DROITS DU PORTEUR

1208. — Le porteur possède trois prérogatives principales. Il a le droit de modifier la forme de son titre. Il a le droit de participer aux bénéfices de la société. Il a le droit de réaliser sa part.

Examinons successivement ces divers points.

a) Droit de modifier la forme du titre par la conversion.

1209. — Le propriétaire peut désirer transformer ses parts nominatives en parts au porteur afin d'en faciliter la transmission rapide, ou ses parts au porteur en parts nominatives afin d'en entraver Faliénation. Il en a le droit. L'administration, en effet, applique, comme on verra, aux parts de fondateur, l'impôt de transmission établi par la loi des 23-27 juin 1857. Par voie de conséquence, les droits conférés par cette loi aux propriétaires d'actions et d'obligations, et notamment la faculté de conversion, doivent appartenir aux porteurs de parts. Il faut étendre les faveurs en même temps que les charges.

Cette liberté de transformation, du reste, offre des avantages à tous : aux propriétaires, qui peuvent ainsi modifier les titres à leur convenance; à l'État, qui voit ses ressources fiscales s'accroître, en même temps que les circonstances rendant la taxe exigible ; à la société enfin, dont les parts sont d'autant plus recherchées qu'elles peuvent mieux se plier aux besoins divers des porteurs.

1210. — A partir de quel moment les porteurs pourront-ils user du droit de conversion? Devra-t-on appliquer l'art. 3 de la loi de 1867, d'après lequel la mise au porteur des actions ne peut avoir lieu qu'après complète libération ? Ou reconnaîtra-t-on au porteur le droit de modifier la forme de son titre dès le jour où il le détient? C'est cette dernière solution qu'adoptent tous les auteurs, même les partisans de la théorie suivant laquelle les parts constituent des actions. La part de fondateur ne suppose, en effet, aucun versement. Elle ne peut donc pas être plus rigoureusement traitée que l'action libérée, à laquelle, tout au moins sur ce point, elle ressemble. Comme elle, elle est immédiatement convertible.

Quant aux conditions exigées pour la validité de la conversion, elles offrent la plus grande analogie avec ce qui se passe pour les titres ordinaires. Qu'il nous soit permis, dès lors, de renvoyer le lecteur aux explications fournies plus loin à ce sujet.

b) Droit de participer aux bénéfices nets de la société.

1211. — C'est ce droit qui caractérise la part de fondateur et la différencie des autres créances mobilières.

1212. — Les statuts stipulent ordinairement que sur les bénéfices nets de la société il sera prélevé 5 p. 100 pour la réserve légale, puis la somme nécessaire pour servir aux actionnaires un premier dividende,

DES PARTS DE FONDATRUll :VM

cl (juc le surplus sera réparti euLre le conseil (radminislralion, les actionnaires et les porteurs de parts dans des proportions déterminées.

Parfois, les statuts affectent une partie des bénéfices à l'amortisscment du capital-actions, ou stipulent ((u'après le prélèvement de la réserve légale et du premier dividende à servir aux actionnaires, tous les bénéfices seront affectés à ramorlissement des actions, lesquelles seront (Misuite remplacées par des actions de jouissance. Dans ce cas, après l'amortissement de toutes les actions de capital, les bénéfices peuvent être répartis enire les actions de jouissance et les parts de fondateur.

Suivant d'autres statuts, les paris de fondateur n'ont droit qu'à une somme fixe sur les bénéfices, après prélèvement de la réserve légale et payement, s'il y a lieu, d'un premier dividende aux actionnaires.

Ailleurs, les parts de fondateur reçoivent leur portion de bénéfice avant môme les actionnaires.

Toutes ces stipulations sont régulières, la convention faisant, comme nous l'avons déjà dit, la loi des parties.

1213. — Sur quels bénéfices le prélèvement du porteur de part s'exerce-t-il ? Sur les bénéfices annuels et nets.

Les bénéfices seront nets lorsqu'on aura déduit du produit brut les frais généraux, les sommes destinées à la réserve ou consacrées à l'amortissement du matériel, des actions, des obligations, l'intérêt servi aux obligataires, la rémunération des ouvriers et du directeur de l'entreprise.

1214. — Il y a cependant difficulté sur un point. Faut-il, en l'absence de clauses à ce sujet, reconnaître aux actionnaires le droit, avant toute répartition de bénéfices sociaux entre actionnaires et porteurs de parts, de prélever l'intérêt des capitaux versés par eux ? En d'autres termes, la rémunération normale du capital versé par les actionnaires rentrel-elle dans les frais généraux, dans le coût de production, ou est-elle comprise dans le passif qu'il faut déduire du revenu brut pour déterminer les bénéfices nets?

1215. — Deux théories se partagent la doctrine. Nous les exposons sans prendre parti sur une question qui nous paraît être toute de fait et d'intention.

D'après un premier système (Wahl, les Parts de fondateur, p. 24), le droit de prélever, avant tout partage de bénéfices, l'intérêt du capital de ce titre appartient à tout actionnaire, même dans le silence des statuts. Ce prélèvement est, en effet, dit-on. conforme à l'usage et à la justice. Déplus, il constitue une dette sociale, puisque le capital dont

il forme la rémunération figure au passif tel qu'il est exprimé dans le bilan de la société.

1216. — D'autres auteurs refusent, au contraire, l'exercice de ce prélèvement aux actionnaires qui ne peuvent se prévaloir d'une clause formelle de l'acte de société (Houpin, ./. Soc, 1898, p. 7, et Traité, n. 381, 385). L'action, en principe, ne confère qu'un droit : le droit aux dividendes. Dès lors, tant que la loi ou des conventions n'interviennent pas pour déroger à cette règle, pour ajouter à ce revenu indéterminé un revenu fixe, il n'y a pas lieu d'en admettre le bénéfice au profit des actionnaires, car ce serait violer à la fois le Gode et les statuts qui ne prévoient pas ce prélèvement. En vain soutient-on qu'il constitue la rémunération d'une dette sociale. Quoique le capital versé par les actionnaires figure au bilan, le revenu qui lui est assigné n'est pas compris dans le passif social. Pourquoi? Parce que ce revenu se résume toujours, même quand il se présente sous la forme d'intérêt, en une part de bénéfice net. La qualification d'intérêt est tout à fait impropre, car qui dit intérêt, dit créance due en tout cas. Quand on stipule dans les statuts qu'il sera prélevé un intérêt à servir aux actionnaires, cette rémunération ne constitue qu'un premier dividende fixe. Il ne peut être réclamé que s'il y a des bénéfices suffisants. Donc la dette de prélèvement n'est pas une dette sociale. Elle suppose, en effet, pour naître, l'existence de bénéfices. Elle est une dette éventuelle. En d'autres termes, les actionnaires en avançant leurs capitaux sous forme d'achat d'actions ont renoncé tacitement à une rémunération autre qu'une quote-part de profits. Ils ne sont donc créanciers qu'éventuellement. Dès lors, il ne peut s'agir, avant toute fixation et répartition de bénéfices, d'inscrire leur rémunération dans les frais généraux de la société, leur créance dans le passif normal. Ce prélèvement et cette inscription ne sont autorisés que dans des conditions tout exceptionnelles, en vertu d'une clause statutaire expresse, pour une période restreinte s'appliquant au début de la société (Voyez infrà, n. 1432).

1217. — La détermination des bénéfices est une œuvre fort délicate. Elle met en jeu des intérêts contraires. Elle suppose une bonne foi, une attention, une honnêteté scrupuleuses. Parfois, l'assemblée générale chargée de faire cette évaluation peut être prise en défaut. Nous verrons plus loin les actions qui protègent les porteurs départs contre ces erreurs ou ces fraudes.

1218. — Voilà donc sur quels bénéfices s'opère le prélèvement des porteurs de parts, dont l'étendue est naturellement déterminée par les statuts. Mais des événements peuvent survenir qui influent consi-

(.l('rabloni(Mil, sur celle ()uote-paii, el laulùl rau^nienlent, tantôl la dimiiuienl. Elle tendrjï à s'aiiginenter si le capital social est accru, car cet accroisseuienl de capilal amène le plus souvent un accroissement de l)én(''(ices. Elle tendra, au contraire, à se réduire s'il y a diminniion du capilal.

Devra-l-on laisser ces résultats se produire, ou ne devra-t-on pas assurer la fixité du prélèvement, en protégeant dans le premier cas les actionnaires contre les porteurs de parts, et dans le second cas les porteurs de parts contre les actionnaires ? C'est ce que nous examinerions dans la partie de notre étude consacrée aux garanties judiciaires des parts de fondateur.

1218 bis. — Quelle est la durée des droits du titulaire de part ? Ils s'éteignent et se liquident au jour de la dissolution. En un mot, ils naissent et meurent avec la société dont ils dépendent. Dès lors, il parait assez naturel, dans le silence des statuts, de décider que les prérogatives attachées aux parts de fondateur disparaissent si la dissolution avant terme est votée par les actionnaires, et subsistent si la société est prorogée au delà du temps fixé par les statuts.

La solution que nous proposons laisse, du reste, intacte une autre question que nous renvoyons à plus tard : celle de savoir si les porteurs de parts auront ou non droit à des dommages-intérêts en cas de dissolution avant terme, et s'ils pourront, sans fournir une compensation en retour, profiter de la prorogation.

1219. — La part dure donc jusqu'à la fin de la société. Comment, le jour de la dissolution, procédera-t-on pour liquider le droit du fondateur et en quoi consistera-t-il exactement ?

Le titre de fondateur est une part de bénéfice, lequel ne peut donc être prélevé que sur l'actif net et après acquittement de tout le passif: engagements vis-à-vis des tiers, capital des obligations non amorties, etc. Rien de plus naturel. Une créance de bénéfice éventuel doit être primée par une créance de somme fixe, à revenu limité et déterminé d'avance.

Dans le passif qu'il faut déduire avant d'estimer les bénéfices nets provenant de la réalisation de l'actif social, doit-on compter le capital des actions ? Les actionnaires peuvent-ils, avant tout partage entre eux et les porteurs de parts, prélever le montant nominal de leur titre ? On l'admet généralement, et non sans raison suivant nous, car ainsi d'abord le veut la justice. Les actionnaires ont versé une somme d'argent, et il est équitable qu'ils rentrent dans leurs fonds avant d'avoir

à subir le concours des fondateurs, qui, au contraire, n'ont rien débourse.

Cette pratique est, du reste, conforme à l'usage des sociétés par actions. Elle est consacrée par presque tous les statuts. C'est donc répondre à la volonté tacite des parties que de souscrire à une clause aussi habituelle.

1220. — Mais on s'est demandé si cette interprétation pouvait être écartée par les statuts. Est-il permis, par une convention formelle sur ce point, d'enlever aux actionnaires le droit de prélever, avant tout partage, le capital nominal de leurs actions, et de déclarer que la masse résultant de la réalisation de l'actif social net sera intégralement partagée entre les porteurs de parts et les actionnaires ?

Sur cette matière de graves dissentiments se sont produits.

Dans une première doctrine (En ce sens : Genevois, p. 167 ; Wahl, p. 26 ; Godin, des Titres attribués aux fondateurs dans tes sociéte's anonymes, p. 163), la clause portant renonciation des actionnaires au droit de prélever le capital nominal de leurs actions serait licite. On peut invoquer, d'abord, la liberté des conventions qui ne sont pas contraires à Tordre public. Chaque homme peut renoncer aux droits consacrés à son profit, car ainsi il ne fait qu'user de sa liberté sans porter préjudice à autrui. Telle est précisément la situation des actionnaires. En abdiquant une partie des prérogatives attachées à leurs titres, ils exercent la liberté de disposition reconnue à tout propriétaire, sans causer de dommage, du reste, aux créanciers de la société qui seront toujours payés avant tout partage. Et, ajoule-t-on, la preuve que les actionnaires possèdent bien ce droit, c'est que pendant la durée de la société, ils usent d'un droit analogue. Tout le monde leur accorde la faculté de renoncer à prélever avant tout partage les intérêts de leur capital. Pourquoi leur refuserait-on celle de s'interdire le prélèvement de ce capital lors de la dissolution ? On n'aperçoit pas une raison suffisante de distinguer entre les deux hypothèses, car, dans les deux cas, la clause aboutit, dit-on, au même résultat favorable à la prospérité de l'entreprise, et qui consiste à augmenter les profits des fondateurs en restreignant ceux des actionnaires, avec le consentement de ces derniers, d'ailleurs.

On peut encore, en faveur de la validité de cette clause de renonciation, tirer un argument d'analogie de ce qui se passe dans la matière voisine des actions industrielles attribuées en représentation d'un apport industriel (crédit commercial , compétence technique). Ces titres n'ayàrit pas contribué à la formation du capital social n'ont, en

DES PARTS DE FONDATEUR :Vi1

principe, comme \c^ paris do l'ondalcMir, droit c[u"à une finclion de dividende, et non à une partie du capital de la société.

1221. — Cependant on admet qu'il en serait autrement en cas de clause contraire. Puisque, dès lors, les actionnaires peuvent admettre les actions industrielles au partage du fonds social, pourquoi ne pourraient-ils traiter de la même manière les porteurs de parts ? L'argument semble d'autant plus probant que les actions industrielles peuvent, suivant une opinion vers laquelle nous penchons, être considérées comme de vraies parts de fondateur, ne dllférant de cellesci que par la qualification employée.

Une objection, il est vrai, se dresse devant les auteurs dont nous résumons la doctrine. La clause de renonciation, peut-on dire, aboutit à reconnaître aux porteurs le droit au partage du fonds social. Or, c'est une faculté qui ne peut appartenir qu'aux actionnaires. La stipulation qui la consacre au profit de simples créanciers est donc frappée de nullité. Nos auteurs répondent en observant que la clause augmente seulement l'importance des bénéfices et de l'actif net, et ainsi accroît bien l'étendue de la créance ou part, mais sans en modifier la nature.

Voilà la première opinion.

1222. — Venons maintenant aux arguments invoqués pour établir la nullité de la convention par laquelle les actionnaires renoncent au droit de prélever, après la dissolution, le capital de leurs actions (Houpin, Tr. des soc. civ. et coinm., n. 270, et J. Soc, janv. 1898, p. 9).

Il existe^ dit-on, une grande différence entre cette convention et la clause par laquelle les actionnaires renoncent à prélever pendant le cours de la société les intérêts de leur capital. La renonciation n'est alors relative qu'à la distribution des bénéfices. Dans le premier cas, au contraire, elle touche à la répartition du capital social, et non plus seulement à ce qui excède ce capital.

Est-ce à dire cependant que la convention soit toujours inefficace? Non ; on en devra admettre la validité si elle laisse aux actionnaires une somme égale à leurs apports, accrue d'une portion de bénéfices.

Par exemple, la société a été fondée au capital de 500.000 francs. L'actif net comprend 800.000 francs. Les bénéfices doivent aller dans la mesure des trois quarts aux actionnaires et du quart aux porteurs de parts. Les actionnaires, quoique ayant renoncé au droit de reprendre leur mise, touchent néanmoins une valeur (GOO.OOO fr.) supérieure à leurs apports (500.000 fr,). La clause d'abandon du droit aux reprises est alors valable. Quoique relative en apparence à la réparti-

tion du capital, elle se trouve, en réalité, ne concerner que la répartition des bénélices. Les résultats seraient différents et la solution opposée si Factif était, au jour delà dissolution, égal ou inférieur aux apports. La convention aboutirait alors à permettre aux porteurs de participer au partage du capital social. Elle ne se présente, pas plus dans le fait que dans le droit, comme une clause de répartition de bénéfices. Elle est nulle.

Ce système de la nullité, admis dans le cas où la société n'est pas assez prospère pour assurer aux actionnaires une part supérieure à leurs apports, se heurte, il est vrai, à l'art. 1853 C. civ., qui décide en matière de société, que les associés ayant fait un apport industriel peuvent, lors de la dissolution, participer avec les autres associés au partage du fonds social.

Mais on fait observer que les porteurs de parts ne sont pas des associés, ils sont de simples créanciers. L'art. 1853 n'a donc pas ici d'application. Il serait, du reste, injuste d'attribuer dans tous les cas une portion du capital social aux parts de fondateur. Si la société n'est pas prospère et n'a pas réalisé de bénéfices, c'est souvent que leurs services ont été peu utiles, leurs conseils maladroits, leur intervention molle et désordonnée. Ils ne méritent pas de récompense. D'ailleurs, on ne demande pas aux porteurs de parts de supporter les pertes. Il est inadmissible qu'on leur permette d'en profiter. Ils ne possèdent qu'un droit : le droit aux bénéfices éventuels. Le capital social, tant qu'il ne dépasse pas les apports, n'est pas un gain, mais un objet dû aux actionnaires ; il représente leurs apports, il leur appartient en toute propriété, dès le jour de la dissolution.

Enfin, la reconnaissance du droit au partage social au profit des porteurs de parts serait très dangereuse. Les parts de fondateur se créent bien plus facilement que les actions. Elles sont notamment affranchies de la plupart des règles des lois de 1867 et de 1893. Estil possible alors d'attacher aux parts une prérogative essentielle de l'action? Non ; car ce serait permettre de tourner les lois dont nous parlons.

1223. — Nous pensons, quant à nous, qu'il n'y a rien d'illicite à convenir dans le pacte social qu'en cas de dissolution les actionnaires et les porteurs de parts de fondateur viendront au partage de l'actif social. M. Houpin est revenu sur son opinion première, dans l'article qu'il a publié en 1899 au Journal des Sociétés (page 145), à l'occasion d'une affaire dans laquelle les statuts avaient prévu la possibilité pour l'assemblée générale des actionnaires de prononcer la dissolution

anticipée de la sociélé, et réi:;lé dans ce cas les droits des porteurs de paris de fondateur, les tixant, pour éviter toute difficulté^ à 15 p. 100 du fonds social. M. Houpin a reconnu la validité d'une telle convention. La question a été d'ailleurs portée devant la Cour d'appel de Paris, (pii a statué par un arrêt en date du 13 mars 1901 [Rev. Soc, 1901, p. 32()).

c) Droit de négocier le titre.

1224. — Les formes de la négociation varient suivant que le titre est nominatif, à ordre, ou au porteur.

Dans le premier cas, il se transmet par la voie du transfert, ou inscription apposée sur les registres de la société.

Dans le second cas, le procédé de cession est l'endossement, ou mention mise au dos du titre.

Enfin, quand il est au porteur, une simple tradition de la main à la main suffit pour en faire passer la propriété sur la tête du cessionnaire.

La négociation des parts, comme toute cession de valeurs mobilières, est grevée de taxes variables, sur lesquelles nous fournissons plus loin des renseignements.

Depuis la loi du 13 avril 1898 (art. 14), les parts de fondateur admises à la cote officielle sont enlevées à la coulisse ; elles ne peuvent être négociées que par des agents de change.

1225. — Deux questions ont donné lieu à des controverses assez vives : la première est relative aux effets de la négociation ; la seconde, au moment à partir duquel elle est possible.

Passons successivement ces deux points en revue.

1226. — 1° Quels sont les effets de l' aliénât ion ? — Un titre est transmis ; les conséquences de ce transfert ne soulèvent pas de difficulté, lorsqu'il a pour objet des valeurs dont l'existence, la validité sont certaines. Alors, on applique les principes du droit commun sur la vente, la donation ou le legs.

Le problème devient plus délicat lorsqu'il s'agit d'une mutation à titre onéreux, antérieure à la formation d'une société qui plus tard ne se constitue pas comme on l'espérait. Quels sont alors les droits de l'acquéreur? Aura-t-il droit au remboursement de la somme payée?

Une série de distinctions nous paraît ici nécessaire. Plaçons-nous d'abord dans l'opinion de ceux qui considèrent la part comme une action. Ils doivent bien évidemment se prononcer pour la nullité de la négociation et pour le droit de l'acheteur à la restitution du prix payé ;

car tant que la société n'est pas constituée, les titres ne peuvent en être valablement cédés (arg. des art. 1 et 2, L. de 1867).

Mais la part de fondateur n'est pas, à nos yeux, une action. C'est un simple droit de créance. On peut, dès lors, se demander s'il est possible de la vendre dès le jour où elle existe, et si l'aliénation restera valable dans le cas où la société ne se constituerait pas.

A la question ainsi posée, le tribunal de commerce de la Seine a répondu le 10 décembre 1895 {J. Soc, 96.542), par l'affirmative sans aucune distinction. C'est qu'en effet,comme nous allons le voir, la vente de la part de fondateur, considérée comme une créance de bénéfices éventuels, est permise à partir du moment même de sa création. Or, il n'est pas admissible qu'un acte pleinement efficace au jour de sa confection puisse être anéanti par un événement postérieur, que ni la loi ni la convention des parties n'ont érigé en condition résolutoire et en cause de nullité. Il est toujours permis de vendre une créance, et c'est bien là le caractère de la part de fondateur, laquelle, nous le répétons, constitue un droit sur des revenus éventuels. Ainsi pourrait se justifier le jugement du tribunal de la Seine.

1227. — La doctrine qu'il consacre n'est pas néanmoins unanimement admise. Des auteurs la considèrent comme trop absolue. Ils proposent une distinction, qui peut-être a le défaut d'ouvrir la porte à un pouvoir d'appréciation un peu trop arbitraire. Voici comment on la formule (Wahl, p. 21).

La validité de la vente de part est, dit-on, une question d'intention. La part, dans une société à établir, constitue en effet une chose future. Et il est bien certain qu'une chose future peut être cédée à titre onéreux. Mais on peut comprendre cette cession de deux façons différentes. La vente peut comporter plus ou moins d'aléas. Elle peut porter ou bien sur une pure chance, sur la chance à la fois de voir fonder la société, et de participer aux bénéfices si elle prospère ; ou bien seulement sur le droit aux bénéfices essentiellement aléatoires dé la société une fois constituée.

Dans le premier cas, on court et on accepte la chance à la fois de ne pas voir naître la société et de ne pas la voir distribuer des bénéfices. On achète alors une sjes. Dans le second cas, on subordonne tacitement la validité de la vente à Texistence de la société et on n'entend ne s'exposer qu'à une chance, à la chance de revenus nuls ou inférieurs à ceux qu'on attendait. On achète une ressperala.

Dans la première hypothèse, la vente de part sera valable si la société ne se constitue pas. L'acquéreur aura consenti à se soumettre au

double risque de rinexislcncc de la société el de rinexislencc des bénéfices. Il ne peut réclamer le remboursement du prix payé au porteur de part. Dans la seconde hypothèse, la vente est nulle. Elle était subordonnée à une condition tacite cfui ne s'est pas réalisée. L'acheteur voulait bien s'exposer à ne pas toucher les revenus espérés, mais il n'entendait pas courir la chance de l'inexistence de l'établissement social. Lorsque cet événement se produira, le cessionnaire pourra demander la restitution du prix touché à son cédant qui sans cela pourrait être accusé de le détenir sans cause.

1228. — Dans quel cas la vente de part dans une société future qui ne se constitue pas est-elle valable? Dans quel cas est elle nulle? On ne peut, dans le système que nous exposons, donner de réponse absolue. C'est un problème de fait laissé à la libre appréciation des tribunaux. Cependant certaines circonstances nous paraissent devoir agir sur l'esprit des juges et attirer spécialement leur attention. Nous nous permettons de signaler notamment les suivantes, en les mentionnant sous toutes réserves.

Il nous semble, d'abord, que les juges devront, dans le cas où ils admettront la doctrine qui vient d'être exposée , se prononcer plus volontiers pour la validité de la vente, lorsqu'elle a eu lieu à un prix très bas, et notamment au-dessous du prix du marché révélé par la cote. La modicité même du prix touché constitue une présomption favorable au vendeur, et démontre chez le cessionnaire l'intention de courir le risque que la société ne se fonde pas.

Lorsqu'au contraire la part est vendue à un prix élevé, il paraît plus juste d'admettre que dans la commune intention des parties sa validité est subordonnée à la création de l'établissement projeté. C'est parce que l'acquéreur a entendu limiter sa mauvaise chance, c'est afin de s'assurer contre le risque de non-réalisation du projet de société qu'il a consenti à donner une somme égale ou supérieure au cours des titres cotés en Bourse ou en banque. Ce prix lui sera restitué si l'événement à l'accomplissement duquel il rattache l'existence de la vente ne se produit pas.

Une autre circonstance de fait devra influer, suivant nous, sur la décision des tribunaux qui adhéreraient à la doctrine éclectique dont nous résumons les conséquences. Ils auront à rechercher si l'acquéreur de part de fondateur est un spéculateur, un professionnel, ou bien, au contraire, un homme du monde cherchant un placement. Si la vente des titres a été faite à une personne dont la profession consiste à acheter des valeurs mobilières pour les revendre avec bénéfice, la

négociation sera, toutes choses égales d'ailleurs, considérée comme valable.

Le spéculateur, en effet, à cause de sa profession même, doit être réputé vouloir s'exposer à tous les risques et les accepter. D'autre part, il est instruit du caractère absolument aléatoire de l'opération. Il connaît tous les risques et les dangers delà Bourse ; il sait que la société créatrice des parts achetées peut ne pas se fonder. Aussi n'est-il pas téméraire de penser qu'il a voulu courir toutes les chances. Mais si, au contraire, l'acquéreur de parts dans une société future est une personne étrangère aux combinaisons financières, il faudra se montrer plus large dans l'admission de l'action en restitution du prix. Le simple particulier n'a pas, en effet, l'habitude des opérations aléatoires, et on ne doit pas admettre aisément son intention de se soumettre à de gros risques. On doit l'admettre d'autant moins qu'il les ignorera le pKis souvent. La plupart du temps, on lui aura vendu un titre dont il ne connaissait pas exactement la nature, dont il ignorait même les conditions de constitution.

Mais toutes ces circonstances varient dans chaque cas, et il est impossible, ainsi que nous le disions plus haut, de formuler à cet égard une règle fixe. L'appréciation des tribunaux devra différer suivant les espèces qui lui seront soumises. Les raisons que nous venons d'indiquer ne peuvent servir que de guide, et nous ne saurions formuler trop de réserves sur la portée qu'il convient de leur attribuer.

1229. — 2o A partir de quel moment la négociation peut-elle avoir lieu ? — Les parts sont-elles transmissibles avant la constitution de la société ? Sont-elles transmissibles avant le versement ? Sont-elles transmissibles avant que deux ans se soient écoulés depuis la création de la société ?

Ces trois questions, qu'il faut soigneusement séparer, présentent cependant ce point commun : elles doivent toutes, suivant nous, être résolues par l'affirmative.

D'abord, les parts peuvent être négociées sans qu'il soit besoin d'attendre que la société soit constituée. C'est l'opinion que nous avons par avance admise implicitement. Elle est la conséquence du caractère de créance que nous reconnaissons à la part de fondateur. Toute créance peut en effet être, suivant les procédés imposés par la forme qu'elle revêt, nominative, à ordre ou au porteur, aliénée du jour même de sa naissance. La doctrine contraire ne peut être soutenue que par ceux qui voient dans la part une variété de l'action.

1230. — Il est à peine nécessaire de noter que les parts peuvent

èlro négociées sans qn'il y ail à se demander si un versement a eu lieu. La loi de 1867, subordonnant la transmission d'une action par les moyens autres que ceux de la cession civile au versement de la totalité si elle n'excède pas 25 francs (art. P''), au versement du quart dans les autres cas (art. 2), ne saurait recevoir d'application ici. Les parts de fondateur, en effet, ne supposent pour leur existence et leur validité aucun versement : elles n'ont pas de valeur chiffrée.

Reste une question fort délicate et fort importante : celle de savoir si la part de fondateur doit être assimilée à l'action d'apport, et s'il faut étendre à la part l'interdiction de négociation pendant deux ans à partir de la constitution de la société, qu'édicté pour l'action l'art. 2 de la loi du \'' août 1893.

La jurisprudence du tribunal de la Seine et de la Cour de Paris s'est avec raison prononcée en faveur de la négociabilité immédiate des parts de fondateur. La plupart des auteurs qui ont étudié la question se prononcent dans le même sens (Genevois, p. 185 et suiv. ; Faure, Loi du l"' août 1893, p. 65; Bouvier-Banguillon, Législation nouvelle sur la société, p. 149 ; Vavasseur, B. Soc, fév. 1895).

Enfin, les pratiques de deux grands services publics se déclarent implicitement favorables à la liberté de transmettre les titres sans délai. Nous voulons parler de la compagnie des agents de change et de l'administration de l'enregistrement.

1231. — Les agents de change prêtent leur ministère à la négociation immédiate. L'enregistrement, qui ne réclame pas ab initio l'impôt de transmission sur les actions d'apport créées depuis la loi du V^ août 1893, parce qu'elles ne peuvent être cédées avant deux ans, a exigé, au contraire, dès le début, la taxe d'abonnement sur les parts de fondateur. C'est donc que l'administration, aussi bien que le parquet des agents de change, considère la négociation immédiate des parts comme régulière et légitime.

1232. — Cette opinion est-elle fondée? Est-elle conforme au droit et aux besoins pratiques ? Nous n'hésitons pas à répondre affirmativement. Elle est d'abord conforme au texte. L'art. 2 de la loi de 1893 établit, en effet, un principe qui offre un caractère exceptionnel. L'interdiction de négocier constitue une dérogation au droit commun, car elle porte atteinte au principe de la libre circulation des biens. Cette disposition doit donc être interprétée littéralement. Exceptio est strictissinia interpretationis. Pœnalia non sunt extendenda.

Or, de quels titres parle-t-elle ? Voici les termes de l'article :

(( Ces arlioiis (représentant des apports) ne peuvent être détachées

de la souche et ne sont négociables que deux ans après la constitution définitive de la société. »

« Ces actions » : le législateur n'a donc pas pensé aux parts de fondateur. La part de fondateur, par conséquent, reste sous l'empire du droit commun et des principes généraux. Elle est librement cessible.

Obj cetera- t-on que le terme « actions » embrasse aussi les parts ? Nous avons déjà montré les différences essentielles qui séparent ces deux valeurs mobilières. Dans le langage courant, du reste, la confusion qu'on prétend établir n'existe pas. Jamais on n'emploie une expression pour l'autre. L'action ne désigne pas une part ; la part ne désigne pas une action. Puisque l'art. 2 ne parle que des actions, il est inapplicable aux parts, et celles-ci restent librement négociables, leur, négociation n'étant interdite par aucun texte.

Ajoutons que la distinction posée par le texte est justifiée et s'explique admirablement. L'action, en effet, représente une fraction déterminée du capital social. Le souscripteur peut, dès lors, se plaindre si la valeur nominale de l'action qu'on lui vend 100 francs, 500 francs, LOOO francs, ne répond pas à sa valeur intrinsèque. Pour protéger les acquéreurs de titres négociables portant la mention d'une valeur chiffrée et présentée comme une portion du capital social réel, on comprend que le législateur intervienne et en réglemente les conditions de négociabilité. Le petit capitaliste est presque toujours porté à considérer les actions comme ayant une valeur réelle égale à leur valeur sur le marché. La part de fondateur ne porte pas, au contraire, sur le titre qui la matérialise, la mention chiffrée de sa valeur intrinsèque. Cette incertitude des revenus pousse l'acquéreur à s'informer delà valeur réelle et équivaut à une garantie contre des estimations frauduleuses. Le porteur de part court beaucoup moins de risques d'être trompé. Il n'a donc pas droit à une protection légale aussi vigilante.

1233. — Il existe une autre raison qui invite le législateur à se préoccuper des actions et qui ne se retrouve pas, au contraire, en ce qui concerne les parts de fondateur. Cette raison, c'est que le capital fourni par les actionnaires constitue dans les sociétés anonymes la garantie unique des tiers. Les tiers qui traitent avec la société comptent sur ce gage. C'est pourquoi on publie le montant de ce capital et celui des titres qui en représentent les fractions, les subdivisions.

La part ne fait pas, au contraire, partie du fonds social. Aussi n'estelle pas soumise aux mêmes mesures de publicité. La répartition des bénéfices n'est pas obligatoirement portée à la connaissance des tiers, à la différence de ce qui se passe pour la répartition du capital. L'in-

lérôL (les tiers, ainsi (|ue c(îlui des souscriplcurs, est donc beaucoup moins gravement menacé par les parts. On comprend, à ce point de vue encore, que la négociation de celles-ci soit entourée de précautions moins minutieuses.

1234. — On objecte qu'en permettant de négocier immédiatement les parts de fondateur, on fournit à la spéculation le moyen de tourner la disposition contre la négociabilité des actions d'apport pendant les deux années qui suivent la constitution de la société. On laisserait ainsi, dit-on, toute liberté à la double pratique des majorations d'apports et des cours surfaits, que la loi de 1893 avait pour but de prévenir. Les fondateurs pourraient aussi bien que par le passé tromper les créanciers et la société. Il ne leur est plus permis de se payer en actions d'apport ; ils demanderont alors le prix de leurs services en parts de fondateur d'une valeur supérieure à celle de leurs prestations réellement fournies ; et ensuite, après avoir, grâce à ce biais nouveau, majoré leurs apports et fait monter la part à des prix surfaits, ils s'empresseront d'écouler ces titres dans le public, avant que les actionnaires et les créanciers aient eu le temps d'agir en responsabilité et de demander la réparation du préjudice causé à la société et aux tiers par les agissements frauduleux des fondateurs.

Or, est-il possible que le législateur de 1893n'ait pas songea ce danger ? Il faut donc, à peine de le rendre illusoire en pratique, étendre l'art. 2 aux parts de fondateur.

1235. — Nous ne croyons pas cette objection fondée. Ce que la loi de 1893 a voulu empêcher, c'est l'exagération de la valeur des apports, c'est aussi que rapporteur perde, au lendemain de la constitution de la société, tout intérêt personnel dans cette société. La majoration aboutit pour la société à la création d'un capital fictif et improductif qu'il faut néanmoins rémunérer, et pour les tiers à la constitution de titres traités et présentés à tort comme libérés en espèces, puisqu'ils sont, comme l'action, vérifiés par les assemblées constitutives.

Il ne nous paraît pas que la part de fondateur offre l'un ou l'autre de ces dangers. Quand on reçoit des parts de fondateur d'une valeur supérieure au chiffre réel, il n'y a pas à vrai dire majoration d'apport ; car ce n'est pas un capital qu'on reçoit, mais une simple part dans les bénéfices éventuels. Or, la répartition des bénéfices n'intéresse ni ne peut léser en principe les tiers ou créanciers sociaux, puisqu'ils ont droit à un revenu fixe et au remboursement de leur capital avant tout prélèvement exercé au profit des parts de fondateur. L'intérêt des actionnaires n'est pas davantage en jeu, il n'est pas compromis : en

effet, les parts ne sont bien souvent appelées à recevoir des bénéfices qu'après un prélèvement parfois fort élevé au profit des porteurs d'actions ; en outre, elles ne font pas partie du fonds social et ne grèvent pas la société d'un capital plus ou moins complètement fictif.

1236. — Soit, dira-t-on, le péril des majorations d'apports n'est pas à craindre ; mais un autre abus est possible : il consiste dans la négociation de parts à des prix surfaits.

Nous répondrons d'abord que le péril ne présente peut-être pas toute la gravité qu'on affecte de lui reconnaître. La vente de parts à des prix surfaits sera beaucoup moins facile et moins fréquente que la vente d'actions. La valeur fixée à la part ne trouve pas , en effet, son point de départ et son appui, comme celle des actions, dans l'estimation officielle et chiffrée de l'assemblée constitutive. Les acquéreurs se laisseront moins aisément tromper, parce qu'ils savent que la valeur attribuée aux titres qu'ils achètent n'a pas été contrôlée au début par la réunion des actionnaires intéressés à ne pas l'élever au delà des bornes raisonnables.

Ce qui préviendra encore la hausse artificielle des parts, c'est qu'elles ne portent pas imprimée la mention du chiffre auquel elles ont été émises. L'acheteur considère toujours avec plus de méfiance et paye moins cher les titres à valeur anonyme et incertaine, les titres sans valeur nominale.

Le danger de négociations à prix surfaits est limité enfin parce que les parts, ne donnant droit qu'à des revenus fort aléatoires, payés seulement après l'intérêt des obligataires et généralement le prélèvement fixe des actionnaires, sont peu recherchées au début de la société.

Pour toutes ces raisons, il convient de ne pas exagérer le risque des négociations à prix surfaits.

Nous reconnaissons néanmoins qu'elles peuvent se présenter. Estce à dire que notre doctrine aboutisse à les déclarer légitimes V Tel n'est pas notre sentiment. Si, à nos yeux, la loi de 1893 ne réprime pas cet abus, il paraît tomber cependant sous les dispositions du Code qui frappent toutes les manœuvres frauduleuses. On rentre ici dans le droit commun.

Contre la doctrine de la négociabilité immédiate des parts de fondateur, on objecte encore qu'un apporteur trouve dans cette faculté de cession sans délai un moyen commode de se soustraire à ses obligations. Ainsi, il peut s'abstenir de fournir les services qu'on attendait de lui et se désintéresser de la société avant même qu'elle ait été constituée. Pour cela, il lui suffit de vendre ses parts.

Nous esliinons (urici encore rohjeelioii ne poi'le pas. Pour (ju'(?lle lui, probanle, il taudrail supposer (|uc le porteur de part possède de plein droit des pouvoirs de direclion et de contrôle sur les aO'aires sociales. Or, il n'en est rien, tout au moins aux yeux de la doctrine la j)lus générale et delà jurisprudence. Le fondateur est en princijx^ déi)ourvu de tout droit d'immixtion dans la conduite de la société. Lorsqu'il la quitte, on ne peut lui reprocher de se soustraire à une taclie qui ne lui est pas imposée, de refuser un concours qui ne lui est pas demandé.

Nous raisonnons, bien entendu, au point de vue strict de la qualité de fondateur et en dehors de toute stipulation des statuts qui l'obligerait à un concours personnel dont la durée serait déterminée.

1237. — Il n'existe donc pas d'inconvénient sérieux à la négociabilité des parts de fondateur. Aucun texte ne l'interdit. Elle doit, par conséquent, être reconnue. Elle offre une grande utilité pratique ; car elle permet ainsi au fondateur pauvre de tirer immédiatement parti des titres rémunérant les services rendus à la société.

Du reste, serait-il logique de proclamer incessible la part de fondateur matérialisée dans un titre, alors que tout le monde admet (Genevois, p. 192) la négociabilité immédiate du droit à une part de bénéfices éventuels lorsque ce droit n'est pas représenté par un titre. Un droit, négociable tant qu'il n'est pas incarné dans un morceau de papier, fesserait de l'être dès qu'il est représenté par un titre matériel ! Est-ce soutenable ?

1238. — A quoi bon, d'ailleurs, défendre aux fondateurs de transmettre leurs droits dès le début même de la société ? Si cette interdiction était consacrée, ils auraient inévitablement, pour tirer sans délai argent de leurs apports, recours à un procédé qu'on ne peut condamner, puisqu'il est conforme à la loi. Ils demanderaient la rémunération de leurs services en obligations, lesquelles sont, tout le monde l'admet, immédiatement négociables.

SECTION VI