, T. G. 12.438; - Paris, 31 mars 1863, T. G. 12.481 ; - Rouen, 9 juin 1875, S. 77.2. 46, D. 75.2.205. — Sic : Alauzet, t. 1, n. 300 et s. ; Bédarride, t. 1, n. 186 et s. ; Delangle, t. 1, n. 271 et s. ; Dutruc, V" Société, n. 770 et s. ; Massé, t. 3, n. 1965 ; Troplong, n. 414 et s.).
De deux choses l'une, en effet : ou les tiers demandent la nullité de la société, et alors ils n'ont pour obligés que les associés avec lesquels ils ont traité, c'est-à-dire les gérants ; ou ils acceptent l'acte de société, et alors ils doivent respecter les qualités que cet acte attribue aux associés (Co«/rà : Paris, 30 juin 1860, T. G. 9.398; -^ 12 déc. 1861, T. G. 11.46).
Il n'en serait autrement que si la société avait publiquement fonctionné comme société en nom collectif, de manière que les tiers aient pu èlre trompés par Tapparcnce dune société de fait existant entre l'associé en nom collectif et les associés commanditaires (Cass., 28 fév. 1859, précité).
924. — Sur toutes les autres questions se rattachant au défaut de publication ou aux publications incomplètes, voyez n. 401 et suiv.
SECTION II
925. — Toute société en commandite a une raison sociale comme la société en nom collectif. Mais la raison sociale ne peut comprendre le nom des commanditaires (art. 25 G. com.).
926. — La raison sociale se compose du nom d'un ou de plusieurs des associés responsables et solidaires (art. 23 G. com.). Les associés dont le nom ne figure pas dans la raison sociale sont néanmoins associés en nom, parce que leurs noms sont publiés avec l'acte de société, tandis que ceux des commanditaires ne le sont pas.
927. — Quelle est la conséquence de l'infraction à l'art. 25, qui défend de faire figurer dans la raison sociale le nom d'un commanditaire ? Gelui-ci deviendra-t-il ipso facto indéfiniment responsable et solidaire ? Il faut se prononcer pour l'affirmative. « Il y a incompatibilité radicale, dit M. Troplong (n. 419), entre la position de commanditaire et celle d'associé figurant en nom dans la raison sociale. Gelui qui livre son nom à la confiance du public, en le laissant insérer dans la raison sociale, est associé pur et simple, et aucune clause du contrat de société ne pourrait le retenir parmi les commanditaires. »
D'ailleurs, ajoute M. Delangle (n. 335 et suiv.), il n'y a rien de plus dangereux que de tolérer des termes qui dénaturent les conventions (V. dans ce sens : Paris, 13 janv. 1877, T. G. 26.156; — Lyon, 29 nov. 1893, Mon.jud. de Lyon, 10 mai 1894; — Lyon-Caen et Renault, 462, 463; Thaller, n. 248).
928. — Lorsque la société ne se compose que d'un seul commanditaire et d'un seul commandité, l'addition faite au nom de ce dernier de ces mots : et compagnie, ne fait point entrer implicitement le nom du commanditaire dans la raison sociale et ne l'expose pas à la solidarité indéfinie (Merlin, Rép., V^ Soc, sect. 2, § 3, art. 2; Pardessus,
n. 1032 ; Malepeyre et Jourdain, p. 148 ; Bcdarride, n. 201. — Contra : Vinccns, Législ. comm., p. 317).
929. — La gestion de la société est exercée par les associés commandités. Les commanditaires ne peuvent jamais en être chargés.
930. — Il existe entre la situation juridique des gérants de la société en commandite ou associés commandités, et celle des associés en nom collectif une grande affinité. De même qu'il peut y avoir un ou plusieurs gérants dans une société en nom collectif, il peut y en avoir un ou plusieurs dans une société en commandite ; de même, dans l'une comme dans l'autre société, il n'est pas nécessaire que le nom de tous les gérants figure dans la raison sociale.
931. — S'il n'existe qu'un seul associé commandité, la gestion lui appartient en principe. S'il en existe plusieurs, la gestion appartient à tous également, comme dans les sociétés en nom collectif, sauf les restrictions qui peuvent être apportées dans le pacte constitutif.
932. — Enfin le gérant d'une société en commandite peut ne pas être un commandité. Aucune disposition légale n'interdit de confier la gestion à un tiers (Lyon-Caen et Renault, n. 405).
933. — Les principes relatifs à la révocation du gérant de la société en commandite diffèrent suivant qu'il s'agit d'un gérant statutaire ou d'un gérant non statutaire. Le gérant statutaire n'est pas révocable, ce qui signifie que sa révocation ne peut être prononcée que par justice et pour cause légitime, conformément à l'art. 1856 G. civ. (Gass., 7 avr. 1863, S. 63.1.383 ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 508 bis).
On considère comme gérant statutaire, et comme tel irrévocable, non seulement celui qui est nommé par les statuts, mais aussi celui de l'association en nom collectif nommé par un acte de prorogation de la société apportant avec le consentement de tous les associés des modifications proposées au pacte social, et cela alors surtout que les associés ont voulu que ce gérant fût irrévocable (Besançon, 25 juill 1900^ J. Soc, 1901, p. 105).
Le gérant non statutaire, au contraire, c'est-à-dire celui qui est nommé au cours de l'existence de la société, est révocable au gré des commanditaires et sans qu'il soit besoin de causes légitimes de révocation (Gass., 28 avr. 1863, S. 63.1.283, D. 63.1.408).
934. — Mais ce principe n'est pas d'ordre public, et il peut y être dérogé par les statuts, par des conventions verbales. Ainsi, les statuts peuvent stipuler soit que le gérant statutaire sera toujours révocable ad niiliim, soit que le gérant non statutaire sera irrévocable (V. Gass., 9 mai 1859, S. 60.1.442, D. 59.1.487 : - 25 nov. 1872, S. 73.1.
385, D. 75.1.479; — 8 mars 1892, D. 92.1.236; — Beudaiit, 7?. criL, 1867, t. 31, p. 417 ; Mornard, Soc. en com., p. 105). Sur notre plaidoirie, ces principes ont été encore consacrés par un arrêt de la Cour de Paris du 31 janvier 1901 {Gaz. Trib., 15 juin 1901).
934 bis.— Les causes légitimes de révocation sont laissées à l'appréciation souveraine des tribunaux (incapacité, infidélité, fautes lourdes) — (Cass.,9mail859, S. 60.1.442, D. 59.1.497 ; --28avr. 1863,8.63.1. 383, D. 63.1.408 ; — 25 nov. 1872,S. 73.1.385, D. 75.1.479 ; — 8 mars 1892, D. 92.1.236).
Tout associé, même un commanditaire, peut demander, à moins de convention contraire, la révocation du gérant (Paris, 23 déc. 1848, S. 49.2.34, D. 49.2.242 ; — 28 fév. 1850, S. 50.2.447, D. 50.2.204).
934 ter. — La révocation, lorsqu'elle est possible, est prononcée par l'assemblée générale dans les formes et à la majorité prévues par les statuts ; à défaut d'indication, la révocation sera prononcée à la majorité des voix (Paris, 31 juill. 1861, T. C. 61.455. —V. aussi Com. Seine, 7 août 1901, Gaz. du Palais du 9 août).
935. — Le principe de la révocation du gérant a pour corollaire le droit de démission. Le gérant d'une société en commandite peut donc démissionner dans les conditions où il pourrait être révoqué par les commanditaires.
En conséquence, le gérant ne peut pas renoncer sans cause légitime à son mandat; mais il le peut lorsque la clause existe (Gass., 8 déc. 1890, D. 91.1.458).
936. — Il y a controverse sur la question de savoir si la révocation du gérant statutaire entraîne de plein droit la dissolution de la société. La doctrine n'est point à cet égard d'accord avec la jurisprudence.
Les auteurs les plus estimés pensent que la révocation du gérant statutaire entraîne nécessairement la dissolution, parce qu'on ne peut contraindre les associés qui ont fait confiance au gérantclioisi dans l'acte de société à accepter un autre gérant (Duvergier, n. 295 ; Delangle, n. 173; Lyon-Caen et Renault, n. 508; Pont, n. 503).
La Cour de cassation juge, au contraire, que la révocation du gérant, spécialement dans une commandite par actions, n'entraîne pas de plein droit la dissolution de la société (Gass. , 9 mai 1860, D. 60. 1 .279).
937. — Dans tous les cas, l'ordre public n'est point ici encore intéressé, et les statuts peuvent stipuler que la révocation du gérant même statutaire n'entraînera pas la dissolution de la société (Gass., 8 mars 1892, D. 92.1.236).
938. — Les pouvoirs du gérant de la société en commandite sont
généralement déterminés par les statuts sociaux. S'il en est ainsi, c'est le pacte social qui fait la loi des parties ; et si notamment les statuts ont interdit au gérant d'emprunter, l'interdiction est valable et opposable aux tiers. L'interdiction pouvant être d'ailleurs plus ou moins rigoureuse, suivant les termes des statuts, c'est aux tribunaux qu'il appartient de déterminer les caractères juridiques de la validité de l'engagement (Gass., 18 juin 1872, S. 73.1.19, D. 72.1.268. —V. aussi Gass., 4janv. 1870, D. 72.1.21; — 22 déc. 1874, D. 75.1.155).
939. — Si les statuts ne déterminent pas exactement les pouvoirs du gérant, c'est dans les règles qui président aux pouvoirs des gérants d'une société en nom collectif qu'il faut puiser la détermination de l'étendue et des limites des pouvoirs dont il s'agit.
940. — Ainsi, il faudra décider que le gérant n'a pas le droit de transformer l'objet social, de se livrer à des opérations qui n'ont pas été prévues par le pacte originaire (Gass., 14 déc. 1874, D. 75.1. 337).
941. — Il est certain que les pouvoirs du gérant sont restreints aux opérations sociales. Il ne pourrait, dès lors, modifier la société, ou la résilier au profit des commanditaires et au préjudice des tiers. Il a été jugé dans ce sens que le gérant n'a pas le pouvoir de dégager l'un des commanditaires de l'association (Req., 16 avr. 1811, Dalloz, n. 1295) ; que le gérant d'une société en commandite par actions n'a pas capacité pour délier les souscripteurs d'actions de leurs engagements sociaux envers les tiers, et même envers les autres actionnaires ; que, par suite, la transaction sur procès par laquelle le gérant a consenti à la résiliation d'une souscription et au rembourse* ment des acomptes versés par le souscripteur, n'est pas opposable aux syndics de la faillite de la société, qui réclament de ce souscripteur, au nom des créanciers et actionnaires, le versement du montant des actions par lui souscrites (Gass., 12 avr. 1842, S. 42.1.417, Dalloz, n. 1295).
942. — Le gérant peut-il aliéner ou hypothéquer les immeubles de la société? Nous avons déjà examiné {siiprà, n. 877) cette question à un point de vue général, et nous avons refusé de reconnaître au gérant un droit aussi exorbitant, à moins quil ne lui ait été conféré par l'acte social. « Attendu, endroit, dit un arrêt de la Gour de cassation du 21 avril 1841 (S. 41.1.395, Dalloz, n. 1295), qu'aucun article du Gode de commerce ne donne expressément au gérant d'une société en commandite le pouvoir de vendre ou d'hypothéquer les immeubles de la société ; que les art. 24, 27 et 28 de ce Gode, invoqués par le deman-
dour, ne parlent que de l'interdiction pour le commanditaire d'administrer, et non des pouvoirs du gérant ; — attendu que dans le silence de la loi spéciale, il faut recourir à la loi générale ; — attendu que les art. 1988 et 2124 C. civ. ne donnent à l'administrateur le droit d'aliéner et d'hypothéquer que lorsqu'il est investi d'un mandat spécial à cet effet... » (Gonf. Delangle, n. 316; Bédarride, n. 207; Troplong, n. 686.)
943. — Mais l'autorisation d'aliéner ou d'hypothéquer doit-elle être donnée au gérant par l'acte même de société ? Ne pourrait-elle pas émaner, par exemple, d'une assemblée générale des commanditaires? Si l'unanimité des associés donnait au gérant le pouvoir dont nous nous occupons, il n'y aurait aucune difficulté. Le doute ne peut s'élever que si l'assemblée ne réunit que la majorité des commanditaires. Dans ce cas, nous reconnaîtrons à la majorité le droit d'autoriser le gérant à aliéner ou hypothéquer, mais à deux conditions : lo que dans les statuts aucune clause ne prohibe soit la réunion de l'assemblée, soit tout vote à la majorité ; 2» que ces statuts ne défendent pas l'aliénation des immeubles ou leur hypothèque. Il a été décidé en ce sens que bien que les statuts sociaux n'autorisent pas l'hypothèque des immeubles de la société, cependant une hypothèque est valablement consentie par les gérants, lorsqu'ils y ont été autorisés par l'assemblée générale des actionnaires, alors surtout que cette hypothèque avait pour but de faciliter des emprunts utiles à la société (Gass., 21 avr. 1841, S. 41.1.395, Dalloz, n. 1298; — 3 mai 1853, S. 53.1.617, D. 53.1.186; — 8 nov. 1869, D. 72.1.195).
944. — Il a même été jugé que cette délibération est valable même si elle n'a été prise qu'à la majorité des associés (Gass., 27 janv. 1868, D. 69.1.410).
945. — Avant la loi du 1" août 1893, la jurisprudence décidait que tout acte destiné à conférer au gérant le pouvoir d'hypothèque, même une délibération des actionnaires, devait être passé par-devant notaire, en vertu du principe que le mandat doit revêtir les mêmes formes que celles requises pour la validité même de l'acte auquel il s'applique.
Mais la loi du P'' août 1893 a décidé qu'il pourrait être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations contractées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte sera passé en forme authentique, conformément à l'art. 2127.
946. — Il a été décidé encore que le gérant d'une société en com-
mandite tient de la loi le pouvoir d'obliger la société par voie d'emprunt (Paris, 26 juin 1841, Dalloz, n. 1299); que, toutefois, les statuts sociaux peuvent apporter des restrictions aux pouvoirs du gérant ; que notamment, ils peuvent lui interdire d'emprunter ; mais que ces restrictions ne seront obligatoires qu'autant qu'elles auront été mentionnées dans l'extrait publié, sans que la société soit recevable à opposer aux prêteurs la connaissance personnelle qu'ils auraient eue de cette limitation de pouvoirs, alors surtout que des emprunts contractés antérieurement par le gérant ont été ratifiés par la société (Même arrêt).
947. — Pareillement, il a été décidé que la clause de l'acte social portant que tout achat fait par le gérant autrement qu'au comptant n'obligera que lui seul et n'engagera en aucune manière la responsabilité de la société, est valable à l'égard des tiers, pourvu qu'elle ait figuré dans l'extrait dont la publication a dû être faite en exécution des art. 42 et 46C.^com. (Orléans, V' juin 1852, D. 53.5.427 ; — 11 janv. 1853, D. 53.2.160). MM. Malepeyre et Jourdain (p. 59) repoussent la solution consacrée par ces arrêts : « Il est évident, disent-ils, qu'on ne peut pas stipuler, comme cela se pratique quelquefois, que toutes les opérations devant être faites expressément au comptant, les dettes qui résulteraient d'achats faits, même collectivement, ainsi que les effets de commerce, même revêtus de la signature de tous les associés, n'engageront pas la société. C'est une clause captieuse qui ne permettrait pas aux associés de se soustraire à l'action légitime des créanciers. Les associés ne peuvent se priver ainsi d'un droit naturel et se mettre volontairement dans un état d'incapacité durable. )> Mais la clause dont il s'agit nous paraît parfaitement valable et opposable aux tiers, lors du moins qu'elle a été publiée. Il a été décidé, dans le même sens, que la clause des statuts qui interdit au gérant de s'engager au delà d'une certaine somme sans le consentement de l'assemblée générale des actionnaires, est licite (Cass., 24 mai 1859, S. 59.1.918, D. 59.1.242). Mais il est nécessaire, bien entendu, pour qu'une telle clause soit opposable aux tiers, qu'elle ait été publiée (V. suprà, n. 879). . 948. — Le gérant a-t-il le pouvoir de transiger et de compromettre ? Il faut appliquer ici ce que nous avons dit (saprà, n. 548) du gérant en général. Nous ajouterons seulement que dans le cas même où la faculté de transiger résulterait de la convention sociale, la transaction émanée du gérant n'est valable qu'autant que le procès pendant concerne exclusivement la société (Delangle, n. 317).
949. — Le gérant d'une société en commandite a un pouvoir absolu
pour le choix et le remplacement du personnel. En conséquence, il peut prononcer la révocation d'un in^^énieur de la société, alors même que celui-ci avait été investi de ses fonctions par une clause spéciale des statuts, si d'ailleurs rien ne démontre que cette stipulation doive être oblig-atoire pour toute la durée de la société (Lyon, 26 août 1857, S. 57.2.703, D. 58.2.59 ; — Alauzet, n. 305).
Toutefois, l'importance de l'emploi et la difficulté do s'en procurer un autre de même nature doivent faire accorder à l'ingénieur un délai suffisant, et à défaut une indemnité correspondante pour le même temps aux avantages de l'emploi dont il a été brusquement privé (Même arrêt).
950. — Le gérant d'une société en commandite ne répond pas d'une manière absolue, vis-à-vis des commanditaires, des fautes des employés qu'il a choisis ; mais il est responsable des vols et détournements commis au préjudice de la société par un employé, si ces vols et détournements sont le résultat de sa faute et de sa négligence propre (Aix, 23 juin 1874, sous Cass., 23 nov. 1875, S. 76.1.21. — Sic : Lyon, 3 déc. 1857, S. 58.2.471, D. 57.2.171).
951. — Le gérant d'une société en commandite est le représentant légal de la société et la personnifie dans ses rapport avec les tiers. Lors donc qu'il a contracté au nom de celle-ci, dans la sphère de ses attributions, c'est la société elle-même qui est réputée avoir contracté. Par suite, la société est directement et personnellement responsable des actes de dol et de fraude commis par son gérant, et elle est tenue envers les tiers à l'entière réparation du préjudice causé, en conformité de l'art. 1382 G. civ. (Cass., 15 janv. 1872, S. 72.1.9, D. 72.1.165; — Grenoble, 4 fév. 1874, S. 74.2.168; - Dijon, 24 juill. 1874, S. 75. 2.73). « Attendu, dit l'arrêt de cassation précité, que dans la société en commandite, le gérant est le représentant légal de la société ; qu'il la personnifie dans ses rapports avec les tiers ; que lorsqu'il a contracté au nom de celle-ci, dans la sphère de ses attributions, c'est la société elle-même qui a contracté ; que, dès lors, s'il pratique des manoeuvres frauduleuses et s'il commet un dol dans un acte de sa gérance, non seulement la société n'en doit pas profiter, mais elle doit, au contraire, réparer en entier le préjudice qui en résulte pour les tiers.. . » (V. cependant Bordeaux, 18 août 1841, Dalloz^, n. 1303.)
952. — Les règles que nous avons examinées en ce qui concerne les gérants des sociétés en nom collectif pour la validité des engagements sociaux au nom du gérant, au nom de la société, etc., sont toutes applicables au gérant de la société en commandite.
La seule observation qui doive prendre place ici, c'est que les associés créanciers sont tenus, comme les associés en nom collectif, solidairement envers les tiers à raison des engagements sociaux. Mais Tobligation solidaire des commandités ne concerne que leurs rapports avec les tiers. Dans leurs rapports respectifs, commanditaires et commandités, étant les uns et les autres des associés^ doivent contribuer aux pertes proportionnellement à la part qu'ils prennent dans les bénéfices, avec cette nuance importante que les commanditaires ne sauraient en aucun cas être tenus de contribuer au passif pour une somme supérieure à leurs apports, tandis que les commandités, personnellement obligés, sont tenus à l'acquit de ce passif sur tous leurs biens.
953. — Pour que la société en commandite soit obligée par le gérant, il faut que ce dernier ait signé de la signature sociale. Ce que nous avons dit (suprà, n. 867 et s.) en ce qui concerne la société en nom collectif est encore applicable ici.
954. — Lorsque l'administration a été confiée à deux gérants, chacun d'eux est obligé de contrôler les opérations de son cogérant. Et si par suite de défaut de surveillance, l'un d'eux a pu, à l'insu de l'autre, détourner pour les appliquer à ses affaires personnelles des fonds sociaux, l'action en restitution qui appartient aux bailleurs de fonds peut être exercée solidairement contre tous deux (Paris, 21 janv. 1852, D. 52.2.278).
SECTION III
955. — Lorsqu'il n'existe qu'un seul commandité, il est tenu personnellement de toutes les dettes de la société. Lorsqu'il y a plusieurs commandités, la société, dit l'art. 24, est une société en nom collectif à leur égard : d'où il résulte qu'ils sont tous solidairement responsables des dettes sociales, de la même manière que les associés dans les sociétés en nom collectif (Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 456).
Jugé à cet égard que les associés en nom collectif dans une société en commandite ne peuvent être poursuivis individuellement par les créanciers de la société, à raison d'une obligation contractée par celleci, qu'après que la société a été condamnée à exécuter l'obligation dont il s'agit dans la personne de son gérant, si cette société existe encore, ou de son liquidateur, si elle est dissoute (Cass., 14 août 1858, S. 59. 1.332, D. 59.1.179).
956. — Jugé également que les associés en nom indiqués dans l'acte constitutif d'une société en commandite étant solidaires pour tous les engagements sociaux, il s'ensuit que si Tun d'eux est poursuivi faute de payement par la société d'une dette sociale, l'associé en cause ne peut opposer à l'action des créanciers sociaux l'exception du bénéfice de discussion, pourvu d'ailleurs que lesdits créanciers aient prouvé contradictoirement avec les représentants de la société qu'il s'agit réellement de dettes sociales (Cass., 14 mai 1890, S. 92.1.484, D. 91.1.241, et la note de M. Boistel).
957. — Le gérant d'une société en commandite par actions, qui en se faisant consentir par un banquier une ouverture de crédit, a déclaré agir tant en son nom personnel que comme gérant de la société par lui représentée, et a en outre, par le même acte, affecté hypothécairement un de ses immeubles propres au remboursement de toutes sommes qui lui seraient remises en exécution de ladite ouverture de crédit, soit sur sa signature personnelle, soit sur la signature sociale, a contracté un engagement dont les termes sont clairs et précis, et il doit être considéré comme s'étant obligé à deux titres : personnellement d'abord, comme gérant de la société ensuite ; mais dans les deux cas à titre principal, et non pas seulement comme caution (Cass., 21 déc. 1891,8.92.1.486).
958. — Lorsque le gérant primitivement nommé est remplacé par un autre, ce dernier est-il tenu des dettes antérieures à son entrée en fonctions ? « Cette question suppose, dit très justement M. Dalloz (n. 1317), que ce nouveau gérant était jusqu'alors resté étranger à la société. En effet, s'il avait été pris parmi les simples commanditaires, il aurait, par le fait de son acceptation, perdu, même pour le passé, le bénéfice de cette qualité, et serait devenu indéfiniment responsable envers les tiers, » Nous admettons donc que le nouveau gérant était, avant sa nomination, étranger à la société.
En ce cas, la jurisprudence admet la responsabilité indéfinie du nouveau gérant, même pour le cas où il aurait fait inventaire, et où une clause publiée de l'acte de société l'exonérerait de cette responsabilité (Paris, 22 août 1849, S. 49.2.570, D. 49.2.235). « En droit : considérant, dit cet arrêt, que le gérant d'une société en commandite est obligé personnellement aux dettes de la société ; que le gérant qui succède à celui qui s'est obligé assume sur lui-même les obligations contractées par son prédécesseur au nom de la société ; — qu'il ne peut dépendre ni de lui ni de la société qui l'accepte comme successeur de son gérant, de modifier vis-à-vis des tiers une obligation résultant du seul titre de
gérant ; — que cette substitution ne peut être assimilée ni à la constitution d'une société nouvelle nia une liquidation; — que la dissolution de la société peut seule changer son état, et que dans l'espèce ni N... ni la société n ont entendu modifier leur existence ni l'interrompre, mais au contraire la continuer...» {Sic : Paris, 18 août 1860, D. 61.2.123 ; - Cass., 23 nov. 1897,0.98.1.321).
959. — L'ancien gérant devient étranger à la société dès le jour de son remplacement. Il n'est pas responsable à l'égard des tiers des dettes créées postérieurement à sa retraite, s'il a été fait une publication régulière de son remplacement (Cass., 5 juill. 1837, S. 37.1.765, D. 37.1.471; — 7 juin 1830, S. 30.1.294, D. 30.1.279; —9 juill. 1833, S. 33.1.538, D. 33.1.259; — 12janv. 1852, S. 52.1.193, D. 53.1.53; — Pardessus, n. 1088 ; Delangle, n. 584 ; Massé, dissertation dans le recueil de Sirey sous Cass., 12 janv. 1852. — V. aussi siiprà, n.891 et 896 et suiv.). Ainsi, il a été jugé que l'ancien gérant d'une société en commandite ne saurait être tenu de la dette sociale que celle-ci a contractée par suite d'une émission d'obligations, lors même que ces obligations portent la signature de cet ancien gérant, si cette émission n'a eu lieu que postérieurement à la retraite légalement publiée de ce dernier et était connue du porteur des obligations (Cass., 8 avr. 1872, S. 72.1.212, D. 72.1.107).
960. — Mais pour que le gérant soit ainsi exonéré de la responsabilité des faits postérieurs à sa retraite, il faut qu'il devienne étranger à la société à partir de ce moment. Si, par exemple, il était resté membre de la société collective, il ne serait déchargé d'aucune responsabilité. Ainsi, il a été jugé que l'associé collectif et gérant d'une société en commandite qui, usant de la faculté que lui réserve l'acte social, transmet ses fonctions de gérant à un autre qui se met à son lieu et place, et fait publier, conformément aux art. 42 et suiv. C. com., un extrait de l'acte constatant sa retraite, mais non le changement de la raison sociale, peut être déclaré ne pas cesser d'être obligé solidairement envers les tiers, comme associé en nom collectif, à l'exécution des engagements de la société postérieurs à cette publication, alors que l'acte ne mentionne sa retraite que comme gérant, et non comme associé collectif, et que d'ailleurs il n'y a eu ni liquidation ni dissolution de la société (Cass., P»" juill. 1841, Dalloz, n. 1320. — V. suprà, n. 891).
961. — Lorsque deux sociétés en commandite ont les mêmes gérants, l'identité de leurs personnes permet-elle d'établir la distinction et l'opposition de rôles nécessaires pour la formation d'un contrat
entre les deux sociétés ? Un arrêt de la chambre des requêtes du 4 décembre 1854 (S. 56.1.592, D. 55.1.22) s'est prononcé dans le sens de la validité du contrat. MM. Vavasseur {Formulaire des sociétés civiles et commerciales, n. 1750) et Boistel (p. 181) sont partisans de cette jurisprudence. Un arrêt de la Gourde Paris du 9 août 1873 (sous Cass., 14 déc. 1874, S. 76. 1.209, D. 75.1.337) se prononce au contraire pour la nullité du contrat. Cette dernière doctrine est approuvée par l'arrôtiste du recueil de Sirey dans une dissertation sous l'arrêt de cassation précité.
« Le gérant d'une société en commandite, dit-il, peut être défini de deux manières : ou bien il est une personne avec laquelle la société s'identifie, ou bien il est un mandataire de la société. Dans ces deux manières de voir, la solution de notre question est la même. — Si le gérant est la personnification de la société, celui qui est gérant de deux sociétés ne peut pas faire contracter ensemble les deux sociétés ; car une seule et même personne ne peut jouer à la fois les rôles des deux contractants. — Si le gérant est un mandataire, le mandataire doit agir dans le seul intérêt de son mandant ; il ne peut agir en même temps pour deux personnes dont les intérêts sont divisés et opposés. Le mandataire n'est pas un simple porteur de paroles ; il négocie, il détermine les conditions du contrat. Il est investi de pouvoirs ; il doit user de ces pouvoirs avec fidélité, avec dévouement à la cause de celui qui les lui a donnés. Le dévouement ne saurait exister égal à deux causes qui sont en opposition. Le mandataire ne peut donc représenter qu'une seule des deux parties au contrat. — La vérité est que le gérant est plus qu'un mandataire ordinaire, moins que la personnification de la société. Mais qu'importe, puisque sous les deux points de vue, nous arrivons au même résultat. »
962. — Le gérant de la commandite est responsable de sa gestion comme tout gérant de société {siiprà, n. 862). Mais il faut bien préciser quel est le caractère de cette responsabilité. Les commanditaires ne pourraient faire retomber sur le gérant la responsabilité de toutes pertes subies pendant la gestion de la société. Il ne suffit pas qu'une perte soit constatée pour qu'on puisse en rendre responsable le gérant.
« Il faut distinguer, dit M. Delangle (n. 161), entre le mauvais succès et la faute. Si le gérant, rassuré par l'apparence, a fait ce que cent autres auraient fait à sa place, si l'événement trompe ses prévisions, il n'est pas responsable ; il n'y a pas de spéculation commerciale exempte de périls. — Par exemple, ajoute-t-il, un négociant inspire une confiance sans borne : soigneux, réservé, circonspect, il a toujours
et sans retard fait honneur à ses engagements^ et cependant il y a sous cette apparence de crédit une incurable insolvabilité ; c'est un abîme qui se creuse chaque jour davantage. Si le gérant lui prête de l'argent, et que la faillite éclate avant le remboursement du prêt, en sera-t-il responsable ? Non assurément. Il n'y a pas de faute en ce cas ; il n'y a qu'un malheur. L'apparence dans le commerce équivaut pour ainsi dire à la réalité. )>
Il y aurait faute, au contraire, si le gérant accordait crédit à des gens d'une solvabilité douteuse. Ainsi, il a été jugé que le gérant n'est pas responsable des pertes résultant pour la société d'avances d'argent et d'ouvertures de crédit faites par lui, lors même qu'il n'aurait pas apporté l'expérience et l'attention nécessaires à un commerce d'ailleurs nouveau pour lui, si ses imprudences n'ont pas la gravité de fautes pouvant entraîner sa responsabilité envers les commanditaires (Cass., 23 nov. 1875, S. 76.1.21).
963. — Le gérant de la commandite peut abuser de ses fonctions plus facilement encore que celui de la société en nom collectif. On s'est demandé, pour l'une et l'autre de ces sociétés, si le gérant qui a appliqué les fonds sociaux à ses affaires propres et personnelles commettait le délit d'abus de confiance prévu et réprimé par l'art . 408 G. pén. La question se résout en des termes très simples : Le gérant est-il ou non le mandataire de l'être moral, la société ? La jurisprudence, après quelques hésitations, est aujourd'hui unanime à reconnaître que le gérant d'une société en commandite est un mandataire, et qu'il se rend coupable, par conséquent, du délit d'abus de confiance prévu et puni par l'art. 408 G. pén., s'il détourne des fonds de la société pour les appliquer à ses besoins personnels (Rouen, 18 mars 1842, J. P. ; — Paris, 23 avril 1845, S. 45.2.331 , — Gass., 8 août 1845, S. 46.1.59, D. 45.1.366; —Gass., 14 mars 1862, J. P. 63.98, D. 66.1.364 ;
— Gass., 10 déc. 1858, Bull., n. 299, D. 65.5.5; — 27 fév. 1863, Bull., n. 71, D. 64.5.4. — En ce sens : Ghauveau et Hélie, t. 5, n. 2076 ; Morin, Rép. dr. crim., V° Abus de confiance^ n. 21 ; Delangle, n. 322.
— Contra : Bédarride, n. 213 ; — Gass., 15 janv. 1842, J. P.).
964. — Il en est de même du gérant qui, dans son intérêt personnel, transporte à un tiers ou lui donne le pouvoir de toucher des valeurs sociales dont il ne rend point compte à la société (Gass., 31 juill. 1851, S. 52.1.286, D. 52.5.2) ; du gérant de la société qui abuse de la signature sociale pour se faire remettre des fonds au préjudice delà société (Gass., 10 déc. 1858, D. 65.5.5, Bull.); du gérant d'une association en participation, qui, ayant liquidé l'opération au nom de tous les asso-
cics, n'a pas tenu comple à ses coinléressés de l'indemnité qu'il a touchée comme représentant les intérêts communs (Cass., 12 janv. 18(J6, S. 66.1.82). Il a été également jugé que le fait par le gérant d'une société de présenter comme prospère, à l'aide d'inventaires frauduleux, l'état de cette société, et de se faire attribuer une certaine somme pour sa part dans les bénéfices ainsi supposés, constitue le délit d'escroquerie (Cass., 26 janv. 1871, S. 72.1.95).
965. — Le jugement correctionnel qui a condamné le gérant d'une société comme coupable d'abus de confiance pour avoir détourné de sa destination le fonds de roulement de la société en l'employant à des achats d'actions, ne met pas obstacle à ce qu'un jugement ultérieur, rendu au civil, condamne cette société au payement de sommes dues à raison d'opérations de Bourse qu'il déclare constituer des emprunts faits par le gérant sous forme de reports, pour le compte de la société. En vain dirait-on que le second jugement viole la chose jugée par le premier (Cass., 18 juin 1872, S. 73.1.19, D. 72.1.268).
SECTION IV
§ 1er. Obligations des commanditaires.
966. — Le commanditaire n'est passible des pertes éprouvées par la société que jusqu'à concurrence de sa mise sociale (art. 26 C. com.). C'est là le caractère exceptionnel de la société en commandite. Ainsi, le commanditaire peut participer aux bénéfices dans des proportions égales avec l'associé en nom collectif; mais quels que soient le sort de la société ou la somme à laquelle s'élèvent les pertes, le commanditaire est libéré envers tous par l'abandon de sa mise.
967. — La première obligation du commanditaire doit donc être de verser sa mise. Les créanciers ont le droit de contester le caractère du versement. S'ils ne peuvent élever aucune discussion quant à la situation favorable de l'associé commanditaire, ils ont du moins le droit incontestable d'exiger un versement réel. Ils pourraient donc contester la sincérité de la quittance qui constaterait le versement de la mise, et s'ils prouvaient la simulation, le commanditaire serait tenu au versement (Paris, 20 mai 1879, S. 79.2.109 ; — Cass., 27 janv. 1880, S. 80.1.121).
968. — Les intérêts de la mise courent de plein droit à partir de l'époque fixée pour le versement (Lyon, 7 avr. 1865, D. 65.2.178).
969. — La faillite de la société rend exigible le versement de la mise (Paris, 27 juin 1857, S. 60.2.128; - Gass., 6 août 1862, S. 62.1. 783 ; — Aix, P' mars 1869, S. 70.2.13 ; - Paris. 15 juiU. 1871, D. 71. 2.142).
970. — Le commanditaire ne pourrait pas se prévaloir de la contrelettre signée par le gérant, et constatant que malgré l'apposition de sa signature sur l'acte de société, il n'a jamais été associé. Cela est incontestable en présence des termes de l'art. 1321 G. civ. : « Les contre-lettres, dit cet article, ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes; elles n'ont point d'effet contre les tiers. » {Sic : Bédarride, n. 216.)
971. — Jugé que la reconnaissance par un associé, dans une lettre missive, qu'un des associés ne figure que nominativement dans la société et que la société a été en réalité formée avec une autre personne, constitue une contre-lettre et peut être opposée par cet associé nominal à celui de qui émane la reconnaissance, mais non aux tiers (Gass., 20 déc. 1852, S. 53.1.27, D. 53.1.96; — 6 nov. 1865, S. 66.1.109; — 18fév. 1868, S. 68.1.124; — 14 déc. 1869, S. 70.1.165; — Paris, 2 juin 1876, S. 79.2.33; ~ Lyon-Gaen et Renault, n. 477 et suiv.).
972. — Mais une contre-lettre est opposable aux créanciers de celui qui l'a souscrite, alors que ces créanciers agissent comme exerçant les droits et actions de leur débiteur. Spécialement, le commanditaire qui s'était engagé à faire à la société toutes les avances nécessaires à celleci, mais dont l'obligation a été limitée par une contre-lettre, peut opposer cette contre-lettre aux créanciers personnels de son associé qui lui réclament, comme exerçant les droits de leur débiteur, des dommagesintérêts pour inexécution de son engagement (Gass. ,23 mai 1870, S. 7L 1.151).
973. — Le payement de la mise du commanditaire doit être effectif et réel. Gependant le commanditaire pourrait-il compenser sa mise avec la créance qui lui est due par le gérant personnellement ?
« L'affirmative, dit M. Bédarride (n. 218), ne pourrait être accueilHe que dans une seule hypothèse, à savoir si la compensation étant formellement stipuléedans l'acte, cette clauseavait été légalement publiée. Cette formalité est une indication de la nature des valeurs fournies et à fournir ; elle indique aux tiers le caractère des ressources que présente la société ; ils seront donc à même de juger de la confiance qu'ils doivent accorder. Mais si, au lieu de publier cette clause, l'extrait déposé
au greffe énonce seulement que chaque associé s'oblige à verser une somme déterminée, les tiers ont dû compter sur la réalisation de cette promesse et mesurer leur confiance sur son importance ; il faut donc que chaque somme soit réellement entrée dans la caisse sociale. Tout mode n'ayant pas déterminé ce résultat, etconséquemment la compensation entre la mise et ce qui est privativement et personnellement dû par le gérant, ne saurait avoir pour effet de libérer le commanditaire de son obligation. Comment pourrait-on tolérer qu'on fît luire aux yeux du public un avoir offrant des garanties certaines, alors qu'en fait cet avoir se trouverait absorbé par le passif antérieur du gérant? • « Il est légalement et loyalement impossible que les commanditaires puissent directement ou indirectement concourir à tromper les tiers. Ceux-là donc d'entre eux qui voudront compenser leur mise avec leur créance, doivent non seulement le stipuler expressément, mais encore veiller à ce que cette stipulation reçoive toute la publicité requise ; à défaut de celle-ci, ils seraient contraints, malgré toute compensation, à verser réellement leur mise. Ce qui doit le faire décider ainsi, c'est que la dette étant due à la société, et la créance par la personne privée du gérant, il n'y a pas identité de personnes entre le créancier et le débiteur, ce qui empêche toute compensation. »
M. Bédarride cite à l'appui de son opinion un arrêt de la Cour d'Aix de 1844, et un arrêt de la Cour de cassation du 14 février 1838, n. 219 {Conirà : Dalloz, n. 1326).
Mais M. Dalloz (loc. cit.) admet que la compensation pourrait s'établir entre le commanditaire et la société, si cette dernière était débitrice (Sic : Alauzet, n. 308). Au contraire, il perdrait ce droit si la société avait été déclarée en faillite (Cass., 28 fév. 1844, S. 44.1.644 et 701, Dalloz, n. 1335), ou même si elle se trouvait en état de cessation de payements (Cass., 8 avr. 1845, S. 45.1.389, D. 45.1.248).
974. — Le commanditaire qui, après avoir fourni en valeurs négociables le montant de sa mise, au lieu de la payer en argent, a fait des avances à la société, peut, en cas de faillite de celle-ci, opposer en compensation des intérêts et frais de négociation des valeurs par lui fournies, les sommes qui lui sont dues pour avances, alors surtout qu'il ne lui a été ouvert qu'un seul compte sur les livres de la société (Cass., 8 juin. 1862, S. 63.1.196, D. 62.1.511).
Mais Tassocié commanditaire ne pourrait, après la déclaration de faillite de la société, opposer en compensation de la mise qu'il doit pour sa commandite les sommes qui lui sont dues à lui-même en compte courant par la société (V. Cass., 28 fév. 1844, S. 44.1.692, Dalloz,
n. 1335, et 8 avr. 1845, S. 45.1.589, D. 55.1.248 ; — Aix, 15 juin 1855, S. 57.2.94).
975. — L'associé qui s'est engagé à faire l'apport d'un immeuble franc et libre est valablement libéré de son engagement lorsque, cet immeuble ayant été acheté directement du propriétaire par la société, il a versé entre les mains du gérant le prix d'acquisition. Dès lors, il n'est tenu à aucune garantie si, faute par le gérant d'avoir désintéressé le vendeur, celui-ci vient à exercer son privilège. On prétendrait vainement que le versement en argent opéré par l'associé commanditaire a constitué une modification aux statuts, qui ne pouvait avoir lieu après la publication de l'acte de société (Cass,, 9 déc. 1863, S. 64.1. 405, D. 64.1.460).
976. — Le commanditaire qui, pour opérer le versement de sa mise dans la société, a souscrit au profit d'un tiers des billets à ordre que le gérant a revêtus d'un aval de garantie, est tenu, dans le cas où ce dernier a été obligé d'en payer le montant au porteur, de rembourser à la société ce qui a été ainsi payé à sa décharge, alors même que depuis ce payement la société aurait été déclarée nulle comme contraire à l'ordre public, cette nullité ne pouvant atteindre des billets dont la souscription était indépendante des conventions sociales (Cass., 14 août 1862, S. 63.1.197, D. 62.1.458).
977. — La mise versée dans la société devient la propriété de cette dernière, et le gage exclusif des créanciers. Elle ne peut donc être retirée en tout ou en partie qu'après le payement intégral de ces derniers. La jurisprudence a été souvent appelée à faire application de ce principe. Ainsi, il a été jugé par la Cour de Paris, le 22 mai 1841 (J. P., 49.2.45, Dalloz, n. 1342), que l'associé commanditaire qui, après la dissolution de la société, et avant l'établissement d'aucun compte de liquidation régulier, s'est fait remettre sa commandite, est responsable envers les créanciers de la société non désintéressée du montant de sa commandite, et des intérêts qu'il en a retirés indûment ; par la Cour d'Angers, le 18 février 1843 (S. 43.2.390, Dalloz, n. 1342), que la mise du commanditaire étant, ainsi que les intérêts et les bénéfices qu'elle a pu produire et qui chaque année sont venus la grossir du consentement du commanditaire, affectée au payement des dettes de la société, celui-ci ne peut en opérer le retrait, même après la dissolution de la société, que sauf l'acquittement des dettes sociales ; par la Cour de Douai enfin, le 14 décembre 1843 (S. 44.2.313, Dalloz, n. 1342), que le commanditaire qui veut obtenir du gérant la restitution de la mise qu'il a versée ne peut le faire, vis-à-vis des créanciers de la société,
qu'après liquidation régulière do celle-ci ; dès lors, doit être considérée comme nulle et non avenue, à Tendroit de ceux-ci, l'obligation qu'avant toute liquidation, le gérant, à la veille de faillir, aurait souscrite au profil du commanditaire pour le rembourser de sa mise. (Dans le même sens : Bédarride, n. 221 ; Alauzet, n. 311 ; Dalloz, n. 1342.)
978. — Mais le principe que le capital d'une commandite doit être entièrement engagé à l'égard des tiers, ne s'oppose pas à ce que la contribution de l'associé commanditaire dans les pertes soit, dans ses rapports avec les associés, réglée par une stipulation du pacte social ; par suite, si après la liquidation du passif de la société les fonds de la commandite totalement perdus excèdent, au détriment du commanditaire, la part contributive convenue entre lui et ses associés, il a nécessairement contre eux une action en répétition pour faire réduire sa perte d'après leur convention particulière (Gass., 11 juin. 1892, S. 96.1.79, D. 92.1.485).
979. — Le gérant d'une société en commandite n'a pas le droit de consentir, sous une forme quelconque, même par voie de transaction, la retraite d'un commanditaire ou la reprise de sa commandite (V. sLiprà, n. 941). Par suite, les syndics de la société tombée en faillite sont fondés à exercer contre ces commanditaires une action en rapport des sommes qui leur ont été remboursées, ainsi qu'en payement de celles restant dues sur le montant de la commandite (Cass., 6nov. 1865, S. 66.1.109, D. 65.1.480; — Delangle, n. 317 et suiv. ; Alauzet, n. 139 ; Bédarride, n. 205 ; — Cass., 12 avr. 1842, S. 42.1.417, Dalloz, Bép., V" cit., n. 1295-2" ; — 6 nov. 1865, S. 66.1.109, D. 65.1.479; — 18 févr. 1868, S. 68.1.241, D. 68.1.503, et sur renvoi, Riom, 22 févr. 1870, S. 70.2.210, D. 71.2.66 ; — 14 déc. 1869, S. 70.1. 165, D. 70.1. 179;— Paris, 22 mai 1841, S. 56.2.641, ad no ta m, Dalloz, Bép., V° cit., n. 1342-3°; - 3 juin et 9 juill. 1856, S. 56.2.641; — 2 juin 1876, D. 78.2.134 ; — 13 nov. 1880, S. 82.2.175, D. 82.2.143 ; — Angers, 18 fév. 1843, S. 43 2.390, Dalloz, Bép., V° cit., n. 1342-4° ; — Douai, 14 déc. 1843, S. 43.2.313, P. 44.1.212, Dalloz, Rép.,Y' cit., n. 1342-2°; — Bourges, 26 déc. 1870, D. 72.2.222; — Grenoble, 26 janv. 1881, S. 82.2.175, D. 82.2.143; - Orléans, 5 août 1882, S. 84. 2.57, D. 84.2.31).
980. — Le commanditaire qui a indûment retiré sa mise en doit le rapport, et le droit de l'y contraindre appartient non seulement aux créanciers, mais encore à tous les autres commanditaires. Ils peuvent avoir intérêt, en effet, à ce que l'actif social soit élevé, car la propor-
tion de pertes qu'ils auront à supporter sera d'autant moindre qu'il y aura un plus grand nombre d'obligés (Bédarride, n. 222).
981. — La stipulation dans l'acte social que la mise produira intérêts est valable. A défaut de stipulation, il ne serait dû aucun intérêt. — C'est ce qu'a décidé la Cour de Rouen par arrêt du 30 mars 1841 (J. P., 41.1.473, Dalloz, n. 1396). « Une pareille clause, dit M. Bédarride (n. 223), n'est que l'exercice de la faculté qui leur est laissée (aux associés) de ne jamais courir d'autres risques que ceux qu'ils ont bien voulu s'imposer. Elle constitue une condition sans laquelle ils n'auraient pas engagé le capital. Elle est donc valable à l'endroit des tiers comme des associés eux-mêmes. D'ailleurs, assurer aux commanditaires l'intérêt annuel ou semestriel de leurs fonds, c'est, en réalité, leur concéder une plus grande part dans les bénéfices. Or, comme le droit qu'ils ont de participer à ceux-ci n'a reçu aucune limite, il est évident qu'on n'aurait aucun motif plausible pour faire révoquer cette concession. »
982. — Mais ces intérêts ne peuvent-ils être touchés par le commanditaire qu'à titre de bénéfices. L'existence de bénéfices sociaux est-elle la condition nécessaire de ce prélèvement, l'intérêt de la commandite qui ne serait pas pris sur les bénéfices serait-il illicite ? Cette question n'est pas spéciale à la société en commandite. Elle se pose également en matière de sociétés par actions, et on en trouvera l'examen infrà, n. 1432 et suiv.
983 . — Les commanditaires qui ont perçu des bénéfices alors que la société était en perte, sont-ils tenus de les restituer? La question a été autrefois discutée. On disait qu'elle devait être résolue par la distinction de bonne ou de mauvaise foi du commanditaire. Cependant la Cour de Rouen a consacré la proposition contraire, c'est-à-dire l'obligation absolue pour le commanditaire de rapporter les bénéfices perçus pendant l'existence de la société (Rouen, 14 déc. 1807). Cet arrêt fut cassé par la Cour de cassation le 14 fév. 1810 (Dalloz, n. 1395 et 1396). Mais sur le renvoi, la Cour de Paris résolut la difficulté dans le même sens que la Cour de Rouen (Bédarride, n. 226).
La doctrine de la Cour de cassation est fondée sur ce que, tant que la société n'est pas liquidée, on ne peut savoir exactement s'il y a des bénéfices ou des pertes. Le gain d'aujourd'hui peut être absorbé demain. Si donc, avant l'événement de la liquidation, le commanditaire pouvait retenir ce qu'il a perçu, il ne perdrait pas^ selon le vœu de la loi, le montant intégral de sa commandite.
984. — Cette doctrine a été contestée. « L'assertion de l'arrêt, dit
M. Héclari'ide (n. 227) à propos de rarrôl de Paris précité, n'a aucun fondement légal, et sa doctrine n'a rien de juridi({ue. » Ajoutons qu'au point de vue de l'équité, cette doctrine n'est rien moins que fondée. Sans doute, il ne faut pas que les tiers deviennent les victimes de trompeuses, de fallacieuses promesses. Mais si, en réalité, chaque commanditaire perd le capital par lui versé, comment exiger davantage ? S'est-il engagea ajouter à ce capital les fruits et revenus qu'il est susceptible de produire ? « L'art. 26, dit M. Troplong, est décisif. En limitant la perte aux fonds que chaque actionnaire a versés ou doit verser, exclut-elle des bénéfices qu'on a stipulé devoir être annuellement distribués? Or, ce qui dans la commandite doit rester intact, c'est le capital, parce que là est le gage inaltérable des créanciers. Mais les bénéfices périodiques sont faits pour être distribués et consommés ; telle est leur destination, à moins que l'acte de société n'en dispose autrement, et les créanciers n'ont pas dû s'attendre aies trouver capitalisés pour augmenter le fonds social. Qu'ils se plaignent de fraude dans la répartition ; qu'ils accusent les calculs de mauvaise foi ou d'erreur ; qu'ils prouvent que ce qui a été coloré du nom de bénéfice n'était qu'une soustraction du capital : c'est leur droit, ils seront écoutés ; mais ils échoueront toutes les fois que les livres démontreront que les distributions, aux époques convenues ou usuelles, n'ont entamé que les bénéfices, c'est-à-dire ce qui reste libre quand les pertes ont été couvertes. » Ainsi, la censure que la Cour de cassation a faite du système des Cours de Rouen et de Paris est justifiée en droit par le texte et l'esprit de l'art. 36 ; elle réunit presque l'unanimité de la doctrine, et à l'autorité de M. Persil fils, nous opposons MM. Locré, Troplong, Delangle, auxquels viennent se joindre MM. Delvincourt, Malepeyre et Jourdain.
985. — La jurisprudence est aujourd'hui fixée en sens contraire. Il ne s'agit pas ici, dit-elle, d'une société par action régie par l'art. 10 de la loi de 1867. Il en résulte que si en fait des dividendes ont été distribués, sans qu'il y ait de bénéfices réalisés, ils ne sont pas acquis, et les associés en doivent la restitution, qu'ils soient de bonne ou de mauvaise foi (Gass., 25 nov. 1861, S. 62.1.189, D. 62. 1.166; — 3 mars 1863, S. 63.1.137, D. 63.1.125 ; — 15 nov. 1869, S. 70.1.216, D. 71.1. 311 ; — 3 août 1875, S. 75.1.425, D. 76.1,116; — 22 juin 1880,8.82.1. 425, D. 81.1.18; — 21 juill. 1884, S. 86.1.291, D. 86.1.443 ; — 1- juilL 1896, S. 96.1.452, D. 98.1.335 ; - Gaen, 16 août 1864, S. 65.2.33, D. 65.2.192; — Angers, 18 janv. 1865, S. 65.2.211, D. 65.2.67 ; — Pau,
18 déc. 1865, S. 66.2.178; — Bourges, 21 août 1871, S. 71.2.257, D. 73.2.34; — Limoges, 28 janv. 1898, D. 99.2.353).
985 bis. — Les commanditaires doivent même les intérêts des sommes indûment perçues à partir du jour où ils les ont encaissées (Cass., 2 juin. 1884, précité). Ils en doivent la restitution intégrale perçue, encore que ces dividendes excéderaient le montant de leur commandite, et l'exercice de Faction est soumis à la prescription de trente ans (Douai, 21 mars 1879, S. 82.1.425; — Cass., 22 juin 1880, précité ; — Lyon-Caen et Renault, n. 539, 539 bis et 540).
986. — Nous arrivons à l'examen d'une question très grave, celle de savoir si les tiers créanciers de la société ont action contre les commanditaires pour les contraindre au versement de leur mise sociale. Il est certain qu'ils peuvent exercer, en vertu de l'art. 1166, les droits de la société débitrice ; mais ont-ils une action directe contre les commanditaires ?
Avant le Code de commerce, sous l'empire de l'ordonnance de 1673, tous les jurisconsultes, sans exception, s'accordaient à déclarer que pendant l'existence de la société, le contrat n'engendrait de rapports qu'entre les commanditaires et le gérant ; que, par conséquent, des commanditaires aux tiers ou créanciers, il n'existait aucune action directe, ni active ni passive. (V. Casaregis, Disc. 29, n. 24, 25, 33, 34, 38 ; Disc. 39, n. 30, 31, 32 ; Pothier, n. 101 et 102 ; Savary, Parf. négoc, t. 1, 2^ part., liv. 1, ch. 1, p. 25, 26, 28 ; ch. 2, p. 56 et 59 ; Bornier, sur l'art. 7, tit. 4, de l'ord. de 1673; Bourjon, t. 1, p. 500, n. 13 ; Jousse, sur l'ord. de 1673, not. prélim. au tit. 4. — V. aussi la consultation de M. Gresp sur l'affaire Loubon, p. 26 et suiv., 38 et suiv., où les précédents historiques de la question, tant en Italie qu'en France, se trouvent savamment exposés.)
987. — Sous le régime du Gode de commerce, la question n'est pas moins controversée. — Pour repousser l'action directe, on invoque principalement ces considérations que c'est le gérant seul qui représente la société ; que les commanditaires n'ont contracté aucun engagement envers les créanciers ; que les tiers ne connaissent pas la personne des commanditaires ; qu'il n'existe aucun lien de droit entre eux. Il faut, ajoute-t-on, se garder de confondre la personne et les capitaux. La personne du commanditaire n'entre pas dans la société ; ses capitaux seuls y figurent ; voilà pourquoi il ne peut pas administrer, pourquoi encore son nom ne figure pas dans la raison sociale ; pourquoi enfin il n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence de sa mise. — On argumente encore de la différence qui existe entre le texte de
l'ordonnance (le 1G73 et celui du Code de commerce. Tandis que l'art. G du litre 4 de l'ordonnance porte que les associc'îs en commandite ne sont obligés que jusqu'à concurrence de leur mise, l'art. 26 C. com. dit que « le commanditaire n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis, etc. ». Sous l'empire de l'ordonnance, ou pouvait donc admettre l'action des tiers contre les commanditaires ; le texte du Code de commerce ne le permet plus aujourd'hui.
Cette opinion a été soutenue dans une consultation délibérée en juin 1833 et signée par d'éminents jurisconsultes, MM. de Vatimesnil, Gairal. Pli. Dupin, Mollot. Merlin adhéra à la consultation. (Dans le même sens : Delvincourt, InL de dr. comm., t. 2, p. 56 ; Favart, V° Société, p. 262 ; Delangle, n. 279 et s. ; Molinier, n. 547 ; Foureix, n. 129. — Paris, 24 août 1833, S. 33.2.510, Dalloz, n. 1338 ; — Douai, 11 juill.1846, S. 46.2.453, D, 46.2.170.)
988. — L'opinion contraire compte de nombreux partisans. Voici en substance comment elle se soutient. La commandite doit avoir une raison sociale : c'est assez indiquer aux tiers que le gérant ne fait pas le commerce pour lui seul, mais que les tiers peuvent compter, en même temps que sur le crédit du gérant, sur un crédit social, sur une société dont l'actif sera leur gage. Et telle a bien été l'intention du législateur. Sinon pourquoi aurait-il soumis à la publicité la société en commandite ? Sans doute le nom du commanditaire ne figure ni dans la raison sociale ni dans la publication ; mais cette dernière formalité ne doit-elle pas comprendre le montant de la commandite ? Ce serait à une exigence incompréhensible si les tiers ne devaient pas en profiter le cas échéant. Enfin les partisans de ce système s'appuient sur la discussion préliminaire devant le Conseil d'État (Cass , 28 fév. 1844, S. 44.1.692, D. 44.1.145; — 25 juin 1846, S. 46.1.777, D. 46.1.308 ; — 6nov. 1865, S. 66.1.109, D. 65.1.479 ;— 4 mars 1867, S. 67.1.254, D. 67.1.425; — 10 fév. 1868, S. 68.1.149, D. 68.1.378; — 4 janv. 1887, S. 90.1.387, D. 87.1.124 ; — Aix, 10 mai 1820, S. chr., Dalloz, Bép., V« cit., n. 1335-1« ; — Paris, 23 fév. 1833, S. 33.2.303, Dalloz, Bép., V" cit., n. 1335-2° ; - 6 déc. 1850, S. 50.2.638, D. 51 .2.20 ; — 26 avr. et 9 mai 1877, D. 79.2.80 ; —Rouen, 21 déc. 1841, S. 42.2.100, Dalloz, Bép., toc. cit. ; — Grenoble, 19 janv. 1854, D. 55.2.291 ; - Aix, J3août 1860, S. 61.2. 147, D. 60.2.223. — Sic : Boistel, n. 210 ; Bravard-Veyrières et Démangeât, p. 253 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 473 et s. ; Malepeyre et Jourdain, p. 156 ; Massé, t. 2, n. 1034; Pardessus, t. 4, n. 1034; Pont, t. 2, n. 1450 ; Rivière, p. 82 et s. ; Ruben de Couder, V° Soc. en comm., n. 430).
989. — Voici le texte de l'arrêt de la Cour de cassation du 28 février 1844 qui a statué le premier sur la question, et qui fut rendu après sept heures de délibéré :
(( Attendu que, d'après l'art. 23, § 2, C. com., la société en commandite ne peut exister que sous une raison sociale ; que, d'après l'art. 42, elle doit être publiée par extrait de l'acte constitutif, tout comme la société en nom collectif, et que l'extrait rendu public doit, selon l'art. 43, indiquer le montant des valeurs fournies et à fournir par les associés commanditaires ;
« Attendu que les tiers qui traitent avec la société sont censés suivre non seulement la foi personnelle des associés responsables et solidaires, mais encore celle des capitaux engagés à titre de commandite ; qu'un tel contrat renferme virtuellement, de la part des commanditaires auxquels tout acte de gestion est interdit, un mandat donné aux associés gérants de les obliger envers les tiers, jusqu'à concurrence des fonds qu'ils ont mis, ou qu'ils se sont engagés à mettre dans la société ;
« Attendu que les tiers qui contractent avec la raison sociale ont réellement la société pour débitrice, savoir : les associés gérants indéfiniment et les associés commanditaires jusqu'à concurrence du montant de la commandite, et que l'obligation ainsi limitée à l'égard de ces derniers engendre nécessairement un droit, et par conséquent une action utile au profit des tiers ;
« Attendu que la faillite de la société ayant fait cesser en la personne du gérant la représentation de la société, l'action en versement des mises commanditaires a pu et a dû nécessairement être intentée directement par les créanciers ou les mandataires légaux de ceux-ci contre les associés commanditaires ;
« Attendu qu'il suffit que cette action intéresse des tiers pour qu'elle échappe à l'application de l'art. 51 G. com., qui ne soumet à l'arbitrage forcé que les contestations entre les associés pour raison de la société ;
(( Attendu dès lors que, en décidant que les syndics de la faillite Loubon aîné, soit comme subrogés, par suite d'un mandat légal, au droit qu'avait eu le gérant failli d'exiger des commanditaires le versement des mises sociales, soit comme représentant les créanciers de la société en commandite, avaient qualité pour exercer l'action sur laquelle a prononcé l'arrêt attaqué, cet arrêt, loin d'avoir violé les textes ^ de loi invoqués à l'appui du pourvoi, en a fait, au contraire, une juste application ...»
990. — Parmi les ailleurs qui adoptent celte dernière opinion, il en est qui enseignent que l'action directe peut être exercée aussi bien pendant que la société fait honneur à ses affaires, autrement dit quand elle est deboiil, ([\w lorsqu'elle est en faillite ou en liquidation (Troplong, Bédarride, Alauzet, loc. cit.). D'autres sont d'avis, au contraire, que les créanciers ne peuvent exercer leur action qu'après la faillite ou la dissolution de la société (Dalloz, n. 1334). M. Pont, dans une dissertation insérée dans la Revue critique de jurisprudence (année 1851, p. 394), combat cette restriction :
« La circonstance de la faillite où serait tombée la société, dit cet auteur, ne nous paraît pas susceptible de conférer aux créanciers une action directe contre les commanditaires, si, en principe, cette action ne leur appartenait pas auparavant ; car c'est un principe certain que la faillite ne donne par elle-même aucune action nouvelle aux créanciers ; elle rend exigibles des actions qui ne l'étaient pas encore, mais elle ne crée pas des droits qui n'avaient pas auparavant une existence certaine. Le failli se trouve dessaisi par la faillite de l'administration de ses biens et de Texercice de ses actions, et la masse des créanciers représentée par les syndics s'en trouve saisie ; mais elle acquiert seulement par là les droits et les privilèges que pouvait avoir le failli, rien de plus, rien de moins.
« Si donc on admet que les créanciers pouvaient agir directement contre les commanditaires après la faillite de la société, ce ne peut être à cause d'un nouveau droit que la faillite aurait fait naître, puisque, encore une fois, la faillite ne crée pas des droits nouveaux ; c'est parce que l'action dérivait d'un droit propre aux créanciers, droit antérieur à la faillite, et que la faillite, qui ne supprime pas plus les droits existants qu'elle n'en crée de nouveaux, laisse subsister. Dans ce système, la faillite serait un événement secondaire dont la réalisation devrait, à fortiori, mettre en mouvement l'action directe des créanciers, mais elle ne serait pas elle-même la cause (jui donnerait naissance à cette action. »
Aucune distinction ne résulte des arrêts que nous avons cités. Mais il faut remarquer que tous les arrêts qui ont admis l'action directe, à l'exception de celui de la Cour d'Aix du 10 mars 1820 (Dalloz, n.l335), ont été rendus après la faillite ou la mise en liquidation de la société.
991 . — Les créanciers conservent le droit d'intenter l'action directe contre les commanditaires pour les contraindre au versement de leur mise sociale, même après avoir consenti au profit de la société un concordat par abandon d'actif (Cass., 30 juill. 1851, S. 51.1.696, D.
51.1.21, rejelantun pourvoi contre Paris, 6 déc. 1850, S. 50.2.638, D. 51.2.20).
992. — Admettre l'action directe, c'est admettre en même temps que les commanditaires ne pourront opposer aux créanciers les exceptions qu'ils eussent pu opposer au gérant personnellement : par exemple, la compensation avec une dette personnelle du gérant. Mais les commanditaires pourraient opposer toutes les exceptions tirées du pacte social, en supposant, bien entendu, que ces stipulations aient été publiées (Dalloz, n. 1340).
993. — Les commanditaires ne peuvent non plus demander la discussion préalable de l'actif social ou de celui des commandités (Cass., 20 oct. 1886, D. 87.1.117 ; — Lyon-Caen et Renault, n. 474).
994. — Le syndic de la société représentant les créanciers a, bien entendu, le droit d'intenter contre les commanditaires l'action directe (Dalloz, n. 1340). Il en est de même du liquidateur (Lyon, 2 fév. 1864 et7avr. 1865,S. 65.2.259, D. 65.2.178. —V. siiprà, n. 726 ; infrà, n. 1740 etsuiv. — Adde : Cass., 20 oct. 1886, D. 87.1.117).
995. — Le commanditaire d'une société nulle à défaut de publication n'a pas le droit, comme le commanditaire d'une société légalement formée, de prélever sur l'actif social, par préférence aux créanciers personnels du gérant, le montant des sommes qu'il a fournies pour sa commandite ; il ne peut que concourir avec eux au marc le franc. Mais il n'a pas le droit de concourir avec les créanciers mêmes de la société, lesquels ne supportent que le concours des créanciers personnels du gérant (Lyon, 24 janv. 1845, S. 46.2.211, D. 46.2.81). Si donc, il a été stipulé entre les associés que les pertes seraient réparties dans des proportions telles que la mise du commanditaire n'en serait passible que pour une certaine portion, la stipulation, valable entre les parties contractantes, n'est susceptible d'aucun effet contre les créanciers sociaux. Elle n'est susceptible d'aucun effet, c'est-à-dire que non seulement le commanditaire ne doit reprendre aucune partie de la commandite sur l'actif social, qui reste le gage exclusif de ses créanciers, mais encore que toute action en pétition lui est interdite sur les biens même personnels de l'associé ou des associés en nom collectif, à raison de la répartition des pertes, telle qu'elle a été convenue, aussi longtemps que les dettes sociales restent incomplètement payées (Même arrêt).
996. — 11 a été jugé que toute stipulation entre associés, qui, par dérogation à l'art. 26 G. com., affranchirait dans une certaine proportion la mise sociale d'un commanditaire de la contribution aux
dettes de la société, est sans cfret à l'égard des tiers. Par suite, le commanditaire n'a pas le droit de poursuivre en concours et par contribution avec les créanciers de la société, sur les biens personnels des associés en nom, le recouvrement de la portion de son apport qui, d'après l'acte social, était entre les associés exempte de toute perte, et qui a été absorbée avec le capital social par le passif de la société ; toute action en répétition contre les associés en nom collectif est non recevable de sa part, tant que les créanciers sociaux n'ont pas été désintéressés (Cass., 9 mai 1865, S. 65.1.348, D. 65.1.277. - Sic : Cass., l"déc. 1856, S. 57.1.519, D. 56.1.451).
997. — Les associés commanditaires ont droit à une portion des bénéfices et doivent supporter une portion des pertes, conformément aux stipulations des statuts et aux dispositions générales du Gode civil (Cass., 11 juin. 1892, JR. Soc, 92.450).
Toute diminution d'actif subie par la société, môme au cours de sa liquidation, doit être supportée par les associés dans la proportion déterminée par la contribution aux pertes (Cass., 28 juill. 1896, J. Soc, 96.486).
998. — Les commanditaires qui laissent dans la société les bénéfices acquis en compte courant deviennent créanciers de la société, et si des pertes surviennent, ils sont, pour ces sommes, considérés comme des tiers prêteurs envers l'être moral, et non comme des associés (Delangle, n. 364 ; Pont, n. 1482). Mais cette solution intervient toujours par appréciation des faits de la cause, et il pourrait résulter des circonstances que les bénéfices n'ont pas été laissés dans l'actif social par le commanditaire en qualité de créancier, mais pour augmenter le chiffre de la commandite, auquel cas le commanditaire ne pourrait pas en poursuivre le remboursement (Cass., 5 août 1873, D. 74. 1.127).
999. — Ainsi que nous l'avons vu plus haut, les associés en nom collectif sont solidairement responsables et indéfiniment du passif social. Les commanditaires, au contraire, ne sont passibles des pertes et des dettes sociales que jusqu'à concurrence du montant de leur commandite (art. 26 C. com.), à la condition qu'ils n'aient pas commis d'actes d'immixtion (V. n. 1006 et suiv.).
Il serait cependant permis de stipuler dans le pacte social que les commanditaires seront responsables du passif pour une somme supérieure au montant de leur commandite (Lyon-Caen et Renault, n. 538 bis).
999 bis. — La société ne peut sous aucune forme prendre un enga-
gement valable à TefTet de garantir les commanditaires de toute participation aux pertes ; cet engagement serait d'une nullité absolue (Cass. , 11 juin. 1894, /?. Soc, 94.475). Il a cependant été jugé (Cass., 9 juill.
1890, B. Soc, 90.416) que l'associé gérant peut contracter une assurance sur la vie payable à son décès pour garantir aux commanditaires le remboursement de la commandite ; mais cette jurisprudence est vivement critiquée par MM. Planiol, au Dalloz (90.1.409), etThaller (^/in. dr. comm., 92.2.497).
1000. — Nous avons examiné (n. 986) le droit des créanciers sociaux contre les commanditaires ; nous n'avons point à y revenir, tout en rappelant ce principe que le commanditaire ne peut pas être tenu au delà de sa mise.
Enfin notons que si, à l'égard des tiers, le commanditaire doit être tenu des dettes jusqu'à concurrence de sa commandite, sa contribution définitive à ces dettes dans ses rapports avec ses coassociés doit être réglée par les conventions intervenues entre eux (Lyon, 8 mai
1891, R. Soc, 91.547; — Cass., 11 juill. 1892, B. Soc, 92.450).
§ 2. — Droits des commanditaires.
1001. — Le droit de contrôle et de surveillance sur la gestion des commandités est implicitement reconnu par l'art. 28, al. 2, C. com., aux termes duquel «les actes de contrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commanditaire ». Il doit être considéré comme étant d'ordre public. En conséquence, les obstacles que le gérant apporterait à son exercice constitueraient une juste cause de dissolution delà société (Lyon, 18 mai 1893, sous Cass., 4 fév. 1895, D. 95.1.183. —V. infrà, en quoi consiste le contrôle).
1002. — A la différence de ce qui a lieu pour les sociétés en commandite par actions, la loi n'a réglementé nulle part la surveillance des sociétés en commandite simple. La loi de 1867 n'a été faite que pour les commandites par actions ; ses dispositions ne s'appliquent donc pas aux commandites par intérêts. Ainsi la responsabilité des membres du conseil de surveillance envers les créanciers sociaux, qui découle de la loi de 1867, est une exception aux règles du droit commun ; les membres du conseil sont, en effet, des mandataires, et en principe le mandataire n'est responsable de ses fautes qu'envers son mandant. La loi de 1867 a édicté une responsabilité envers les tiers, parce qu'elle a exigé précisément l'installation d'un conseil de surveillance pour sauvegarder le droit des tiers ; mais dans les sociétés en cora-
mandite par iniérels, la loi n'exige pas la constitution d'un conseil de surveillance ; s'il en existe un, ce n'est qu'en vertu d'une clause spéciale des statuts, et on ne peut faire découler une responsabilité envers les tiers d'un texte de loi qui a visé une situation toute difïerente.
1003. — Mais cela n'empêche pas les associés d'organiser la surveillance de la société comme ils l'entendent, et ce soin peut être laissé soit à tous, soit à quelques-uns, soit à l'un d'entre eux(Gass., 27 janv. 1880, S. 80.1.121, D. 80.1.247; — Bordeaux, 3 juill. 1895, J. Soc, 96.228) . De même les associés sont libres de déterminer comme ils l'entendent les pouvoirs des commanditaires chargés de la surveillance de la gestion.
1004. — MM. Lyon-Caen et Renault (t. 2, n. 533, p. 340, n. 2) enseignent que le droit de surveillance ne pourrait pas être délégué à un tiers choisi comme mandataire par un ou plusieurs commanditaires. D'après l'art. 5, al. 1", de la loi du 24 juillet 1867, les membres du conseil de surveillance ne peuvent être choisis que parmi les actionnaires dans les commandites par actions ; à plus forte raison doit-il en être de même dans les commandites simples, où la personne des commanditaires joue un plus grand rôle, et où par suite on ne saurait permettre à un étranger de s'immiscer à un titre quelconque dans la gestion des affaires sociales.
1005. — Mais la jurisprudence se prononce en sens contraire et décide que le commanditaire a le droit de constituer un mandataire étranger à la société à l'effet de prendre communication des livres, comptes et bilans, lorsqu'il n'existe à cet égard aucune interdiction dans les statuts (Poitiers, 22 mars 1854, S. 55.2.532, D. 55.2.133 ; — Com. Seine, 6 déc. 1889, T. G., 91.63 ; - 25 fév. 1890, T. G. 90.548. — Sic : Pont, n. 501 ; Houpin, n. 232).
SECTION V
DE l'immixtion DES COMMANDITAIRES
a) Immixtion.
1006. — Gomme condition essentielle de la situation privilégiée conférée au commanditaire par Tart. 25 G. com., l'art. 27 lui défend de se livrer à tout acte de nature à désigner sa personne à la confiance du public. S'il gère les affaires sociales, il est tenu au même titre que l'associé en nom, c'est-à-dire indéfiniment. Avant d'expliquer le sens
et la portée de l'art. 27, il est nécessaire d'en retracer l'origine. Sous le régime antérieur au Code de commerce, l'immixtion des commanditaires n'était pas prohibée : de graves abus en étaient résultés. Les tiers avaient été souvent victimes d'indignes tromperies de la part de ceux qui traitaient avec eux, laissant croire qu'ils étaient associés en nom et se retranchant, le cas échéant, derrière leur qualité de commanditaires. Les rédacteurs du Code de commerce se proposèrent d'y mettre un terme, et voici le texte de la disposition qui fut adoptée primitivement par le Conseil d'État : « L'associé commanditaire ne peut concourir comme gérant aux achats, ventes, obligations et engagements concernant la société. »
Cette disposition communiquée aux Cours et tribunaux et aux chambres de commerce, souleva des observations contradictoires ; quelquesuns, le Tribunal de cassation notamment, trouvèrent que la loi n'allait pas assez loin, et proposèrent d'étendre le cercle des prohibitions, notamment d'interdire au commanditaire d'assister aux assemblées et de prendre part aux délibérations. D'autres tribunaux, au contraire (Trib. d'appel de Douai et d'Orléans ; Trib. du Havre, Clermont-Ferrand, Genève, Lyon, Strasbourg, Toulouse), s'élevèrent contre la prohibition qui privait les commanditaires de la faculté de surveiller la gestion. « Quel commanditaire, disait notamment le tribunal de commerce de Genève, osera entrer dans le bureau ou dans les magasins de la société ? Il craindrait d'y proférer un mot, une parole, qui pût donner lieu contre lui à une action en garantie comme solidaire pour toutes les dettes de la société . »
1007. — Lorsque le Tribunat fut appelé à donner son avis, le mot concourir lui parut restreindre dans des limites trop étroites les droits du commanditaire. « Un des droits du commanditaire, dit-il, est de participer aux délibérations générales de la société, et ces délibérations ont souvent pour but d'en approuver les opérations ou d'en autoriser les engagements, en sorte que, sous ce rapport, le commanditaire y concourt et doit y concourir, au moins par son consentement. »
Le Conseil d'État admit ces observations, et les art. 27 et 28 furent ainsi rédigés :
« Art. 27. — L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion ni être employé pour les affaires de la société, même en vertu de procuration.
« Art. 28. — En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé solidaire-
ment avec les associés en nom collectif pour toutes les dettes et engagements de la société. »
1008. — Le motif de la prohibition est l'intérêt des tiers :
« Si on ne maintenait pas cette disposition, disait-on, quelque sévère qu'elle paraisse, les commanditaires pourraient abuser de leur qualité sans courir aucun risque. Cette espèce de société deviendrait un moyen de fraude ; nous allons le prouver par un exemple. En admettant qu'un commanditaire puisse gérer et administrer, même en vertu d'une procuration, sans perdre son caractère, celui qui voudra en abuser en trouvera facilement les moyens. Il versera 20.000 francs dans la société en commandite ; il ne peut être garant de plus forte somme et il n'est solidaire que jusqu'à concurrence. Il gère le comiiierce ; il achète ou vend pour le compte de la société. Ses entreprises sont d'autant plus hardies, d'autant plus hasardeuses qu'en cas de faillite sa fortune et sa réputation ne seront pas compromises.
« Aussi que lui importent les hasards et les chances du commerce \ Ils sont tous pour lui, il les brave tous : s'il réussit, il partage les profits ; s'il échoue, il ne perdra que sa mise de fonds et se croira quitte envers les créanciers, même envers l'honneur. » [Analyse raisonnée des observations des Cours et tribunaux, p. 22 et 23.) Voilà ce que les art. 27 et 28 ont eu pour but, l'un de prévenir, l'autre de réprimer.
1009. — Mais cette disposition parut trop rigoureuse dans la pratique : « Un acte de gestion, sans conséquence nuisible, dit M. Lescœur (p. 135), complètement isolé, fût-il l'effet d'un zèle irréfléchi ou d'une inexpérience bien constatée, créait la responsabilité solidaire et indéfinie, tout autant que des actes graves, nombreux, prémédités, accomplis dans l'intention frauduleuse de s'emparer de la gérance... Cette règle inflexible s'imposait aux tribunaux qui ne pouvaient en tempérer les effets suivant les inspirations de leur conscience. Ce qui en était résulté, c'est que, comme le constate l'exposé des motifs de la loi nouvelle, dans plus d'une occasion, on hésitait à l'appliquer, et que sa rigueur pouvait quelquefois fournir des armes à la fraude par la crainte qu'elle inspirait. Ce résultat était réellement déplorable, et ce qui a lieu de surprendre, c'est qu'on est resté cinquante ans sans s'en apercevoir. Enfin, mieux vaut tard que jamais. »
1010. — Le gouvernement, déterminé à remédier à cet état de choses, proposa et fit adopter la loi du 6 mai 1863, modifiant les art. 27 et 28 C. com. Voici le texte des nouveaux articles :
« Art. 27. — L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration.
« Art. 28. — En cas de contravention à la prohibition mentionnée en l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé solidairement avec les associés en nom collectif pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et il peut, suivant le nombre et la gravité de ces actes, être déclaré solidairement responsable pour tous les engagements de la société, ou pour quelques-uns seulement. Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commanditaire. »
1011. — Des auteurs enseignent que la prohibition édictée par la loi est établie à la fois dans l'intérêt des tiers, qui pourraient être trompés sur la véritable qualité du commanditaire et croire à sa responsabilité illimitée, et dans l'intérêt de la société elle-même, que les commanditaires pourraient entraîner dans des spéculations hasardeuses. D'où ils concluent qu'il faut considérer comme des actes d'immixtion tout à la fois les actes de nature à faire croire aux tiers que les commanditaires sont des gérants, et d'autre part, les actes impliquant qu'ils ont une influence décisive et prépondérante sur la marche des affaires sociales {Sic : Bravard-Veyrières et Démangeât, t. 1. p. 251 et s. ; — Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 487 et 496).
D'autres auteurs et la jurisprudence décident que la prohibition ne saurait s'appliquer qu'aux seuls actes de gestion extérieure, c'està-dire aux actes passés par un commanditaire avec les tiers. Cette prohibition, en effet, se justifie très bien vis-à-vis des tiers qui pourraient être induits en erreur sur la qualité réelle du commanditaire qui traite avec eux. Mais elle n'aurait plus de raison d'être vis-à-vis des autres associés, qui n'ont en définitive qu'à s'en prendre à eux mêmes s'ils ont laissé tel ou tel commanditaire s'emparer d'une influence trop prépondérante dans la gestion intérieure de la société. Ce système est formellement consacré par un avis du Conseil d'Etat du 20 avril 1809, approuvé le 17 mai, qui porte que « les art. 27 et 28 C. com., ne sont applicables qu'aux actes que les associés commanditaires font en représentant comme gérants la maison commanditée, même par procuration ». {Sic: Alauzet, t. 1, n. 161 ; Bédarride, t. l,n. 251 et 252; Foureix, n, 127; Houpin, t. 1, n. 239; Pont, t. 2, n. 1461 ; — Paris, 15 juill. 1862, etCass.,21 déc. 1863, S. 64 1.229, D. 64.1.166 ;— Douai, 21 fév. 1861, S. 61.2.289.)
1012. — Examinons maintenant les actes permis et ceux défendus. Commençons par les actes autorisés. (V. du Droit de contrôle du commanditaire dans la commandite par intérêt. Article de M. Demogue. Ann. de dr. comm., 1901, p. 121.)
DE L'IMMIXTlOiN DES COMMANDITAIRES 271
Avis et conseils. — Aux termes de l'art. 28, les avis et conseils ne constituent pas des actes de gestion et ne sont pas interdits au commanditaire (Cass., 21 déc. 18G3, S. 64.1.229, D. 64.1.156).
Mais ces avis et conseils ne pourraient se transformer en ordres donnés au gérant, de telle sorte que sa gérance serait purement nominale et remplacée en fait par la gérance effective du commanditaire. — Jugé qu'il y a immixtion lorsque le commanditaire ne s'est pas borné à donner de simples conseils au gérant, mais a usé de son inlluence pour diriger les opérations de la société et a fait des actes et démarches de nature à tromper les tiers sur sa qualité et à lui donner l'apparence d'un cogérant (Caen, 16 août 1864, S. 65.2.33, D. 65.2.194).
1013. — ■ Actes de contrôle et de surveillance. — Aux termes de l'art. 28, al. 2, ces actes ne constituent pas non plus des actes d'immixtion (Houpin, t. 1, n. 241-4; Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 490).
1014. — L'associé commanditaire a le droit d'examiner les écritures, de contrôler les livres de la société ; il peut déléguer ce soin à un tiers (Poitiers, 22 mars 1854, S. 55.2.532, D. 55.2.133).
Il peut visiter les chantiers ou magasins, demander des états de la situation hebdomadaire de la société en ce qui concerne les achats, ventes, payements, recouvrements, etc. (Rouen, 9 juin 1875, S. 77. 2.47, D. 75.2.205).
1015. — L'assemblée générale des commanditaires peut, au cas de changement de gérance, recevoir directement le compte des anciens gérants, sans qu'en cela il y ait acte de gestion interdit à ces commanditaires ; et il en est ainsi, alors même que ce droit aurait été délégué antérieurement au nouveau gérant lors de sa nomination, une telle délégation ne constituant qu'un mandat révocable tant qu'il n'a pas été exécuté (Cass., 5 janv. 1859, S. 60.1.444, D. 59.1.174).
1015 bis. — Le droit de contrôle et de surveillance des commanditaires doit même être considéré comme étant d'ordre public, et les obstacles apportés par le gérant à l'exercice de ce droit constituent une juste cause de dissolution de la société (Lyon, 18 mai 1893, sous Cass., 4 fév. 1895, D. 95.1.183).
1016. — Les commanditaires peuvent même prendre part à l'administration de la société sans commettre d'immixtion, à la condition que leur intervention se renferme dans l'intérieur de la société et n'engendre aucune relation juridique entre eux et les tiers (Cass., 29 juin 1858, S. 59.1.483; - 24 mai 1859, S. 59.1.918, D. 59.1.242; — 28 fév. 1888, S. 91.1.298, D. 88.1.427).
Des délibérations pourraient aussi intervenir sous la forme d'une
véritable autorisation donnée au gérant pour accomplir des actes dépassant ses pouvoirs normaux, comme la réalisation d'un emprunt, la constitution d'une hypothèque ; dans ce cas, la jurisprudence et les auteurs sont unanimes à décider que ces autorisations ne constituent pas à la charge des commanditaires des actes d'immixtion (Cass., 22déc. 1845, D. 46.1.30; - 23 mars 1846, S. 46.1.770, D. 46.1.308; — 29 juin 1858, D. 58.1.455; - 5 janv. 1859, S. 60.1.444, D. 59.1.174; — 24 mai 1859, S. 59.1.918, D. 59.1.242 ; — 9 mai 1860, S. 60.1.621, D. 60.1.279; — 30 avr. 1862, S. 63.1.195, D. 62.1.527; — 25 nov. 1872, S. 73.1.385, D. 75.1.479; — 28 fév. 1888, D. 88.1.427; — Bédarride, n. 245 ; Troplong, n. 424 ; Pont, n. 1461 ; Lyon-Caen et Renault, n. 496 ; Houpin, J. Soc, 1896, n. 233, et Traité, n. 241).
Cette solution a cependant été l'objet de quelques contestations. On a dit que lorsque les commanditaires sont appelés adonner leur adhésion à des actes qui constituent en réalité des actes de gestion, ils participent à la gestion elle-même et sortent de leur rôle de commanditaires (Malepeyre et Jourdain, p. 152; Delangle, n. 589 ;— Paris, 26 mars 1840, S. 40.2.250, D. 40.4.188).
Nous pensons cependant que cette doctrine ne peut être accueillie. Les délibérations n'interviennent que sur la proposition du gérant, qui en prend l'initiative, et les commanditaires sont appelés à donner une simple adhésion, ou autrement dit à étendre les pouvoirs du gérant. Un acte d'adhésion ou une extension de pouvoirs au gérant de la société ne peuvent être considérés comme des actes d'immixtion. Les tiers, d'ailleurs, ne subissent aucun préjudice, puisqu'ils savent, par la publication des statuts originaires, que les commanditaires n'interviennent en l'espèce que pour donner une autorisation nécessaire (Paris, 4 janv. 1844, S. 44.2.61, D. 44.2.177. — Sic : Pardessus, n. 1031; Troplong, n. 424; Pont, n. 1461; Lyon-Caen et Renault, n. 496 ; Houpin, n. 241. — V. aussi Rouen, 9 juin 1875, S. 77.2.47, D. 75.2.205).
1017. — Un commanditaire peut garantir personnellement un crédit déterminé ouvert à la société par un banquier (Cass , 9 juill. 1891, S. 93.1.300, D. 94.1.173).
1018. — Pas d'acte d'immixtion non plus dans le fait par des commanditaires, après suspension ou révocation du gérant, à déléguer l'un d'eux pour en remplir les fonctions : le nouveau gérant est seul indéfiniment responsable des dettes sociales, et il ne peut prétendre que les autres membres du conseil de surveillance en soient tenus solidairement avec lui ; la délégation rendue nécessaire par la suspension du
gérant rentre essentiellement dans ses fonctions ; en tout cas, c'est un acte d'administration intérieure (Gass., 30 avr. 1862, S. 63. 1.195, 1). 62.1.527).
1019. — Jugé encore qu'il n'y a pas acte d'immixtion dans la décision prise en assemblée générale que le gérant ne fera aucune acquisition importante sans le consentement préalable du conseil de surveillance (Besançon, 28 mai 1890, sous Gass., 9 juill. 1891, S. 93.1.300, D. 94.1.173).
Gar les statuts peuvent circonscrire dans certaines limites les pouvoirs des gérants et imposer à ceux-ci, notamment, l'obligation de se munir de certaines autorisations avant de pouvoir accomplir tels ou tels actes déterminés. Ainsi, les statuts d'une société en commandite peuvent interdire aux gérants certains engagements en dehors de l'approbation des commanditaires, sans que ceux-ci soient engagés visà-vis des tiers (Gass., 24 mai 1859, S. 59.1.918, D. 59.1.242.— Contra : Paris, 26 mars 1840, S. 40.2.250, P. 40.1.704, Dalloz, Bép., Y" cit., n. 1362. — V. aussi sur les mêmes principes : Gass., 29 juin 1858, S. 59.1.483 ; - Rouen, 9 juin 1875, S. 77.2.46, D. 75.2.205).
1020. — Un arrêt a appliqué les peines de l'immixtion à un commanditaire qui s'était réservé par une contre-lettre la haute main dans la direction des affaires sociales et qui, dans ce but, avait imposé au gérant l'obligation de lui communiquer tous les ordres d'achat et de subir la revision de ces ordres, lui promettant de mettre à sa disposition les frais de premier établissement, et qui enfin s'était révélé au dehors par ses agissements comme le véritable destinataire des fournitures faites audit gérant (Gass., 9 janv. 1893, B. Soc, 93. 265).
1021. — Nous avons vu plus haut que la loi de 1863 autorise le commanditaire à être employé de la société ; le commanditaire peut donc remplir un emploi quelconque dans la société, par exemple, comme caissier, teneur de livres, employé aux écritures, etc., pourvu qu'il ne se présente pas aux tiers comme gérant les affaires sociales et comme représentant de la société (Paris, 16 avr. 1866, T. G. 66. 101).
1022. — De même, lecommanditairepeutagir comme commissionnaire pour la société et faire des opérations en son nom propre pour le compte de celle-ci (Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 494).
Il n'y a pas immixtion de la part d'un commanditaire d'une société d'assurances qui s'est chargé, à titre de correspondant, d'étendre parmi sa clientèle les relations de la société, lorsqu'il ne s'est jamais attribué les pouvoirs d'un gérant, et que, d'autre part, les tiers n'ont
jamais vu en lui qu'un simple agent ou inlermédiaire (Gass., 9 fév. 1864, S. 64.1.89, D. 64.1.138).
1023. — Aux termes de lavis du Conseil d'État du 29 avril 1809, (( les art. 27 et 28 ne s'appliquent pas aux transactions commerciales que la maison commanditée peut faire pour son compte avec le commanditaire, et réciproquement le commanditaire avec la maison commanditée, comme avec toute autre maison de commerce » {Sic : Boistel, n. 204; Delangle, n. 382; Dutruc, V^ Société, n. 879; Malepeyre et Jourdain, p. 250; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 493; Pardessus, t. 4, n. 1030; Pont, t. 2, n. 1468).
Spécialement, le commanditaire peut acheter à la société des produits faisant l'objet de son exploitation (Cass., 13 déc. 1841, S. 42.1. 143, Dalloz, Bép., V° cit., n. 1374 ; — Bordeaux, 16 avr. 1832, S. chr., Dalloz, IbicL, n. 1361-2° ; — 29 août 1838, S. 39.2.43, Dalloz, Ihid.).
1024. — Le commanditaire peut pareillement consentir des prêts à la société et devenir ainsi son créancier. Et ces prêts, ainsi que les garanties et privilèges qui y sont attachés, produisent leurs effets à regard des tiers créanciers de la société, comme à l'égard de la société elle-même (Lyon, 5 juiU. 1845, S. 46.2.317, D. P. 46.2.228).
1025. — La prohibition d'immixtion ne vise pas les sociétés dissoutes. En conséquence, les commanditaires qui, après la dissolution de la société, sont chargés de la liquidation, et en même temps de la continuation, jusqu'à la fin de la liquidation, des opérations sociales, ne peuvent être considérés comme ayant fait en cela acte d'administration qui les rende solidairement et indéfiniment responsables, alors surtout que ceux avec lesquels ils ont traité connaissaient leur qualité de liquidateurs (Cass., 17 avr. 1843, S. 43.1.755, Dalloz, Bép., n. 1371- 20 ; Paris, 23 fév. 1829, Dalloz, Ibid., n. 1371-1°. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 499).
1026. — De même, le fait, de la part d'associés commanditaires, de prendre pari aux actes ayant pour objet la dissolution de la société et la reconstitution d'une société nouvelle, ne constitue pas un acte d'administration les rendant solidairement responsables (Cass., 26 déc. 1842, S. 43.1.404, Dalloz, Béo., V° cit., n. 1371-4o).
1027. — De même encore, il n'y a pas immixtion dans la gestion de la part des commanditaires qui, ayant consenti à la transformation de la commandite en société anonyme, ont donné mandat à la société nouvelle de liquider l'ancienne, et ont accepté en échange de leur commandite des actions libérées de la nouvelle société : l'acte de gestion est possible seulement lorsque la société existe encore, et non
lorsqu'elle est dissoute (Nancy, 29 janv. 1887, sous Cass., D janv. 1888, S. 90.1.121, D. 89.1.201).
b) Preuve et conséquences de l'immixtion des commanditaires.
1028. — Tout intéressé peut prouver les faits d'immixtion par tous moyens. La preuve peut donc résulter non seulement des écrits, mais encore elle peut élre établie par témoins ot par présomptions, conformément à Part. 109 C. com. (Cass., G fév. 1843, S. 43.1.346. — Sic : Delangle, n. 401 ; Delvincourt, t. 2, p. 50, note 5 ; Houpin, t. 1, n. 240 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 498 ; Malepeyre et Jourdain, p. 164 ; Molinier, p. 210 ; Pardessus, t. 3, n. 1037; Persil, sur Fart. 27, n. 2; Pont, t. 2, n. 1463 ; Ruben de Couder, V° Soc. en comm., n. 477).
Les juges du fond ont un pouvoir d'appréciation souverain (Cass., 6 mai 1835, S. 36.1.40 ; — 6 fév. 1843, précité ; — 17 janv. 1855, S. 55. 1.90, D. 55.1.259; —9 janv. 1888, S. 90.1.121, D. 89.1.201 ; —28 fév. 1888, S. 91.1.298, D. 88.1.427 ; — 9 juill. 1893, S. 93.1.300, D. 94. 1.173).
1028 bis. — La responsabilité peut-elle être invoquée par les tiers seulement, ou peut-elle l'être aussi par les autres associés solidaires et le gérant ?
D'après l'opinion dominante, les tiers seuls qui ont traité avec la société ont qualité pour invoquer les actes d'immixtion ; ce droit n'appartient pas aux associés (Lyon, 27 mai 1859, S. 60.2.16 ; — Bordeaux, 4 déc. 1860, S. 61.2.190, D. 61.5.462 ; - Caen, 16 août 1864, S. 65.2. 33, D. 65.2.192; — Paris, 6 juill. 1865, S. 66.2.219, D. 66.5.443; — Cass., 25 oct. 1898, S. 1900.1.65).
Les raisons de décider ainsi sont que la responsabilité du commanditaire, en cas d'immixtion, n'a été édictée que dans l'intérêt du commerce. On ne peut donc dire que la loi ait voulu assimiler complètement le commanditaire coupable d'immixtion à un associé en nom collectif. Si les tiers ont pu être trompés par l'attitude du commanditaire, il n'en est pas de même des associés, qui savaient fort bien à quoi s'en tenir à cet égard.
Cette doctrine est cependant combattue par certains auteurs, répondant à l'argumentation ci-dessus que si l'on admettait que les associés ne peuvent pas agir pour cause d'immixtion contre le commanditaire, ce dernier, après avoir payé les dettes sociales, pourrait se retourner contre le gérant, ce qui permettrait au commanditaire de faire retomber sur autrui le résultat de sa faute.
Ces auteurs contestent également ce principe, précisément dans
rintcrôL unique des tiers, que la pénalité pour cause d'immixtion frappe le commanditaire, et ils pensent que la même responsabilité existe à l'égard des autres associés (Delangle, n. 412 ; Bédarride, n. 259 ; Pont, n. 1472; Lyon-Gaen et Renault, n.504 et 505; — Paris, 9janv. 1836, S. 36.2.133, D. 36.1.4).
1029. — Examinons maintenant quelles sont les conséquences de l'immixtion. Rappelons à cet égard le texte de l'art. 28 : « En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'arlicle précédent,rassocié commanditaire est obligé solidairement avec les associés en nom collectif, pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société, ou pour quelques-uns seulement. — Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commanditaire. »
L'ancien art. 28 consacrait comme sanction de la prohibition de l'art. 27 la solidarité absolue du commanditaire pour toutes tes dettes et engagements de la société. Le nouveau texte établit au contraire deux sortes de responsabilités : l'une forcée, pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion faits par le commanditaire ; l'autre facultative, pour la totalité ou une partie seulement des engagements sociaux.
Le texte nouveau a soulevé malgré sa clarté quelques difficultés.
1030. — La responsabilité du commanditaire comprend-elle d'abord le passif antérieur à l'immixtion comme celui qui lui est postérieur ? « L'affirmative a été universellement admise, dit M. Bédarride (n. 258). Il était difficile qu'il en fût autrement. Devenu associé en nom collectif, le commanditaire était par cela même tenu de payer, sans distinction, toutes les dettes sociales constituant la perte. »
1031. — Le commanditaire déchu de sa qualité à l'égard des tiers la conserve-t-il à l'égard du gérant ? Pourrait-il répéter contre l'associé en nom collectif ce qu'il a payé au delà de sa mise?
L'affirmative est généralement enseignée, « L'art. 28 G. com., dit M. Troplong (n. 440), ne dit pas que l'associé qui s'est immiscé sera déchu de sa qualité de commanditaire ; au contraire, il continue à l'appeler de ce nom ; seulement il veut qu'il soit obligé solidairement pour toutes les dettes et engagements de la société : ce qui est bien mettre fassocié en présence des tiers et le frapper d'une peine sévère dans l'intérêt de ces derniers. Et Ton en conçoit la raison : les tiers ont pu être trompés, les actes de l'associé coupable d'immixtion ont pu les induire
en erreur et leur faire croire qu'il cLail associé pur et simple, puisqu'il en a pris les couleurs et les droits. Mais d'associé à associé, est-ce que l'erreur est possible ? Le contrat n'a-t-il pas fixé les positions sans équivoque, sans sujet de méprise? N'a-t-il pas établi un commanditaire et un gérant ? Et de quoi donc ce dernier se plaindrait-il ? Mais pourquoi n'a-t-il pas fait cesser cette usurpation ? N'en avait-il pas les moyens ? Et s'il ne Ta pas fait, ne serait-ce pas parce qu'il a approuvé des actes utiles et qui ont tourné au profit commun ? — L'art. 27 fournit un argument irrésistible. Il suppose que l'immixtion peut avoir lieu avec un mandat du gérant ; il fait peser sur le commanditaire la responsabilité et la solidarité. Or, je le demande, peut-il venir dans la pensée d'admettre que cette peme doive profiter au gérant qui a donné le mandat, qui a été l'instigateur et le complice de l'immixtion ? »
La jurisprudence s'est prononcée dans le même sens. Ainsi, il a été jugé que les tiers ont seuls qualité, à l'exclusion des associés, pour faire déclarer le commanditaire qui s'est immiscé dans la gestion de la société solidairement responsable des dettes de celle-ci (Lyon, 27 mai 1859, S. 60.2. 16; - Bordeaux, 4 déc. 1860, S. 61.2.190, D. 61. 5.463; Caen, 16 août 1864, S. 65.2.33, D. 65.2.194; - Paris, 6 juill. 1865, S. 66.2.219, D. 66.5.443, T. C. 15.257. — Sic : Pardessus, n. 1038 ; Malepeyre et Jourdain, p. 167; Persil, sur l'art. 28, n. 3; Molinier, t. 1, p. 505 ; Foureix, n. 122 ; Troplong, iib. cit.— Contra: Bédarride, n. 259 et s, ; Démangeât sur Bravard-Veyrières, t. 1, p. 249, note ; Delangle, n.412 et s. ; - Paris, 9janv. 1836, S. 36.2.133, Dalloz, n. 1381 ; - Houpin, n. 242).
1032. — Le liquidateur de la société, qui représente les associés, et non les tiers, n'est pas recevable à faire déclarer le commanditaire solidairement responsable des dettes de la société pour cause d'immixtion, et à le faire condamner en conséquence au payement de la somme nécessaire à l'acquittement des dettes sociales (Lyon, 27 mai 1859, précité).
1033. — Si, au contraire, la société a été déclarée en faillite, le syndic de la faillite a qualité, comme représentant des créanciers, pour exercer contre les commanditaires Taction en responsabilité solidaire à raison de leurs actes d'immixtion (Cass., 16 fév. 1864, S. 64. 1. 65, D. 64. 1. 89 ; — Paris, 26 mars 1840, S. 40. 2. 250 ; — Lyon, 22 fév. 1866, S. 67. 2.22).
1034. — Une autre difficulté a été soulevée. Les créanciers peuventils faire déclarer la faillite du commanditaire qui s'est immiscé ? Rien n'est plus grave à la vérité pour le commanditaire que d'être déclaré
en faillite parce qu'il a l'ait un acte de gestion, et d'être non seulement tenu au payement de tout l'actif social, mais encore de supporter toutes les incapacités du failli. Aussi beaucoup d'auteurs, estimant que cette situation est incompatible avec le caractère de la commandite, dénientils aux créanciers le droit de demander la déclaration de faillite du commanditaire qui s'est immiscé (Pardessus, n. 1037; Troplong, n. 438 ; Persil, sur l'art. 28, n. 3 ; Dalloz, n. 1832 ; — Bourges, 2 août 1828, S. chr.).
1035. —- Mais avec M. Bravard (p. 250) nous pensons que les tiers ont incontestablement le droit de provoquer la mise en faillite du commanditaire qui s'est immiscé.
« Je voudrais bien, pour mon compte, dit l'éminent professeur, adopter cette solution (celle que nous venons d'exposer). Mais elle me paraît complètement inconciliable avec les termes et avec l'esprit de l'art. 28. Avec ses termes, car il n'admet aucune distinction enti'e les commanditaires et les associés en nom ; avec son esprit, car, comme je l'ai fait remarquer, il soumet le commanditaire à la responsabilité solidaire envers les créanciers même antérieurs à l'acte qu'il a fait ; et cela ne peut s'expliquer que d'une seule manière, ne peut tenir qu'à une seule cause, c'est que le commanditaire est considéré comme un associé en nom qui s'est déguisé, qui s'était affublé faussement du titre de commanditaire, mais qui s'est trahi, qui s'est révélé par l'acte de gestion qu'il a fait. De sorte que cet acte dévoilé fait apparaître une qualité inconnue jusque-là, mais concomitante à la formation de la société, et par conséquent emportant la responsabilité de tous les engagements sociaux.
« Qu'ils aient été contractés plus ou moins longtemps après la formation de la société, avant ou après l'acte qui a révélé la véritable opinion du commanditaire, c'est indifférent ; car ce n'est plus un commanditaire, mais un associé en nom.
« Si l'on admet cette donnée, la question que j'ai posée est par cela même résolue ; car il est évidemment impossible d'admettre que l'associé en nom qui a voulu commettre une faute, qui a dissimulé sa qualité, sera traité moins rigoureusement que celui qui a avoué sa qualité, qui l'a prise ostensiblement, qui n'a voulu tromper personne, qui a agi loyalement et au grand jour, w (V. en ce sens un article publié par M. Delangle dans la Revue étrangère et française de législation, t. 10, 1843, p. 89; Dalloz, V» Sociétés, n. 407.— V. aussi MM. Molinier, n. 504, et Bédarride, t. 1er, n. 262.)
DE L'IMMIXTION DES COMMANDlïAinES 279
Telle esL aussi ropiniou prolesséc par MM. Malepeyrc et Jourdain (p. 1()4 et suiv.) et Houpin (t. 1, n. 243).
1036. — Une autre opinion décide au contraire que la responsabilité illimitée d'un commanditaire pour toutes les dettes sociales ne suffit pas, à elle seule, pour lui attribuer nécessairement la qualité de commerçant. Il faut en outre rechercher si les actes de gestion accomplis par ce commanditaire sont assez réitérés pour constituer de sa part une profession habituelle : ce n'est que dans ce cas et à cette condition que ce commanditaire peut être réputé commerçant (Bourges, 2 août 1828, S. chr. — Sic : Alauzet, t. 2, n. 561 ; Dutruc, V« cit., n. 886; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n. 506; Pardessus, t. 3, n.l037; Troplong, t. 1, n.438).
1037. — L associé commanditaire solidairement tenu, pour cause d'immixtion, de tous les engagements de la société, ne cesse pas pour cela d'avoir une action contre la société, à raison des sommes qui lui sont dues par suite d'opérations personnelles et distinctes qu'il a faites avec elle. Il peut donc être admis au passif de la société pour le montant de ses créances personnelles (Cass., 25 juin 1862, S, 62.1.995,
1038. — Le concordat obtenu par une société en commandite tombée en faillite profite, à défaut de réserves contraires, aux associés commanditaires qui, par immixtion dans la gestion de la société, avaient encouru la responsabilité solidaire du passif social^ aussi bien qu'aux associés en nom collectif (Cass., 5 déc. 1864, S. 65.1.29). Il en est ainsi, alors même que ces associés commanditaires n'ont pas concouru aux sacrifices faits par la société pour obtenir le concordat qui l'a libérée ; cette circonstance, soit que l'immixtion ait été connue, soit qu'elle ait été ignorée des créanciers, n'est pas de nature à faire obstacle aux effets du concordat, qui n'est jamais attaquable que pour cause de dol,et dans le cas où ce dol a été découvert depuis l'homologation du concordat (Même arrêt. — Sic : Laroque-Saysinnel, Faillites et banqueroutes, sur l'art. 531, n. 9).
1039. — Le fait de souscrire une commandite constitue-t-il un acte de commerce ?
Cette question, qui, avant la suppression de la contrainte par corps, avait une importance considérable, n'a pas perdu cependant de son intérêt, par cette raison que de la commercialité ou de la non-commercialité de la souscription de la commandite dépend la compétence ou l'incompétence des tribunaux consulaires. De même, au point de vue des intérêts moratoires, il est intéressant de savoir si la commandite
est OU non un acte commercial. Si l'obligation est civile, le taux de l'intérêt légal est de 4 p. 100 (L. 19 avr. 1900) ; si l'obligation est commerciale, le taux légal est de 5 p. 100.
1040. — La jurisprudence paraît fixée en ce sens que l'obligation du commanditaire présente un caractère commercial (V. Cass.,28 fév. 1844, S. 44.1.692, D. 44.1.145 ; — Paris, 27 fév. 1847, S. 47.2.131, D. 47.2. 51 ; Cass.,13aoûtl856, S. 56.1.769, D. 56.1.343; — 3 mars 1863, S. 63.1.137 ; - 15 juill. 1863, S. 63.1.485 ; — Paris, 21 mai 1884, D. 85. 1.277. — En ce sens: Malepeyre et Jourdain, p. 138, n. 491 et 541 ; Mornard, p. 156; Bravard et Démangeât, t. 1, p. 254, note 3 ; Lyon- Caen et Renault, n. 470 ; Houpin, n. 236. — V. en sens contraire : Paris, 28 fév. 1842, D. 42.2.223 ; — Paris, 22 déc. 1846, S. 49.2.219, D. 47.2.52 ; — Lyon, 7 fév. 1850, S. 50.2.569 ; — Dijon, 20 mars 1851, S. 51.2.764; -Angers, 18janv. 1865, S. 65.2.211, D. 65.2.67 ; — Pardessus, n. 510 ; Delangle, n. 314 ; Pont, n. 1424, ei B. légisL, 1844, t. 20, p. 362 ; Ballot, R. Dr. franc,, t. 4, p. 485 ; Thaller, n. 242).
SECTION VI
