CHAPITRE V

SECTION I

GENERALITES

1165. — Les fondateurs de sociétés doivent nécessairement faire appel aux concours les plus divers. Beaucoup de ces concours sont d'une appréciation difficile. Ils se traduisent, en effet, sous forme de services dont l'utilité ne se révélera que plus tard, ou sous forme d'apports qui ne sont pas évaluables en argent ou en actions. La part de fondateur a été inventée pour les rémunérer. Elle offre aux personnes qui ont aidé à la création de la société ou participé à sa constitution, et qui cependant ne réalisent pas un apport rémunérable dans les termes de l'art. 4 de la loi de 1867, une part dans les bénéfices éventuels de la société.

On attribue aussi quelquefois ces titres à de véritables apporteurs, qui préfèrent aux actions d'apport prévues par la loi, des parts de fondateur ou parts bénéficiaires, dont ils auront la libre disposition dès le jour de la constitution de la société, tandis que les actions d'apport sont, aux termes de la loi de 1893, frappées d'innégociabilité commerciale pendant deux ans à partir de la naissance de la société. Si la société prospère, ces possesseurs sont largement récompensés ; si elle tombe, les parts bénéficiaires disparaissent ; si le résultat est médiocre, les parts bénéficiaires subissent encore le sort des affaires sociales. La part de fondateur assure ainsi l'équation de la rémunération et du service rendu. Elle est, comme nous le montrerons plus complètement tout à l'heure, une des plus équitables, en même temps qu'une des plus ingénieuses combinaisons financières de nos jours.

En usage depuis environ quarante ans, elle a pris dans la pratique une importance sans cesse croissante. Ce succès est dû à plusieurs causes.

1166. — La première raison du développement des parts de fondateur réside dans la multiplication toujours plus grande des sociétés par actions. Pour exploiter, en effet, d'une façon intensive et écono-

DES l'AIlTS DE FONDATEUIl 317

mi({uo les ^raiules inventions modernes de la vapeur, de l'éleclriciLé, etc., il a fallu installer des forces motrices ou un outillage nouveau dans les grands ateliers. (3r, pour créer ces vastes usines de métallurgie, de filature, de tissage, pour développer la production des mines, pour construire des voies ferrées, des lignes télégraphiques nationales ou internationales, pour fonder des compagnies puissantes de navigation, de gros capitaux étaient nécessaires, et c'est en vue de les réunir, en faisant appel aux grosses comme aux petites bourses, que les sociétés par actions se sont multipliées. Une fois Tocuvre de Toutillage industriel ou commercial achevée, on a dû adapter aux besoins du milieu nouveau ainsi transformé les organes anciens de transport, de crédit, etc. De là le développement de nouvelles sociétés par actions destinées à la construction, à l'aménagement de ports de commerce, au creusement de canaux, à l'établissement de grandes banques, de grands instruments de crédit, aidant, en un mot, au progrès intérieur de l'industrie nationale et à sa lutte contre la concurrence étrangère, par le perfectionnement de la qualité des produits et l'abaissement du prix de revient.

Les exigences de la vie moderne augmentaient donc dans une mesure considérable les occasions d'employer les parts de fondateur à la rémunération des concours apportés à la société naissante. Mais pour expliquer le succès de ces valeurs, il ne suffit pas de constater l'intérêt que les sociétés ont à les émettre, on doit aussi rechercher l'intérêt que les bénéficiaires ont à les accepter.

1167. — Le goût des capitalistes pour les parts de fondateur a tenu, au début, à la hausse prodigieuse des litres de cette nature créés par certaines grandes entreprises. C'est ainsi que les parts de fondateur de la Compagnie de Suez permettent à leurs porteurs de réaliser des bénéfices importants : elles valent en effet aujourd'hui 1.200.000 fr. (Wahl, les Parts de fondaieiir, \). 1).

La perspective de gains illimités offerte par ce mode de rémunération et confirmée par l'expérience détermina le public à acquérir ces titres et à en faire des valeurs de portefeuille. Ils sont un moyen aléatoire, mais possible d'enrichissement considérable.

1168. — Tout récemment, en France, une raison nouvelle s'ajouta aux causes de cette fortune.

L'art. 2 delà loi du 1" août 1893, relative aux sociétés par actions, interdit d(; négocier commercialement les actions d'apport pendant deux ans depuis la constitution de la société. Les actions d'apport, frappées d'incessibilité commerciale temporaire, ont, dès lors, perdu

un de leurs principaux avantages : les personnes désireuses de lirer immédiatement ressource du concours direct ou indirect fourni à une société, n'acceptent plus qu'avec difficulté des actions d'apport. A quoi leur seraient-elles utiles, puisqu'elles sont indisponibles pendant un temps assez prolongé ?

11 n'existe plus qu'un procédé vraiment pratique de rémunérer les services rendus lors de l'établissement d'une entreprise : c'est la création de parts de fondateur.

1169. — Ainsi débarrassée de la concurrence des actions d'apport, placée par la loi dans un état de supériorité économique sur elles, la part de fondateur devait prendre et a pris, depuis 1893, un immense essor. Le monde des affaires, mis en émoi par l'art. 2, a vu en elle l'instrument le plus conforme à ses besoins et à ses aspirations. Il a été encore poussé dans cette voie par un jugement rendu par la V" chambre du tribunal de la Seine, le 6 novembre 1895, qui, malgré tous nos efforts, a étendu le principe de la loi de 1893 sur l'innégociabilité des actions d'apport au cas de fusion de deux sociétés. Quand deux ou plusieurs sociétés fusionnent, la société unitaire qui en résulte est considérée comme une société nouvelle, et dès lors, les actions d'apport distribuées à cette occasion ne peuvent être négociées commercialement pendant deux ans.

La gêne créée par la loi de 1893 était donc aggravée. Le projet déposé à la Chambre des députés, pour briser ces entraves et rendre immédiatement cessibles les titres attribués à la société en liquidation comme représentation de ses apports, n'a pas été Voté (Ledru, J. Soc.^ janv. 1897 ; Houpin, eodem loco, fév. 1898).

1170. — En résumé, immense développement des sociétés par actions ; gros bénéfices distribués aux parts de fondateur d'un grand nombre d'établissements importants ; innégociabilité des actions d'apport établie par le législateur en 1893 et étendue par la jurisprudence à la fusion de sociétés : telles sont les causes du succès des parts de fondateur et la preuve de Tintérêt qui s'attache à l'étude de leur réglementation.

Quelques chiffres permettront, du reste, de mesurer l'importance de cette nouvelle espèce de valeurs mobilières . En mars 1895, la cote officielle dressée par la chambre syndicale des agents de change comprenait la mention de l'évaluation de 481.871 parts réparties entre 29 sociétés dont l'objet consistait en métallurgies, mines, carrières, journaux, chemins de fer, travaux publics, canaux, etc. Il faut ajouter à ces titres les parts qui figuraient sur la cote indépendante de

la coulisse, cntin celles qui, sans elre inscrites sur une cote, se négociaienl en banque. On a estimé à 1 million le nombre des parts de fondateur, à 150 les sociétés qui les émirent, et à 250 millions la valeur que ces parts représentaient (Genevois, /e Nouveau régime des sociétés, 2''édit., p. 152).

Connaissant ainsi l'origine et Timportance de cette institution , nous pouvons en aborder utilement Fétude. C'est ce que nous ferons en recherchant successivement, dans une première partie, quels sont les services rendus par les parts de fondateur ; dans une seconde, à quelle réglementation elles sont soumises.

SECTION II

RÔLE DE LA PART DE FONDATEUR. — FONCTIONS NORMALES ET LÉGITI- MES. — RÉMUNÉRATION DU TRAVAIL. — RÉMUNÉRATION DU CAPITAL. — PAYEMENT DES DETTES SOCIALES

1171. — Les administrateurs des sociétés qui comportent des parts de fondateur, c'est-à-dire des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, peuvent employer ces titres à rémunérer les personnes qui facilitent la constitution de la société soit par leur travail, soit par leur capital, soit par du crédit. De là les trois grandes fonctions de la part de fondateur.

1172. — Première fonction. — D'abord, elle peut servir à rémunérer un travail très utile, mais difficile à apprécier au début de la société : je fais allusion au service rendu par le fondateur proprement dit.

Il revêt les formes les plus diverses : parfois il consiste à s'interposer auprès des pouvoirs publics et à faciliter l'obtention d'une concession légale, d'une autorisation administrative, d'une exemption fiscale. D'autres fois, il s'agira de démarches faites près d'un établissement de crédit pour faciliter l'émission des titres de l'entreprise en formation. Le fondateur ne se préoccupe pas seulement de lui assurer, s'il y a lieu, les faveurs gouvernementales ou les sympathies du public et des banquiers ; il donne au directeur des conseils sur l'emplacement, le mode, l'installation industrielle, l'aménagement des locaux, le choix de l'outillage, le recrutement de la main-d'œuvre, l'achat des matières premières, la création des premiers débouchés, la rédaction des prospectus-réclames, etc. Cet ensemble de services (nom, marque, brevet,

clientèle, plans, études, etc.) est assurément des plus nécessaire au développement des entreprises. C'est, en effet, de l'habileté avec laquelle une affaire est lancée, une usine organisée, que dépend tout le succès futur. Il faut donc rémunérer le plus largement et le plus équitablement possible celui qui aide à son établissement rationnel. En lui attribuant une part négociable de bénéfices éventuels, on le récompense immédiatement et en proportion même du service rendu, puisque son gain s'élèvera au cas de prospérité de la société, c'est-à-dire si ses conseils ont été bons et ses démarches fructueuses, puisquà l'inverse il verra diminuer ses revenus si l'affaire ne prend pas d'essor, c'est-à-dire si son intervention dans la direction ou l'organisation n'a pas donné de résultats heureux.

Rien de plus nécessaire, rien de plus rare aussi qu'un entrepreneur capable de fournir un concours efficace à la création d'une société, et il est assurément utile et légitime d'assurer au fondateur une ample et immédiate rémunération (Paris, 18 mars 1882, JR. Soc, 83. 498 ; — Com. Seine, 5 nov. 1894, S. 95.2.85, D. 95.2.297).

Mais, dira-t-on, pourquoi recourir aux parts de fondateur ? Pourquoi ne pas attribuer des actions d'apport ou des obligations ? Quelle est l'utilité des parts de fondateur en présence des actions d'apport ou des obligations ?

La part de fondateur, comparée à l'action d'apport, présente de multiples avantages, soit pour la société, soit pour les actionnaires, soit pour le fondateur lui-même.

La part offre à la société cet avantage qu'elle peut, d'abord, rémunérer des services même non appréciables en argent, et qu'ensuite elle ne coûte rien à créer, ce qui doit être particulièrement apprécié à un moment où les directeurs de sociétés ne possèdent encore guère de capitaux.

La part est aussi avantageuse pour les porteurs d'actions. Elle tient compte de leurs désirs et respecte leurs droits; car le fondateur ne peut, en fait, exiger sa part de bénéfice qu'après le payement d'un intérêt aux actionnaires ; il est dépourvu des droits de direction, il ne participe pas, en principe, à l'assemblée générale ; si les statuts lui en ouvrent la porte, il n'a pas, d'après certains, voix délibérative, ni même, d'après d'autres, voix consultative.

1173. — Enfin, est-il besoin d'insister sur l'avantage conféré au fondateur lui-même ? Cet avantage consiste en ce que la part est librement négociable dans les conditions que nous rappellerons plus tard.

L'action, à lous ces égards, se trouve placée dans un état évident d'infériorilé. Elle suppose, en eflct, une évaluation précise de l'apport auquel elle correspond, ce qui est à peu près impossible pour les services dont nous parlons. En outre, elle porte préjudice aux actions ordinaires, auxquelles elle est assimilée, et dont les bénéfices sont restreints par là même. Enfin, elle n'est pas susceptible de négociation commerciale pendant les deux années qui suivent la constitution de la société.

1174. — Soit, dira-t-on, la part est un mode de rémunération plus perfectionné que l'action d'apport, mais n'est-elle pas moins commode que les obligations? Pourquoi ne pas se servir de celles-ci pour payer le fondateur? Il désire pouvoir céder les titres qu'on lui attribue. L'obligation est précisément immédiatement négociable. Il ne veut pas répondre des dettes sociales tout en possédant contre la société le moyen d'obtenir le payement d'un revenu périodique. Or, telle est encore la condition de l'obligataire.

Comment comprendre, dès lors, la préférence en faveur des parts de fondateur ?

Gela tient d'abord à ce que l'émission d'obligations porterait à la société, aux obligataires et aux actionnaires, un préjudice plus grave que l'émission de parts. L'obligation, en effet, se résume en une créance donnant droit au porteur de toucher, pendant toute la durée de son titre, une somme fixe, qu'il y ait ou non des bénéfices. Si donc on distribuait des obligations à ceux qui concourent à la formation de la société, on grèverait celle-ci d'une charge bien plus lourde ; la société serait débitrice des fondateurs, même si l'affaire n'avait pas réussi, et par conséquent, même si leur intervention n'avait pas été heureuse. En outre, l'obligataire prélève ses intérêts soustraits à tout aléa avant que, du moins en principe, les actionnaires aient le droit de recevoir leurs dividendes.

Dès lors, l'attribution d'obligations aux fondateurs porte préjudice indirectement aux porteurs de titres, en diminuant éventuellement leur rémunération. De plus, la distribution d'obligations léserait aussi les autres obligataires, contraints, en cas de faillite, de subir le concours des fondateurs, venant sur le même pied qu'eux-mêmes réclamer le payement de leurs intérêts. Ajoutons enfin qu'au moment de la liquidation sociale, les obligataires, en tout cas, ont droit à réclamer la restitution du capital avancé, et cette faculté reconnue aux fondateurs serait une nouvelle cause de dommage pour les autres obhgataires et pour les actionnaires.

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ft22 DEUXIÈME PARTIE. CHAPITRE V

1175. — En résumé, la situation faite à ceux qui fournissent leur concours intellectuel lors de l'établissement de la société serait, s'ils étaient payés en obligations, préjudiciable à ses intérêts, aux intérêts de ses membres associés et de ses prêteurs. Voilà pourquoi on préfère recourir aux parts de fondateur, ou créances de bénéfices éventuels. Les obligataires n'ont pas alors à craindre le concours des titulaires de parts; les actionnaires savent que les revenus payables à ceux-ci ne sont exigibles que si la société prospère, et qu'à la dissolution de la société les titulaires de parts ne pourront exiger le remboursement d'un capital, qu'après tout ils n'ont pas versé.

1176. — Deuxième FONCTION. — La part de fondateur ne sert pas seulement à rémunérer le travail : elle sert aussi à récompenser le capital qui prête son concours à l'établissement en formation.

L'entrepreneur désireux d'organiser ou d'étendre une exploitation, peut faire appel ou à des souscripteurs nouveaux, ou aux actionnaires anciens. Par quels procédés les encourager à apporter des capitaux ou à compléter ceux qui ont déjà été fournis? Comment obtenir ces concours pécuniaires ?

L'entrepreneur peut offrir soit aux premiers souscripteurs, soit aux souscripteurs d'un nombre minimum d'actions, soit à tous les souscripteurs indistinctement, une prime déterminée. Il peut aussi donner cette prime aux actionnaires anciens, comme compensation de la restriction des droits qui leur appartiennent sur l'actif social ou la réserve constituée (V. notamment un jugement du tribunal de commerce de la Seine, en date du 18 avril 1898, rendu sous la présidence de M. Goy, Gaz. Pal., 27 mai 1898).

Lorsqu'on augmente le capital d'une société par la création d'actions nouvelles, cette opération ne peut être réalisée qu'à la condition de ne porter aucune atteinte aux conditions essentielles des statuts, ni aux droits des actionnaires primitifs de la société (V. sur ce point, qui est Constant en doctrine et en jurisprudence, infrà^ n. 2465 et suiv.).

Mais la rigueur de ces principes n'empêche pas la création, au cours de Texistence sociale, de parts de fondateur à attribuer aux souscripteurs auxquels on demande de nouveaux capitaux (Lyon-Caen et Renault, n. 560 bis ; — Paris, 4 juin 1885 et 19 avr. 1886, J. Soc, 1887, n. 17 et 193). Il suffît pour cela que les statuts originels ne prohibent pas l'opération, ou que, par les combinaisons arrêtées pendant la société, elle ne lèse pas les intérêts des actionnaires anciens.

La création, même au cours de la société^ de parts de fondateur constitue donc un moyen pratique de se procurer les sommes utiles

au développement de l'entreprise ; comme mode d'encouragement en faveur des nouveaux souscripteurs, ou comme compensation au profit des associés primitifs, la part de fondateur, qui dispense la société de verser de l'argent, est essentiellement économique.

Telle est l'utilité des parts de fondateur.

1177. — On a soutenu que la création de parts de fondateur attribuées aux souscripteurs en espèces en dehors des actions de capital, objet de cette souscription, serait illégale. Les partisans de cette opinion disent qu'il est impossible d'attribuer pour la même action un second titre dont le droit est manifestement inférieur à celui fixé par la loi, puisqu'il ne porte que sur des bénéfices futurs et aléatoires. Suivant eux, la légalité n'existerait que dans le cas où les deux titres seraient indivisibles et ne pourraient être négociés l'un sans l'autre (Vavasseur, B. Soc, 1890. 543; 1895. 129; — Trib. Seine, 29 déc. 1881; —Genevois, p. 199).

Nous ne sommes pas de cet avis. Il faut écarter tout d'abord l'objection tirée de l'art. 1" de la loi de 1867, puisque, suivant nous, les parts de fondateur ne constituent pas des actions, et que l'art. P"^ n'est applicable qu'aux actions (S/c : Wahl, n. 157-160; Lecouturier, n. 167 ; Percerou, n. 173). Rien ne s'oppose à ce que l'on remette aux souscripteurs d'actions des parts de fondateur au moment de la souscription et comme prime de cette souscription.

Nous pensons également qu'il serait possible, au cours de l'existence de la société, de voter l'attribution de parts de fondateur au profit des propriétaires des actions primitives, soit pour les récompenser de la confiance qu'ils ont manifestée au début de l'entreprise en faveur de la société, soit pour rémunérer le consentement qu'ils donnent à la souscription d'actions nouvelles, soit à cause de la valeur supérieure du capital ou de l'actif social (Wahl, n. 160 ; Lecouturier, n. 118, 167 ; Chavegrin, note S. 89.1.417 ; — Trib. Seine, 28 juill. 1884, J.Soc, 85. 363; — Paris, 4 juin 1885, J. Soc, 87. 193; — 19 avr. 1886, Id., 87. 17 ; — Corn. Seine, 12 août 1891, B. Soc, 91. 558 ; — Com. Seine, 20 déc. 1894, J. Soc, 95. 130).

1178. — Troisième fonction. — Pour créer une société, l'esprit d'entreprise et l'argent ne suffisent pas toujours : il faut parfois acquérir certains objets, certains instruments de travail. Gomment solder sans débours immédiats ces dettes inhérentes à la formation de l'établissement ?

On peut encore avoir recours ici à la création de parts de fondateur* Elles ne coûtent rien à la société et elles proportionnent la rémunéra-

tion à la valeur incertaine ab initio des concours en nature qu'il s'agit de s'assurer.

C'est ainsi, par exemple, que le fonds de commerce du nouveau Comptoir d'Escompte a été payé avec 60.000 parts. Si on avait employé les actions d'apport, on eût, au contraire, rencontré de grosses difficultés à fixer équitablement et par un chiffre précis l'importance de l'acquisition.

Tels sont les trois principaux services rendus par la part de fondateur. Malheureusement, les parts de fondateur peuvent être l'objet de graves abus que nous devons signaler.

1179. — Certaines sociétés ont employé la part de fondateur comme moyen de soustraire à toute responsabilité effective les lanceurs d'affaires véreuses. Une entreprise se crée, dont l'objet n'offre pas d'existence réelle, dont les organisateurs manquent de capacité et d'honnêteté ; peu leur importe de tromper le public, pourvu qu'ils arrivent à drainer les capitaux. Les fondateurs publient des prospectus erronés, faussent le caractère des apports et des versements effectivement réalisés ; ils en exagèrent l'étendue, les détournent de leur emploi, et pour se payer ainsi que leurs complices, ils s'attribuent et attribuent à leurs auxiliaires des parts de fondateur dont une habile publicité provoquera la hausse croissante. Ces titres librement négociables seront alors vendus avec prime sur le marché, et quand les actionnaires ou les créanciers, ouvrant un peu tard les yeux, voudront se retourner contre les fondateurs, ils ne trouveront plus que des hommes insolvables, contre lesquels toute condamnation sera dépourvue de sanction.

1180. — Les parts de fondateur peuvent donc être un instrument de fraude. Mais il faut reconnaître que les mêmes tromperies, les mêmes manœuvres sont accomplies au moyen d'actions, et s'il a été permis de constater quelquefois de graves abus résultant de l'usage délictueux des parts de fondateur, il ne faut point généraliser la critique ni raisonner du particulier au général. La fraude vicie tout, et il n'est rien qui puisse l'empêcher, si ce n'est l'action pénale, qui ne peut s'exercer d'ailleurs qu'après l'accomplissement du délit.

Ce n'est donc pas une raison parce que certains chevaliers d'industrie ont abusé des parts de fondateur pour que les avantages signalés plus haut soient méconnus.

1181. — Si d'ordinaire les parts de fondateur sont attribuées aux fondateurs dès la constitution de la société, il peut cependant arriver que des parts soient mises en réserve par la société, pour faciliter la

rémunération ultérieure de services rendus à la société au cours de la vie sociale.

Cette combinaison ne peut, à notre avis, être critiquée. M. Houpin (n. 3G()) pense au contraire que si cette combinaison est légitime en équité, elle soulève en droit des objections ; il estime que l'attribution de parts de fondateur constitue un avanlage particulier, sujet à vérification et à approbation, dans les termes de Tart. 4 de la loi de 18()7, et il se demande comment l'assemblée générale pourra apprécier la cause et la légitimité d'une attribution qui n'est pas encore faite, lorsque les parts ne doivent être remises, après la constitution de la société, que pour rémunérer des services futurs. Il ajoute qu'autoriser une semblable combinaison, c'est permettre d'éluder les dispositions de la loi en ce qui concerne la vérification des avantages particuliers : on créera des parts de fondateur; on les remettra ensuite sans vérification et sans contrôle au cours de la société. Il conclut que pour procéder régulièrement, il faut autoriser dans les statuts la création de parts de fondateur au cours de l'existence sociale, sauf à la société à ne les distribuer qu'après approbation, conformément à l'art. 4 de la loi de 1867.

1182. — Ces considérations ne nous touchent pas. Nous estimons qu'il est possible de stipuler dans les statuts que des parts de fondateur seront laissées à la disposition du conseil d'administration, qui sous sa responsal)ilité et sauf à en rendre compte à rassemblée générale, en fera tel emploi que bon lui semblera. Ces conventions figurent dans beaucoup de sociétés, à notre connaissance. Les assemblées constitutives, en décidant ainsi, exercent un droit souverain, et les dispositions de l'art. 4 se trouvent observées, par cela seul que le rapport du commissaire-vérificateur se sera expliqué sur l'attribution de ces parts au conseil d'administration.

1183. — Dans certains cas, les parts de fondateur ne sont pas attribuées au début de la société, mais réservées pour être émises au cours de la vie sociale contre espèces et dans l'intérêt social. Nous ne pensons pas que juridiquement de telles combinaisons puissent être condamnées. Les parts de fondateur jouissent quant à leur création et à leur émission d'une liberté absolue, mais bien entendu nous réservons toujours le cas de fraude. Si ces aliénations départs servaient à des combinaisons illicites, les tribunaux pourraient être appelés à les réprimer.

1184. — M. Wahl (p. 148) écrit que les parts de fondateur ne doivent jamais être délivrées en échange d'une somme d'argent, et

n'entrent pas dans le capital social formé de la réunion des actions. Il y a dans ces expressions une exagération, car le même auteur a reconnu formellement que la part de fondateur peut être attribuée en échange d'un versement en espèces. Nous avons d'ailleurs démontré que la part de fondateur ne peut être confondue avec l'action (V. Wahl, note sous Paris, 16 juill. 1896, S. 98.2.89).

SECTION III