CARACTÈRE JURIDIQUE DE LA PART DE FONDATEUR

1185. — La part de fondateur est un titre attribué tantôt gratuitement, tantôt en échange de concours en travail, en capital, ou exceptionnellement en nature, et qui donne droit à une part des bénéfices nets de la société sans participation aux pertes. La part présente donc une analogie frappante avec la participation aux bénéfices des ouvriers et employés (1). Le porteur départ, comme l'ouvrier, est rémunéré par une quotité des produits nets et exempt de toute contribution aux pertes.

Dès lors, pour connaître le caractère de la part de fondateur, il est nécessaire de rappeler brièvement les solutions admises en matière de participation aux bénéfices. Nous serons ainsi éclairés sur les parties obscures de cette institution, et notamment nous pourrons plus résolument émettre une doctrine raisonnée sur la question fondamentale qui se présente à nous au seuil même de cette étude, et qui consiste à savoir si la part de fondateur est un droit d'associé ou un droit de créance.

Le problème a donné lieu à de vifs débats, qui peut-être eussent été simplifiés si on avait songé au rapprochement que nous indiquons, si on s'était demandé quelle est la doctrine appliquée dans la matière connexe de la participation aux bénéfices.

Ici, en effet, il ne saurait s'élever aucun doute. La jurisprudence a toujours vu dans l'employé ou l'ouvrier intéressé à une entreprise sans participation aux pertes un simple créancier, et non un associé (Cass., 17 avr. 1893, S. 93. L299). 11 en doit donc être de même du titulaire de part. (En faveur de la doctrine que la part est une créance : Arthuys,

(1) Voir sur la participation aux bénéfices l'ouvrage de M. Maurice Vanlaer. - Rousseau, éditeur, 1898.

7?. c/'//.,1897, p. 273 ; Lccouturior, /?. c/*z7., 1897, p. 164 ci passim; Walîl, loc, cit., et aussi note au Sirey, sous Paris, IGjuill. 189(), S. 98. 2.89. — En faveur de la doctrine que la part est une action : V. Thaller, B. crit.^ 1881 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2 du Traité de droit comme?*' cial ; Chavegrin, note au Sirey, 89.1.417 ; Valéry, note au Dalloz,95.1. 297 ; Vavasseur, R. Soc, 1895, p. 127.)

Ajoutons que si la part de fondateur n'était pas un droit de créance, un jus ad rem, un droit contre la société, il faudrait classer le titre dans la catégorie des parts sociales, des, jura in re, des droits de pro* priété sur l'actif social. Or, cette solution ne serait conforme ni à la nature des parts sociales ni à l'intention des parties.

1186. — Si on rangeait les parts de fondateur parmi les parts sociales, on méconnaîtrait d'abord cette règle essentielle, formulée par l'art. 1855 G. civ., suivant laquelle tout associé doit participer aux aléas de la société. Ce principe est évidemment inapplicable au porteur de part. Ce porteur touche bien une portion des bénéfices, mais il est soustrait aux chances de pertes. On ne peut, par conséquent, le considérer comme un associé. En vain objecterait-on que le porteur de part peut perdre la valeur entière de son titre et, au moment de la liquidation de l'entreprise, ne rien recevoir en échange de ses services, dans le cas où la société se dissout après avoir perdu son actif par de mauvaises affaires. Le bénéficiaire de part est dans ce cas, dit-on, dans une situation égale à l'actionnaire : tous deux ont réalisé un apport dont ils ne retrouvent pas l'équivalent ; tous deux, après le naufrage, échappent aux poursuites des créanciers.

1187. — L'argument n'est que spécieux. Il existe une grande différence entre les deux situations. L'actionnaire contribue aux dettes de la société dans la mesure de son apport, et on peut voir, comme dans notre hypothèse, celui-ci absorbé par celles-là. Le fondateur, au contraire, ne perd aucun capital, puisqu'il n'a, en général du moins, rien apporté de tangible et de matériel. Il ne touche pas les profits attendus, voilà tout. Son patrimoine ne s'accroît pas, mais il n'est pas diminué.

1188. — Nos adversaires insistent néanmoins, et disent : Le propre des créanciers sans garantie spéciale est de concourir les uns avec les autres. Le propre des actionnaires est de laisser les créanciers se payer avant eux. Or, le titulaire d'une part de fondateur ne concourt pas avec les obligataires ; il ne vient à la répartition qu'après que ceux-ci ont prélevé leurs intérêts. Le porteur de part est donc un associé.

1189. — Il est facile ici encore de répondre. D'abord, la raison alléguée ne prouve rien, parce qu'elle prouve trop. Si elle était exacte, elle conduirait à faire de l'ouvrier intéressé aux bénéfices un associé. Or, c'est une solution que personne ne soutient. D'ailleurs, les partisans de l'opinion que nous combattons oublient que si les obligataires se payent avant le fondateur, cela tient à la nature môme de la part de fondateur, qui se résume en un droit sur les bénéfices éventuels ; un droit sur une fraction des bénéfices nets ne peut évidemment s'exercer qu'après le payement des frais généraux, qu'après notamment le payement de l'intérêt du prêt consenti par les capitalistes créanciers. Ainsi donc, la part de fondateur manque des caractères essentiels au droit d'associé, à l'action.

1190. — Traiter la part de fondateur comme une action, ce n'est pas seulement confondre des valeurs mobilières profondément distinctes, c'est méconnaître l'intention des parties, la volonté de ceux qui reçoivent et de ceux qui émettent des parts. Quand les directeurs d'une société distribuent ces titres, ils n'entendent en aucune façon conférer à leurs porteurs un droit sur le capital social ou la faculté de concourir à l'administration de l'entreprise. Telle serait cependant la conséquence de l'assimilation des parts de fondateur à des actions. Si elles constituent, comme on le soutient, de véritables actions, elles doivent faire naître au profit de leur titulaire, au moment de la dissolution de la société, un droit de copropriété sur l'actif, et par conséquent la faculté de prélever, même en l'absence de clause spéciale sur ce point, un capital déterminé en concours avec les actionnaires.

1191. — Or, comme nous le verrons, ces prérogatiA^es, en principe, ne leur sont pas reconnues ; les actionnaires obtiennent le remboursement de leurs actions avant qu'on répartisse les bénéfices entre eux et les porteurs de parts, et cela se comprend à merveille. Quel capital, au contraire, les fondateurs peuvent-ils songer à réclamer, alors qu'ils n'en ont presque jamais versé aucun, ou que le capital par eux versé a échappé plus ou moins complètement aux formalités exigées dans l'intérêt des tiers ?

On essaye, il est vrai, d'écarter cet argument en soutenant que le droit au partage du fonds social n'est pas de Tessence de l'action (Lyon- Caen et Renault, t. 2, n. 366). Ainsi, des actions comme les actions industrielles, attribuées aux associés qui apportent leur compétence technique ou leur crédit, sont privées, dit-on, de tout droit sur le capital social qu'elles n'ont pas contribué à former. Mais cette doctrine est une pure affirmation dénuée de preuve. Les actions industrielles nous

paraissent des parts de fondateur. Tel est Tavis de M. Houpin (Traité des Socle les, n. 269).

1192. — L'art. V'' de la loi de 1807 nous dit, du reste, que le capital social est composé par l'ensemble des actions. Or, toute action suppose un versement en nature ou en argent. Dès lors, la part de fondateur, qui le plus souvent ne représente un apport ni en argent ni en nature, ne peut être considérée comme une action.

Ce versement présente, en effet, un caractère accidentel. Il n'est pas obligatoire pour le porteur ; il n'est pas de la nature de la part. Le plus souvent, du reste, des titres distincts des parts sont remis en représentation des versements en argent, et enfui, commel'a justement remarqué M. Wahl (Note précitée sur S. 98,2.89), à supposer même que le versement ait eu lieu et que les parts aient été remises en représentation de ce versement, il ne rentre cependant point, pas plus que les fonds donnés par les obligataires, dans le capital social ; celui-ci comprend exclusivement les actions.

1192 bis. — Ce n'est pas tout. Si les porteurs de parts étaient des actionnaires, ils auraient le droit de participer à la gestion, ils pourraient être admis à l'assemblée générale avec voix délibérative. Les statuts, ainsi que l'autorise l'art. 27 de la loi du 24 juillet 1867, peuvent sans doute exclure des assemblées générales les petits actionnaires, mais il leur est permis en tout cas d'assister aux assemblées constitutives (art. 27), et la loi du l*''" août 1893, dans un paragraphe ajouté au même article, décide que les propriétaires d'un nombre d'actions inférieur à celui déterminé pour être admis dans l'assemblée, pourront se grouper afin de former le nombre nécessaire et se faire représenter à l'assemblée générale.

Le droit d'assister avec voix délibérative constitue donc une prérogative essentielle des actions. Or, nous le verrons, la doctrine et la jurisprudence la refusent unanimement aux titulaires de parts. Ils ne sont donc pas des associés actionnaires.

1193. — Peut-on soutenir que la part de fondateur offre quelque analogie avec le droit des associés en nom collectif? Cela nous paraîtrait dénué de fondement. L'associé en nom est, en effet, responsable des dettes sociales In Infinltiim, alors que le fondateur, on le sait, ne participe même pas aux pertes.

Son titre diffère donc à tous points de vue des parts d'associé. On ne peut pas davantage l'assimiler aux obligations.

Sans doute, comme nous avons eu l'occasion de le dire, l'obligation ressemble à la part en ce qu'elle est une créance donnant un revenu

périodique et ne répondant pas des dettes de la société, mais elle en diffère notamment par le caractère fixe dé la rémunération (l'intérêt) assurée à l'obligation.

En résumé, la part de fondateur ne se confond ni avec l'action ni avec l'obligation. Elle présente un rapport très étroit avec le droit des ouvriers ou employés soumis à la participation aux bénéfices. Elle se résume en une créance de bénéfices éventuels. Telle est aussi, du reste, le plus souvent, la qualification employée par les statuts de société, pour désigner cette institution.

Dans le sens du droit de créance (V. Wahl, n. 4, p. 6, Tr. des titres au porteur, n. 292; J. Soc, 1897, p. 149 et 155 ; note S. 98.2.89; Bouvier-Banguillon, n. 150; Lecouturier, n. 164; Godin, n. 153; — Lyon, 12 nov. 1900, Mon. de Lyon, 12 fév. 1901).

Opinion qui conteste le droit de créance et l'assimilation avec la situation de l'employé intéressé : Houpin, n. 370 ; Percerou, n. 177 ; Genevois, Bev. trim.^ 1897, p. 14 ; Lyon-Gaen et Renault, n. 560 6/s ; Vavasseur, n. 534.

Opinion qui estime que les parts de fondateur sont des actions : Thaller, R. crii., 1881, p. 534 et 1887, p. 220 ; Tr. élém., n. 520; Bousquet, J. Soc, 1885, p. 748 ; Chavegrin, note S. 89.1.417 ; Valéry, note D. 95.2.302; Duranty, les Assemblées d'actionnaires dans les sociétés anonymes, 233 ; Vavasseur, n. 534).

Opinion qui voit dans le porteur de parts un associé sui generis, ayant droit à des bénéfices sans participer à la formation du capital ni à la gestion : Houpin, n. 371, et J. Soc, 1894, p. 184.

SECTION IV

1194. — L'émission est-elle possible ? — La solution affirmative doit être admise sans difficulté dans la doctrine qui est la nôtre, suivant laquelle la part constitue un droit de créance. Il n'existe, en effet, aucune restriction à l'endettement d'une société. Un établissement reste libre d'accroître aussi bien ses parts que ses obligations.

Des doutes sur la validité de cette émission pourraient au contraire s'élever, si on considérait la part comme une action. L'action, en effet, est nulle lorsqu'elle n'est pas attribuée en échange d'un apport en argent ou appréciable en argent, car alors elle n'ajoute rien au capital

social ni au gage des créanciers. Or, la part de fondateur n'est presque jamais destinée ;\ rémunérer un apport en argent ou en nature. Elle doit donc être frappée de nullité comme l'action elle-même dont elle est une variété. Et l'argument tiré de l'analogie de ce qui se passe pour l'action est d'autant plus fort que la part de fondateur fait courir aux créanciers et aux associés des risques plus étendus que ce dernier titre. La condition du porteur de part est en effet bien moins digne d'intérêt, pourrait-on dire, que celle de l'actionnaire. Si celui-ci est responsable d'une façon limitée des dettes sociales, il. doit verser immédiatement tout ou partie du capital ; il ne peut convertir ses titres nominatifs en titres au porteur qu'après un certain temps. Le bénéficiaire d'une part échappe au contraire à toutes ces obligations. Il ne fournit aucune garantie. Il doit donc être traité au moins aussi durement, et les règles applicables à l'action doivent a fortiori s'étendre à la part de fondateur.

Ces conséquences du système qui voit en la part de fondateur une action sont, il est vrai, écartées par nos adversaires (Lyon-Caen, Tr. di\ comm., t. 2, loc. cit. ; Ghavegrin, note sous S. 80.1.417) ; mais n'est-ce pas au prix d'une entorse donnée à la logique ?

1195. — Au profit de qui rémission peut-elle avoir lieu? — Nous avons déjà répondu à cette question en exposant le rôle des parts. Elles peuvent servir à rémunérer le travail de l'entrepreneur, le concours financier des souscripteurs ou des actionnaires. Exceptionnellement, on les emploie aussi à payer des apports en nature difficiles à apprécier, par exemple, un fonds de commerce (Paris, 14 janv. 1895, J. Soc, 95.77).

1196. — Une question relative aux distributions de parts faites aux actionnaires mérite d'être signalée (V. suprà, n. 1176). On peut se demander s'il convient d'admettre la légalité de l'émission lorsque le nombre de parts attribué aux actionnaires est proportionnel au nombre de leurs actions. Alors, en effet, on ne voit pas, au premier abord, l'utilité d'un tel titre. Qu'importe que les actionnaires viennent à une portion de bénéfices comme actionnaires ou comme porteurs de parts ? Dans tous les cas, le revenu reste identique, et ce qu'ils ne touchent pas à titre de dividende, ils le perçoivent à titre de parts. En tout cas, les garanties qu'ils possèdent sont les mêmes. Ils participent à la gestion, en assistant ou en étant représentés à l'assemblée générale. Ils peuvent se faire communiquer le bilan, l'inventaire, les livres, bref tous les documents de nature à renseigner sur l'administration de la société.

Etant donnée cette inutilité apparente des parts de fondateur, on comprendrait que les jurisconsultes, du moins ceux qui les considèrent comme des actions, revinssent ici à la logique de leur système en proclamant la nullité de ces titres. Nous connaissons déjà leurs raisons. La principale est que toute action suppose un versement et doit être sans efficacité lorsqu'il n'a pas eu lieu. Subsidiairement, on ajoute que la part de fondateur, parce qu'elle ne correspond pas à un capital versé, viole encore la règle de l'art. V"" de la loi de 1867, exigeant un minimum au montant des actions, minimum que ne peut atteindre la part, puisqu'elle n'est évaluée à aucune valeur chiffrée.

1197. — Un auteur s'est effectivement rangé à cette doctrine (Vavasseur, B. Soc, 1895, p. 129). Il semble, il est vrai, faire une restriction et n'admettre la nullité que lorsque la part est séparée de Faction et cessible] sans elle.

Mais cette réserve, outre qu'elle nous paraît en contradiction avec le principe posé, est pratiquement sans valeur ; car, comme le prou- Vent, par exemple, les statuts de la Compagnie du Nord-Est cités dans le jugement du tribunal de la Seine du 19 décembre 1881 (rapporté dans notre Traité des parts de fondateur, p. 129), les parts de fondateur distribuées parfois aux actionnaires sous le nom d'actions de dividende sont toujours en fait négociables indépendamment de l'action ordinaire ou action de capital à laquelle elles se rattachent, et cela, môme quand le titre de capital et le titre de dividende ont été déclarés indivisibles, même quand la société ne reconnaît qu'un propriétaire pour l'un et l'autre titre.

Quel est, en effet, le but que vise la clause des statuts disposant que la société ne reconnaît qu'un propriétaire ? Elle signilie simplement que le porteur du titre de capital possède seul la qualité d'actionnaire, et que, s'il cède son titre de dividende, il ne peut attribuer à l'acquéreur une qualité qui ne réside que dans l'action de capital.

Cette clause n'a nullement pour objet d'interdire l'aliénation distincte des parts de fondateur. Celle-là reste en tout cas possible.

1198. — On voit donc que si les parts de fondateur sont frappées de nullité lorsqu'elles sont négociables indépendamment de l'action de capital à laquelle on les a jointes, elles n'auront jamais de valeur.

Or, cette solution, en harmonie avec l'ensemble du système qui voit dans la part une vraie action, nous paraît bien absolue. Les parts rendent de grands services, même quand leur nombre est proportionnel au nombre des actions dont les titulaires sont gratifiés. Ceux-ci n'acquièrent sans doute aucun droit nouveau, puisqu'il leur aurait été

versé à titre d'actionnaires la portion do Ijénéfices qu'ils toucheront désormais à titre de porteurs de parts. Mais ils jouissent tout au moins d'un avantage : la faculté d'aliéner une partie de leurs bénéfices éventuels sans perdre une parcelle (luelconque de leur qualité d'actionnaires, sans diminuer, par conséquent, leur droit de contrôle sur la gestion commune, sans ouvrir à des étrangers les portes de l'assemblée générale, sans leur livrer les documents sociaux.

En présence de cette utilité, il semble plus conforme aux nécessités de la pratique d'admettre la légalité de l'émission.

1199. — Sous quelles formes rémission peut-elle se produire ? — Le titre peut, ce qui sera rare, être intransmissible. Le plus souvent, et nous savons pourquoi, il adoptera la forme négociable, soit nominative, soit à ordre, soit au porteur.

La distinction de ces trois espèces de titres cessibles présente d'abord un intérêt fiscal que nous exposerons en traitant des impôts auxquels ils sont soumis. EHe offre aussi une grande importance pratique au point de vue des modes de transmission dont les parts sont susceptibles, des droits du propriétaire dépossédé, des droits de remboursement du capital.

1200. — Du principe admis par nous que les parts de fondateur ne constituent pas des actions, il faut conclure que les dispositions de la loi de 1867 relatives à l'émission des actions, à leur négociation, etc., ne s'appliquent pas aux parts de fondateur. Les parts sont régies uniquement par les statuts sociaux et le droit commun (Com. Seine, 5 nov. 1894, S. 95.2.85, D. 91.2.297 ; - Paris, 14 janv. 1895, S. 95.2.180 ; - Wahl, n. 11 et 13 ; Thaller, B. crit., 1881, p. 534 ; Lecouturier, n. 178, et J. Soc, 1880, p. 604 ; Percerou, p. 197 ; Houpin, n. 374).

1201. — La part de fondateur n'étant assujettie à aucune forme peut revêtir toutes celles autorisées par le droit commun. Elle peut être négociable ou transmissible seulement suivant les voies civiles * elle peut être négociable ou transmissible suivant les modes commerciaux ; elle peut être à ordre ; elle peut être nominative. Les statuts déterminent tous ces détails. Les parts peuvent être mises au porteur aussitôt après la constitution de la société et alors même que les actions ne sont pas entièrement libérées. Gela découle toujours du principe aux termes duquel les parts de fondateur ne sont pas des actions. L'art. 3 de la loi de 1867, qui interdit pour les actions la forme au porteur avant leur entière libération, n'est donc pas appHcable aux parts (Thaller, R. crit., 1881, 534).

Les parts pourraient être mises au porteur, même si, en vertu des

33i DEUXIEME PARTIE. CHAPITRE V

statuts, les bénéficiaires des parts de fondateur devaient opérer un versement sur les titres (Wahl, 194). Les statuts pourraient stipuler que les titres seront déposés pendant un temps déterminé dans la caisse sociale, à la garantie d'engagements déterminés pris envers la société par ceux auxquels les parts sont attribuées. Mais il a été jugé par le tribunal de la Seine, le 4 octobre 1883 [La Loi, 26 oct. 1883), que la société est directement obligée envers les porteurs cessionnaires, malgré l'indication faite sur les titres que les droits des porteurs seront exercés par le bénéficiaire originaire, si celui-ci refuse de les exercer.

1202. — Toujours en vertu du principe que les parts ne sont pas des actions, il faut dire que fart. 1""^ de la loi de 1867, qui fixe le taux minimum des actions, n'est pas applicable aux parts (Wahl, J. Soc.^ 1896,157 et 160).

1203. — Les droits attachés aux parts de fondateur peuvent être divisés en un nombre de titres déterminé par les statuts ou par le conseil d'administration ; la convention fait la loi en cette matière.

1204. — Un arrêt de la Gourde Lyon, du 12 novembre 1900, est rapporté dans les recueils avec ce sommaire erroné :

« Constituent de simples créances contre la société les parts de fondateur qui ne confèrent aucun droit d'assistance, ou tout au moins de vote aux assemblées générales, ni surtout aucun droit de propriété sur le fonds social, mais seulement un droit de participation aux bénéfices.

« Elles ne peuvent,dès lors, faire l'objet d'une cession valable au regard des tiers que si les parties ont recours aux formalités imposées par l'art. 1690 C. civ.pour les transports de créances.

« Si, à la vérité, les parts de fondateur au porteur, comme tous les autres titres de cette nature, sont négociables, c'est-à-dire transmissibles à l'égard de tous par la voie commerciale, il n'en est ainsi que lorsque les titres représentant les parts ont été matériellement créés, de telle sorte que la tradition en puisse être opérée. »

Mais il faut noter que, dans l'espèce, les titres n'étaient pas créés, ce qui résulte du passage suivant de l'arrêt :

(( Attendu que si, à la vérité, les parts de fondateur au porteur, comme tous les autres titres de cette nature, sont négociables, c'est-à-dire transmissibles à l'égard de tous par la voie commerciale, il n'en est ainsi que lorsque les titres représentant les parts ont été matériellement CRÉÉS, de telle sorte que la tradition en puisse être opérée ; que, jusque-là, ces parts, simples créances, ne peuvent être valablement cédées, en ce qui concerne les tiers, que par les modes de transmission

du droit civil ; allendii que les litres représentant les parts de fondateur prévues par les statuts et approuvées par l'assemblée générale, n'ont été remis à la Société Pilc-Hlocpar la Compagnie lyonnaise d'exploitation et de banque, chargée de leur exécution, (pie le 7 octobre 1899, c'est-à-dire après la constitution, en date du 4 octobre, de la société civile des porteurs de parts ; attendu, dans ces conditions, qu'en juin, Mermet, cessionnaire d'une créance de Carron contre la Société Pile-Bloc, ne pouvait être valablement saisi à l'égard des tiers que par l'accomplissement des formalités prescrites par l'art. 1690... » Cet arrêt ne contredit donc rien de ce qui précède.

1205. — L'aliénation des titres au porteur s'effectue par tradition de la main à la main. La cession du titre nominatif s'opère (art. 37 C. com.) par un transfert écrit sur les registres de la société et signé par l'auteur du transfert ou son chargé de pouvoir. Les parts de fondateur revêtant la forme à ordre sont transmissibles par voie d'endossement, par une simple mention au dos du titre.

1206. — Le propriétaire de part peut en être dépossédé à la suite d'un abus de confiance, escroquerie, vol, perte, etc. Dans quelles conditions arrivera-t-il à percevoir sa portion de bénéfice, à obtenir le remboursement du capital exigible, ou la délivrance d'un nouveau titre ? Comment se régleront les rapports du propriétaire dépossédé et du tiers acquéreur de bonne foi? Voilà de nouveaux problèmes dont la solution variera avec la forme de la part, et notamment suivant qu'il s'agit de titres nominatifs ou de titres au porteur.

1207. — Il resterait à déterminer les précautions prises par la loi pour prévenir les fraudes au moment de l'émission, pour protéger les droits des actionnaires, de la société et du public. C'est un point que nous étudierons dans le dernier paragraphe de cet exposé, en même temps que les obligations des porteurs de parts.

SECTION V