CHAPITRE VI

1310. — On appelle obligation le droit qui appartient aux personnes qui ont prêté à une société. On appelle de même le titre créé pour constater ce droit. En pratique, le nom d'obligation est donné au titre, comme on appelle action le titre constatant le droit de l'actionnaire. Le prêteur auquel on remet cette obligation s'appelle obligataire.

« 1311. — Une société par actions qui, par suite du développement de ses affaires ou de pertes subies, a besoin de ressources, peut recourir à deux moyens : ou bien augmenter son capital social ; ou créer des obligations. Comme les sommes dont les sociétés par actions ont besoin sont souvent considérables, il est rare qu'elles puissent les demander à une seule bourse : elles sont obligées de faire appel au public, par voie d'émission soit d'actions, soit d'obligations. — De même dans une affaire en plein succès, les actionnaires ont avantage à créer des obligations dont l'intérêt fixe n'absorbera qu'une faible partie des bénéfices escomptés.

1312. — Dans la pratique, les versements sollicités des prêteurs ou obligataires ne s'effectuent pas en une fois ; ils sont, au contraire, fractionnés suivant les besoins de la société et pour faciliter la souscription. C'est, en effet, de ce mot « souscription » que l'on appelle les engagements pris par les prêteurs. La souscription crée un contrat entre l'obligataire et l'emprunteur, contrat qui porte sur toutes les conditions de l'emprunt généralement indiquées dans un prospectus ou dans un cahier de charges, et qui s'applique non seulement aux avantages stipulés au profit des obligataires, mais aussi à toutes les clauses accessoires, telles, par exemple, que celles relatives à la compétence en cas de difficultés.

1313. — Quand une société a émis des obligations, on dit qu'elle a un capital-actions et un capital-obligations.

Il y a, entre les obligations et les actions, certaines ressemblances : les unes et les autres sont indivisibles ; les titres délivrés aux obligataires et aux actionnaires revêtent les mêmes formes et se transmet-

leni de la même manière ; les aclions et les obligations sont soimiises aux mômes impôts ; en cas de dépossession, actionnaires et obligataires ont à remplir les mômes formalités ; les mômes règles d'amortissement leur sont généralement applicables. Cependant il ne faut pas confondre les obligations et les actions : l'obligation est une créance contre la société, et l'actionnaire est, pour partie, débiteur de cette créance.

1314. — Il ne peut pas y avoir d'actions sans société; on comprend, au contraire, des obligations en dehors de lout être social : c'est ainsi qu'il y a des obligations d'État, de département, de commune, etc.

1315.— Les actionnaires ne peuvent partager le fonds social avant le payement des créanciers ; c'est dire que les obligataires ont droit d'être payés avant tout partage, ce qui aboutit à cette formule pratique : le capital-actions sert de gage au capital-obligations.

1316. — Les revenus des actions sont variables, puisqu'ils dépendent de la prospérité plus ou moins grande des affaires sociales. Le revenu des obligations est fixe, au contraire, puisqu'il consiste dans le taux de l'intérêt.

1317.— Souvent aux revenus des obligations sont ajoutés des primes et lots. Nous en reparlerons spécialement.

1318. — L'amortissement des actions n'est pas une nécessité ; au contraire, le remboursement des obligations par voie d'amortissement s'impose, puisque ce sont des créances qu'il faut éteindre.

1319. — L'obligataire remboursé n'a plus droit à rien, tandis que, nous l'avons vu, l'actionnaire dont le titre est amorti possède encore une action de jouissance.

1320.— Les actionnaires participent à l'administration des affaires sociales, auxquelles restent étrangers les obligataires, du moins dans notre pays. La société est représentée par les mandataires des action^ naires, mais les obligataires ne sont pas représentés par eux.

1321. — Une faut pas confondre les obligations avec les actions de priorité : l'action de priorité, dont nous avons parlé ci-dessus (n. 1138), ne constitue pas une créance contre la société, mais seulement un droit de préférence dans le partage des bénéfices à l'égard des autres ac-, lions ; dans leurs rapports avec les obligations, les actions de priorité doivent en supporter le payement, à titre de créances.

1322. — Les obligations sont comme les actions représentées par des titres nominatifs ou au porteur, transmissibles suivant leur nature. ^

Elles sont indivisibles ; elles ont un caractère mobilier, même lorsque leur gage réside dans un droit hypothécaire.

La loi du 15 juin 1872 sur la perte ou le vol des titres au porteur est applicable aux obligations.

L'art. 70 de la loi de 1867, ajouté par la loi du P'août 1893, sur les conséquences du payement des intérêts ou dividendes postérieurs à l'amortissement des titres par voie de tirage au sort, s'applique aux obligations comme aux actions.

- 1323. — Le législateur de 1867, aussi bien que celui de 1893, ne s'est pas préoccupé des obligations, soit parce qu'en 1867 les obligations étaient infiniment moins nombreuses qu'elles ne le sont devenues depuis, soit parce que le trafic des obligations n'a pas été une cause de fraudes comme celui qui a frappé les actions. Cependant, l'émission des obligations a donné naissance à de telles spéculations éhontées et engendré des difficultés tellement nombreuses que les législateurs étrangers ont cru nécessaire d'introduire, dans les lois sur les sociétés, des dispositions spéciales aux obligations. Quoi qu'il en soit, notre législation est muette sur ce point, et c'est en nous éclairant des principes généraux du droit qu'il faut résoudre les difficultés qui peuvent naître soit de l'émission des obHgations, soit de l'exercice des droits des obligataires.

§ 1 . — Versements .

1324. — L'émission des obligations est régulière alors même que le chiffre de l'emprunt excéderait le montant des actions. Il n'y a pas de rapport obligatoire entre le capital-actions et le capital-obligations, sauf pour les sociétés qui sollicitent l'autorisation d'émettre des emprunts à lots et pour les compagnies de chemins de fer d'intérêt local et les tramways (L. 11 juin 1880. — V. Dalloz, Supp.^N'' Sociétés,

1325. — Les souscripteurs d'obligations ne sont pas, comme les souscripteurs d'actions, obligés d'effectuer les versements envers les créanciers sociaux. Ces derniers ne peuvent agir contre eux, pour faire opérer ces versements, qu'en conformité de l'art. 1166 C. civ. (Lyon- Caen et Renault, n. 565).

1326.— Lorsqu'une société émet des actions, l'opération n'est légale qu'à la condition que la totalité des actions soit souscrite. On ne peut, en principe, adopter la même règle pour l'émission d'obligations, mais on peut en inférer la solution des termes du prospectus et des con-

dilions d'émission. Il paraît ('onformc à l'inlcntion probable des parties de supposer qu'elles ont voulu faire dépendre leur eng^agement de la souscription totale (Trib. civ. Seine, 2() juill. 1885, La Lo/, .30 oct. 1885 ; -— Lyon-Gaen et Renault, n. 570).

1327. — Les obligations sont cessibles comme les actions. A la dif" férence des actions, la négociation en est possible avant libération.

1328. — On se demande si les souscripteurs originaires des obligations restent tenus, malgré la cession qu'ils ont faite de leurs obligations,d'opérer les versements non efTectués.Lescessionnaires successifs sont-ils obligés, ou, au contraire, ne peut-on réclamer le complément du titre qu'au porteur actuel de l'obligation ? La loi est absolument muette à cet égard ; mais il y a entre les actions et les obligations une si profonde différence de nature, ainsi que nous l'avons dit, qu'on ne peut étendre aux obligations les règles que la loi a posées pour les actions ; c'est au moyen des principes généraux du droit que la question doit être résolue, et il en faut conclure : 1° que les titres d'obligations peuvent être indifféremment au porteur ou nominatifs dès l'origine, sans qu'il soit nécessaire que la libération en ait eu lieu, soit pour moitié, soit pour une autre quotité ; la loi des statuts à cet égard est souveraine ; 2° que les statuts peuvent régler les conditions d'engagements des porteurs successifs d'obligations, et dans le silence des statuts, il faut admettre, par analogie avec la jurisprudence antérieure à la loi de 1867 qui réglait la responsabilité des souscripteurs d'actions à défaut 'de dispositions législatives, que les souscripteurs d'obligations se trouvent libérés par la cession de leurs titres (Paris, 22 mai 1852, S. 55.2.265 ; — Lyon-Gaen et Renault, n. 768).

1329. — Les obligataires en retard d'opérer les versements ne doivent, en principe, les intérêts qu'à partir d'une demande en justice ; mais il peut être stipulé, lors de l'émission, que les intérêts sont dus de plein droit à partir du jour de la mise en demeure (Trib. civ. Seine, 21 juin. 1885, La Loi, 30 oct. 1885).

1330. — S'il s'agit d'obligations à lots, le retard apporté par le souscripteur dans ses versements peut avoir pour conséquence la déchéance de son droit à l'attribution des lots (Paris, 9 janv. 1890, D. 90.2.204). Il est de même décidé par cet arrêt qu'aucune mise en demeure n'est nécessaire pour faire encourir aux porteurs d'obligations cette déchéance.

1331. — La clause statutaire qui accorde à la société le droit d'exécuter en Bourse les obligataires qui n'ont pas effectué leurs versements aux échéances est licite (Gass., 11 juill. 1895, S. 95.1.329 ; — Lyon-

Caen et Renault, n. 568 ; Bouvier-Banguillon,Pa/ic/./>'a/îç., 1896.1.369). Du même arrêt il résulte qu'une société anonyme peut racheter, pour les annuler, les obligations qu'elle met en vente à la Bourse, en vertu de la disposition des statuts qui permet l'exécution. - 1332.— On s'est posé la question de savoir si la stipulation des statuts est opposable aux souscripteurs d'obligations lorsqu'elle ne figure pas dans les prospectus d'émission. L'arrêt précité du 11 juillet 1895 décide que les juges peuvent faire résulter l'acceptation du souscripteur d'un ensemble de circonstances, parmi lesquelles le fait de versements par lui effectués contre remise du titre sur lequel cette clause se trouve inscrite.

1333. — Les clauses statutaires d'exécution comportent généralement que la société qui exécutera les obligations, faute de versement par le souscripteur, conservera, à titre d'indemnité, le montant des versements opérés. On a soutenu que cette stipulation était contraire à la règle formulée par l'art. 1153 G. civ., d'après lequel le débiteur en retard ne doit jamais que les intérêts moratoires fixés par la loi. L'arrêt précité du 11 juillet 1895 répond à cet argument qu'en cas d'exécution en Bourse des obligations faute de versement par le souscripteur, le préjudice à réparer n'est pas seulement celui qui résulte d'un retard dans l'exécution, mais celui que la société éprouve des conséquences de la vente en Bourse, de la résolution du contrat et de la dépréciation que cette vente peut imposer à ses titres.

1334. — Lorsque les obligations émises par une société ne sont pas immédiatement libérées en totalité, les souscripteurs sont-ils tenus d'opérer les versements si la société est tombée en faillite ? Le syndic at-il les mêmes droits que la société ? L'état de déconfiture a-t-il anéanti les engagements contractés par les obligataires ? M. de Ghauveron, dans une brochure publiée en 1889 [Des Obligations non libérées), résout la question négativement. La souscription à des titres d'obligations, dit-il en substance, contient des engagements réciproques. L'obligataire est un prêteur qui, au moment où la convention prend naissance, verse une partie du prêt et s'oblige à verser ultérieurement le complément. En échange de cet engagement, la société s'oblige, de son côté, au payement des intérêts et au remboursement du capital dans des conditions déterminées. G'est un contrat synallagmatique auquel il y a lieu d'appliquer la condition résolutoire de l'art. 1184 G. civ. Or, par suite de son état de faillite, la société ne peut plus faire face à ses engagements; l'exigibilité de la créance à naître rend impossible l'exécution de l'engagement de prêter : le contrat se trouve donc résolu. G'est

en vorlii do ce principe que \{\ syndics no [xmiI contraindre un banquier à verser le solde d'un crédit ouvert au failli ; que le vendeur de marchandises vendues à un coinmergant déclaré en faillite avant d'en avoir reçu livraison, n'est pas ienu de livrer; que le syndic ne peut exiger l'exéculion de marchés qu'en payant intégralement le prix convenu.

1335. — Même solution en ce qui concerne la liquidation. Les obligataires ne sont pas tenus de compléter leurs versements (V. Trib. Seine, 26 juin. 1889 et 6 déc. 1889, B. Soc, 89.509, et 90.427).

1336. — La souscription aux obligations peut être considérée comme nulle lorsque la compagnie se refuse à livrer les titres promis (Paris, 11 juill. 1885, J. Soc, 86.676), ou dans le cas où des obligations ont été émises par fraude, au nom de la société, par des personnes qui avaient usurpé les pouvoirs du conseil d'administration (Cass., 4 juin 1878, D. 79.1.132).

1337. — La nullité résulterait encore du cas où la souscription des obligations aurait été déterminée par des manoeuvres dolosives de la société, manœuvres résultant soit de la forme des prospectus d'émission, soit des énonciations mensongères de cette publicité (Alger, 17 janv. 1888, Beu. algér., 88.195). Dans cette hypothèse, l'action en nullité et en restitution des sommes versées sur les titres doit être intentée contre la société elle-même ; mais elle peut aussi être intentée contre les administrateurs, s'il résulte des faits de la cause qu'ils sont responsables, en raison de leurs agissements personnels, de la fraude commise par la société elle-même ; elle peut même être intentée contre le banquier qui a sciemment prêté son concours à la réalisation de la fraude (Paris, 12 déc. 1893, D. 95). Mais la responsabilité du banquier qui a participé à l'émission ne peut exister que s'il s'est rendu complice du dol ou de la fraude caractérisé lors de cette émission (Paris, 5 déc. 1887, D. 89.2.185. — V. aussi: Paris,

22 mars 1877 et 25 juin 1877, D. 79.2.40 et 157).

1338. — Les causes qui engagent la responsabilité des administrateurs à l'égard des obligataires rentrent dans l'application des principes de l'art. 1382 C. civ. C'est donc quand il existe une faute à la charge des administrateurs que leur responsabilité est engagée. La constatation de cette faute est indispensable ; il faut, de plus, que l'on précise les rapports existant entre la faute et le préjudice : aucune condamnation ne pourrait intervenir si le préjudice causé ne prenait pas sa base dans la faute (Paris, 12 déc. 1893, D. 95. — V. aussi Paris,

23 mars 1887, D. 87.2.151).

1339. — Lorsqu'il ne s'agit pas d une simple faute, mais que la

fraude revêt les caractères d'un délit, les administrateurs peuvent ôtre poursuivis et condamnés pour escroquerie, par application de l'art. 15 de la loi du 24 juillet 1867 (Gass., 30 avr. 1887, S. 87.1.393, D. 88.1. 334. — V. le cliap. des Pénalités).

^ 2. — Intérêts.

1340. — Peut-on stipuler, au profit des obligataires, un intérêt d'un taux quelconque ? Cette question était agitée avant la loi du 12 janvier 1886, qui a admis la liberté du taux de l'intérêt en matière de commerce. Depuis cette dernière loi, la question n'a plus d'utilité qu'en ce qui concerne les sociétés qui ont émis des obligations antérieurement à la loi de 1886.

1341. — La jurisprudence admettait généralement que les lois limitatives du taux de l'intérêt n'étaient pas applicables aux obligations émises par les sociétés et remboursables en un long terme, par voie de tirages au sort, en raison de cette considération que l'emprunt réalisé de cette façon est un prêt aléatoire (Douai, 24 janv. 1873, S. 73.2.244 ; — Lyon, 8 août 1873, S. 74.2.105; — Gass., 18 avr. 1883, S. 83.1.361). Gette doctrine est combattue par MM. Lyon-Caen et Renault (n. 569).

1342. — Voir en ce qui concerne la continuation du payement des intérêts après la sortie de l'obligation, n. 1423 et suiv.

§ 3, — Du remboursement ou amortissement. — Primes. — Lots.

1343. — Les obligations ne sont pas nécessairement remboursables toutes ensemble à une date fixée ; il est généralement stipulé que ce remboursement est échelonné en un certain nombre d'années par voie de tirages au sort opérés par la société. La somme à rembourser est, comme dans tout prêt, la somme prêtée elle-même ; mais pour attirer les capitalistes au moment de l'émission, la société confère généralement des avantages spéciaux en dehors du payement des intérêts : ce sont des primes et des lots. La société promet souvent de rembourser à tous les obligataires une somme supérieure à celle qui a été versée ; cette somme est égale pour tous. La somme versée est le taux d'émission, la différence entre le taux d'émission et la somme à rembourser est la prime. On appelle capital nominal la somme à rembourser, précisément parce qu'elle n'est pas la représentation du capital effectivement versé.

1344. — Le lot résulte (l'une au Ire combinaison : il consiste clans une somme d'argent plus ou moins importante, attribuée aux obligations (jui, lors d'un tirage au sort, sortent dans un ordre déterminé.

1345. — Les sociétés qui émettent des obligations doivent donc, dans leurs combinaisons financières, faire l'ace à deux engagements : 1° payer les intérêts stipulés au profit des obligataires ; 2° pourvoir à l'amortissement des obligations et au payement des primes et des lots. La loi est muette sur les conditions de l'amortissement des obligations et laisse par là même aux sociétés la liberté de combiner leur amortissement dans les conditions qui leur paraissent le plus avantageuses.

1346. — On s'est demandé si la création d'obligations à primes ou à lots n'était pas contraire à la loi du 31 décembre 1807 qui limite le taux de l'intérêt, et si elle ne violait pas la loi du 21 mai 1836 sur les loteries.

1347. — La question relative à la loi de 1807 ne peut plus, comme nous l'avons dit plus haut, se poser pour les sociétés postérieures à la loi du 12 janvier 1886 ; mais on peut encore l'élever pour les obligations à primes émises antérieurement à la loi. Indiquons en deux mots la solution généralement admise.

1348. — La doctrine et la jurisprudence résolvaient la question dans les termes suivants : L'opération était considérée comme parfaitement légitime et licite toutes les fois qu'il n'y avait pas trop grande disproportion entre le capital réel et le capital nominal. Ainsi, dans Texemple d'obligations nominales de 500 francs à 3 p. 100 émises à 300 francs, les obligataires ne touchent que 5 p. 100 d'intérêts de leurs avances ; la société étant commerçante peut emprunter à 6 p. 100 : elle économise donc 1 p. 100; il n'y a là qu'un prêt à 6 p. 100, prêt parfaitement régulier (Lyon-Caen et Renault, n. 573). Au contraire, Topération était considérée comme illicite et entachée d'usure au cas de trop grande disproportion entre le capital nominal et le capital réel. En supposant des obligations de 500 francs, produisant 15 francs d'intérêts annuels, émises à 250 francs, les obligataires touchent en réalité 6 p. 100 de leurs avances ; tout ce qu'on leur donne en plus est usuraire. La prime de remboursement, dans ce cas, constituerait une violation de la loi de 1807 (V. sur cette question : Lyon, 8 août 1873, S. 74.2.105 ; — Gass., 18avr. 1883, S. 83.1.361, D. 84.1.25).

1349. — L'émission d'emprunts à lots ou à primes est-elle prohibée par la loi du 21 mai 1836? Aux termes de cette loi, les loteries de toute espèce sont prohibées (art. 1^^). Sont réputées loteries et inter-

dites (art. 2), généralement toutes opérations offertes au public pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du tirage au sort. L'émission d'obligations à lots présente bien les caractères des opérations de loterie (Cass., 14 janv. 1876, S. 76.1.433).

1350. — Mais il n'en est pas de même d'émissions d'obligations à primes. Dans les loteries, il y a des personnes favorisées qui reçoivent un gain supérieur à celui des autres ; dans les obligations à primes, le gain est égal pour tous (V. Cass., 14 janv. 1876, précité).

1351. — La même solution doit être adoptée lorsque les obligations à primes sont émises sans stipulation d'intérêts (Lyon-Caen et Renault, n. 575).

1352. — Si l'on considère que les obligations à lots constituent des billets de loterie, il est certain que ces émissions ne sont licites que si elles sont autorisées par le législateur. C'est en vertu de lois que le Crédit foncier a été autorisé à émettre des obligations à lots ; de mêm e la Compagnie du canal de Suez ; de même également pour l'emprunt mexicain. La loi du 16 juillet 1860 a autorisé les villes de Tourcoing et de Roubaix à émettre des obligations avec lots sans intérêt. La loi du 15 juillet 1889 a autorisé dans les mêmes conditions la Compagnie du canal de Panama.

1353. — Le remboursement des obligations s'effectue aux époques fixées par avance dans le cahier des charges de l'emprunt, de façon que tous les porteurs soient remboursés dans le délai fixé pour l'amortissement complet de l'emprunt. Mais la société peut avoir avantage à se libérer par anticipation : le taux de l'intérêt de l'argent peut baisser ; la société peut faire des bénéfices dont l'emploi naturel consiste dans l'extinction des dettes, etc. De là naît la question de savoir si la société a le droit d'imposer aux porteurs le remboursement anticipé des obligations. Les obligations sont des créances à terme : il faut appliquer les règles générales du droit civil sur le payement des dettes à terme. D'abord, le doute ne peut exister qu'autant qu'aucune clause du cahier des charges de l'emprunt n'autorise le remboursement anticipé. Dans le cas de silence du cahier des charges, on a soutenu que le remboursement anticipé peut être imposé aux obligataires, par application de cette règle que le terme est réputé stipulé en faveur du débiteur, qui, par suite, a la faculté d'y renoncer (En ce sens : Bordeaux, 21 août 1877, S. 80.1.109, et sur le pourvoi, Cass., 29 juin. 1879, S. 80.1.409). Cet arrêt statue u en fait », mais il est plus généralement admis que le remboursement anticipé n'est pas possible contre la volonté des obligataires (V. aussi affaire des obli-

galairos do la Compagnie do TEst, Gass., 21 avr. 1890, S. 97.1.481 et la note de M. Ghavegrin).

1354.— L'art. 1187 G. civ. édictant que le terme est stipulé en faveur du débiteur, apporte lui-même au principe une restriction, à savoir : que la stipulation ou les circonstances peuvent faire considérer que le terme a été convenu dans l'intérêt du créancier. Lors de l'émission des obligations, le créancier envisage incontestablement h son profit le terme stipulé ; en dehors de la question d'amortissement par voie de tirages, il est évident que son placement doit avoir une durée déterminée et à un taux d'intérêt également déterminé (V. en ce sens : Aubry et Rau, t. 4, §203, p. 90, n. 21 ; Lyon-Gaen et Renault, n. 579).

1355. — Le remboursement anticipé est, au contraire, accepté très facilement quand il s'agit d'obligations bénéficiant d'une prime. Dansée cas, toutes les obligations doivent être remboursées au chiffre fixé. Mais lorsqu'il s'agit d'obhgations à lots, le porteur peut invoquer les chances qui sont attachées à son titre, et on ne peut pas l'en priver. On procède alors de façon différente. On peut immédiatement opérer tous les tirages, sauf aux obligataires à ne toucher les lots qui leur échoient qu'aux époques où ils auraient dû être payés sans le remboursement anticipé. Mais ces opérations présentent des difficultés considérables.- 1356. — Lorsque les parties sont d'accord, le remboursement s'eifectue au chiffre du capital nominal. En ce qui concerne la répartition des lots, elle est opérée, s'il y a lieu, suivant le mode que nous venons d'indiquer : tirage immédiat, sous réserve du payement à l'échéance fixée. C'est ce qui a été établi pour le Crédit foncier par une jurisprudence qui paraît constante (V. notamment Trib. Seine, 15 fév.1893. Gaz, Pal., 93.1.298; — 13 mai 1896, /c/., 96.2.19 ; — 27 juin 1898, id„ 4 nov. 1898).

1357. — Le remboursement des obligations, en cas de faillite ou de déconfiture de la société, a donné naissance aux controverses les plus vives. Nous en avons traité avec quelques détails dans notre ouvrage Questions nouvelles sur les sociétés commerciales, question 14.

11 nous paraît suffisant de synthétiser les solutions admises par la jurisprudence.

En cas de faillite d'une société qui a émis des obligations remboursables à un taux supérieur au taux d'émission dans un certain délai, d'après un tableau d'amortissement et par voie de tirage au sort, les porteurs d'obligations doivent être admis simplement pour le prix d'émission augmenté de la portion requise de la prime de remboursement. Pour apprécier la somme qui doit, à ce dernier litre, être attribuée

aux obligataires, il y a lieu, d'une pari, de rechercher le moment où, d'après le tableau d'amortissement, il y aurait autant d'obligations remboursées que d'obligations à rembourser, de manière à établir le temps moyen où tous les porteurs actuels se trouveraient, au jour de la faillite, avoir des chances égales de remboursement. Il convient, d'autre part, de déterminer la somme qui, sur une capitalisation annuelle d'intérêts conduite jusqu'au temps moyen, produirait une somme égale au montant de la prime (Gass., 10 août 1863, S. 63.1.428 ; — Paris, 25 mars 1867, S. 68.2.285; — Douai, 24janv.l863, S. 73.2.244 ; — Lyon, 8 août 1873, S. 74.2.105 ; - Paris, 16 mai 1878, D. 82.1.106; - 28 janv. 1879, D. 80.2.25. — Gass., 25 mai 1891, J. Soc, 94.246 ; — Paris, 3 août 1895, D. 97.2.73.— V. Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n. 581, et t. 8, n. 1178; Pic, Faill. des soc, 107; Lacour, Ann. de dr. com., 1889.1.65; Levillain, note D. 80.2.65 ; Enchère, J. Soc, 1895, n. 44 et suiv.).

1358. — Que décider dans le cas où il ne s'agit pas de faillite ou de déconfiture, mais simplement de dissolution anticipée de la société ? La dissolution de la société n'entraîne pas, comme la faillite, l'exigibilité de toutes les créances. En cas de dissolution, les obligataires peuventils demander qu'une somme suffisante pour assurer l'amortissement soit placée ? Peuvent-ils exiger le remboursement immédiat ? A quel taux doit être effectué ce remboursement ?

1359. — On a dit que la liquidation anticipée de la société privait la société débitrice dubénéfice du terme (Paris, 17 mars 1883, D. 84.2.100 ; — Rennes, 25 juill. 1887, D. 88.2.253 ; - Trib. civ. Seine, 28 nov. 1888, Gaz. Pal., 89.1.28). On s'appuie sur l'art. 1188 G. civ. pour dire qu'il y a diminution de sûretés ; mais on répond que la diminution de sûretés, prévue par l'art. 1188, ne s'entend que des sûretés spéciales promises par le contrat et qu'on ne peut assimiler à ces sûretés le fait de l'existence ou de la durée de la société.

1360. — La Gour de cassation a décidé, le 2 février 1887 et le 10 mai 1887 (D. 87.1.97 et 333), que la cessation de la société était incompatible avec l'amortissement, qui suppose des opérations sociales faisant réaliser des bénéfices permettant de le faire fonctionner. La liquidation devant être temporaire, elle devrait, avec le système contraire, se continuer pendant tout le temps, souvent fort long, nécessaire au remboursement de toutes les obligations. Gonclusion : les obligataires ne peuvent réclamer que la déchéance du terme ou la résiliation du contrat, mais ils peuvent insister pour que la société continue d'exister, pour les besoins de sa liquidation {Contra : Lyon, 13 mars 1900, J. Soc, 1901.17 et la note).

1361. — Ouanl nu (aux do remhoursemenl, on appli({ue les principes rappelés ci-dessus, en matière de faillite (Paris, 17 mai 188*^,1). 84. 2.100 ; — Rennes, 25 juiU. 1887, D. 88.1.153).

§ 4. — Diminution de sûretés.

1362. — Par arrêt du 10 mai 1881, la Cour de cassation a décidé que si l'émission d'obligations par une compagnie de chemins de fer n'avait été accompagnée dans le contrat d'émission d'aucune sûreté spéciale, les obligataires, au cours de l'exécution du contrat, ne pouvaient se prévaloir de la rétrocession faite à l'État par la compagnie débitrice des lignes de son réseau, pour provoquer dans leur intérêt des mesures de sauvegarde, telles que le dépôt entre les mains d'un séquestre des valeurs destinées à servir de garantie aux obligations, et cela en vertu du principe que l'exigibilité de la dette ne pouvait être encourue que lorsque les sûretés qui se trouvent diminuées avaient été spécialement prévues par le contrat. L'arrêt du 10 mai 1881, prononçant cassation, avait renvoyé les parties devant la Cour d'appel de Caen. Devant la Gourde renvoi, les obligataires soutinrent que leur situation s'était trouvée modifiée depuis l'arrêt de cassation. En effet, dans l'intervalle des deux arrêts, la société débitrice avait été mise en liquidation, et les obligataires pensaient trouver dans ce changement d'état de la société le moyen d'échapper à Tautorité de l'arrêt du 10 mai 1881 ; ils appuyaient leur système sur une consultation de M. Demolombe. La dissolution, disaient-ils, la mise en liquidation met fin aux opérations sociales ; mais elle laisse subsister à la charge de la société l'obligation d'exécuter les engagements pris envers les créanciers ; l'actif social demeure le gage de ces créanciers. Ce droit de gage, dit M. Demolombe dans sa consultation, qui planait sur l'ensemble du patrimoine présent et futur de la société tant qu'elle existait, s'est conservé pour ainsi dire et réalisé, au moment de la dissolution, sur les valeurs de la liquidation ; il n'y a plus de débiteur dont il faut suivre la foi ; il y a une masse indéterminée et indivise de valeurs formant le gage privilégié des créanciers et aiïectées par préférence, avant leur partage entre les actionnaires, à l'acquit des obligations sociales. Les créanciers qui ne pouvaient intervenir dans l'administration de la société ont le droit d'intervenir dans la liquidation, d'en contrôler la marche, et par suite de s'adresser à la justice pour en assurer la bonne direction. La dissolution de la société suffit donc pour autoriser la demande de mesures conservatoires. Ce principe proclamé, on en tirait cette conséquence que les mesures conservatoires devaient

consister dans l'emploi de fonds suffisants pour assurer le service des intérêts et le remboursement des obligations. On s'appuyait sur l'art. 1978 C. civ. qui stipule qu'en cas de non-payement des arrérages de rentes viagères, le crédi-rentier peut faire vendre les biens de son débiteur et faire ordonner sur le produit de la vente l'emploi d'une somme suffisante pour le produit des arrérages. Les porteurs d'obligations, ajoutait-on, doivent être assimilés aux créanciers d'une rente viagère, et la société, depuis la liquidation, ayant cessé de procéder aux tirages au sort, conformément aux statuts, il est permis de demander, dans l'intérêt des obligataires, des mesures analogues à celles prescrites par l'art. 1978 C. civ. dans l'intérêt du crédi-rentier.

1363. — La Cour de Gaen, par arrêt du 16 août 1882, avait accueilli ce système (S. 83.2.115) ; mais la Cour de cassation a maintenu sur le pourvoi la doctrine de l'arrêt du 10 mai 1881, et elle a décidé que la mise en liquidation n'apportait aucune modification à la théorie du droit proclamée parles précédents arrêts (Cass., 6 janv. 1885, S. 88.1 . 67). Voici les termes de cet arrêt :

« La Cour : — donne défaut contre Bocquillon ; — et sur la demande de renvoi aux chambres réunies : — attendu qu'il n'y a identité ni de motifs ni de décision entre l'arrêt rendu par la Cour de Rennes, du 30 juillet 1879, qui a été cassé le 10 mai 1881, et l'arrêt de la Cour de Caen, qui est aujourd'hui déféré à la Cour de cassation ;

« Attendu que l'arrêt cassé avait confirmé le jugement du tribunal civil de Nantes, dont était appel, tandis que la Cour de Caen l'a infirmé ; que les mesures ordonnées par la Cour de Caen pour garantir le payement des obligations de Bocquillon sont différentes de celles qu'avait organisées l'arrêt cassé ; et que cet arrêt, ainsi que le précédent de la Cour de cassation, était motivé sur un ordre de faits tout différents de ceux sur lesquels la Cour de Caen appuie sa décision ; — d'où il suit qu'il n'y a lieu d'ordonner, en exécution de la loi du P'' avril 1837, le renvoi aux chambres réunies ; — retient la cause ;

(( Au fond, et sur le premier moyen : — attendu que par l'exploit introductif de la présente instance, Bocquillon fondait sa demande sur une diminution de sûretés promises par la Compagnie des chemins de fer nantais aux créanciers porteurs d'obligations, et concluait à des mesures conservatoires destinées à suppléer les sûretés disparues ; que tel a été le caractère de ses conclusions en appel devant la Cour de Rennes ;

« Attendu ;jue ce même caractère se retrouve encore dans ses conclusions devant la Cour de renvoi ; que si, depuis l'arrêt de cassation, la

Compagnie des chemins de fer nantais s'est mise en liquidation, Bocquillon a bien pu trouver dans ce fait un nouvel argument pour appuyer sa demande, mais que l'objet et la cause de cette demande sont restés les mêmes ; qu'il a demandé ;\ la Cour de Caen, comme il avait demandé à la Cour de Rennes, des sûretés et des mesures conservatoires à raison de la diminution de celles qu'il disait lui avoir été consenties ; que si les mesures auxquelles il a conclu devant la Cour de Caen n'étaient plus exactement les mômes que celles qu'il avait d'abord réclamées, elles n'étaient néanmoins demandées que comme mesures conservatoires et pour remplacer les sûretés qu'il disait avoir perdues ; que ses dernières conclusions n'étaient en réalité qu'une modification des conclusions primitives, et que la Cour de Caen a, à bon droit, refusé d'y voir une demande nouvelle ; — rejette ce moyen ;

« Mais sur le second moyen : — vu les art. 1134, 1184, 1188 C. civ. ;

« Attendu que si la mise en liquidation de la Compagnie des chemins de fer nantais a modifié notablement la condition des obligataires créanciers de cette compagnie, en arrêtant le fonctionnement de la société, et en faisant disparaître la chance des bénéfices de l'exploitation sur laquelle les créanciers pouvaient compter pour assurer le payement de leurs créances, cette modification a bien pu donner aux créanciers, aux termes des art. 1184 et 1188 C. civ., le droit de demander la déchéance du terme ou la résolution du contrat avec dommages-intérêts, mais qu'elle n'a pu leur donner le droit d'en poursuivre l'exécution dans des conditions différentes de celles dans lesquelles il a été convenu ; qu'il en est de même de la circonstance que la Compagnie n'a point fait procéder, depuis 1880, à des tirages au sort pour le remboursement d'une partie de ses obligations ; que c'est là un fait d'inexécution du contrat qui peut donner lieu à sa résolution avec dommagesintérêts, mais non à son exécution dans des conditions autres que celles qui ont été stipulées ;

« Attendu que si la stipulation du remboursement du capital avec prime à un terme variable, par voie de tirage au sort, a introduit dans le contrat un élément aléatoire, cette circonstance ne suffit pas à justifier l'application des dispositions exceptionnelles de l'art. 1978 C. civ., spéciales au contrat de rente viagère ;

« Et attendu que dans la cause, les parties ayant déclaré ne plaider que sur l'exécution du contrat, la Cour de Caen, en réservant les questions relatives au remboursement anticipé des obligations, a ordonné que la Compagnie des chemins de fer nantais serait tenue de faire emploi en rentes sur l'État français, en actions de la Banque de France

OU en obligations de chemins de fer, de sommes suffisantes destinées, avec affectation spéciale, au service des coupons et au remboursement des obligations de Bocquillon ; qu'en cela elle a créé, pour la garantie de ces obligations, des sûretés spéciales qui n aA^aient point été promises au créancier et qu'aucune disposition de loi ne lui accordait; qu'elle a ainsi faussement appliqué et par là violé les art. 1184 et 1188, ainsi que l'art. 1134 G. civ. ; — casse, etc. »

1364. — La Cour suprême a statué, à la date des 2 février et 10 mai 1887, sur une autre difficulté. Une compagnie de chemins de fer a émis des obligations pour l'exécution des lignes dont elle a la concession ; ces obligations sont remboursables à un taux supérieur au taux d'émission, par voie de tirage au sort et d'après un tableau d'amortissement. Cette compagnie, avant l'expiration du terme fixé pour la concession et avant l'amortissement complet de ses obligations, rétrocède ses lignes à l'État moyennant un prix de cession. La compagnie n'ayant plus d'objet se met en liquidation. Les obligataires qui n'ont pas encore reçu de remboursement dans les tirages au sort déjà effectués peuvent-ils contraindre la société dissoute à exécuter ses engagements dans les termes du contrat d'émission, c'est-à-dire à continuer le service des intérêts et des tirages au sort suivis de remboursement jusqu'à complet amortissement ? Si la compagnie était en faillite, le droit des obligataires serait facile à déterminer ; car il est aujourd'hui admis sans conteste qu'en cas de faillite de la société, les obligataires n'ont d'autre droit que de réclamer leur admission au passif pour le montant du prix d'émission augmenté seulement d'une indemnité représentative de la portion acquise de la prime de remboursement (V. Gass., 18avr. 1883, S. 83.1.441). Mais la sociétén'est pas en faillite, elle est en liquidation ; que décider ? On a soutenu que malgré l'état de liquidation, le contrat intervenu entre les obligataires et la société devait recevoir sa pleine etentière exécution. La société continue d'exister pour les besoins de sa liquidation ; la rétrocession de ses lignes à l'Etat n'est pas un cas de force majeure ; les obligataires ne doivent donc pas supporter les conséquences d'un événement qui ne peut leur être imposé. La Cour de cassation, par les arrêts précités, ne s'est pas rangée à cette doctrine, et voici comment elle a statué sur la question : « La Cour : — sur le premier moyen : — vu l'art. 1134 G. civ. ; — attendu que si une société en liquidation est tenue de remplir ses engagements envers les tiers, dans les termes mômes où ils ont été contractés, il ne saurait en être ainsi lorsque cette exécution implique nécessairement le fonctionnement régulier et continu de la société dis-

DKS OBLIGATIONS 395

soute, et est par suite inconciliable avec le fait de la liquidation, dont rol)jet est d'opérer le plus promptement possible la réalisation de l'actif et l'extinction du passif; que notaniment, alors (jue comme dans l'espèce, une compagnie de chemins de fer s'est mise en liquidation, ainsi qu'elle y était autorisée par ses statuts, après avoir obtenu de l'État le rachat de sa concession, elle ne saurait être contrainte à rembourser ses obligataires au moyen de tirages annuels, conformément au tableau d'amortissement inséré au verso des titres d'obligations ; que le mécanisme et la durée de ces opérations supposent, comme condition nécessaire, l'existence d'une société qui fonctionne normalement, et sont incompatibles avec l'état de liquidation, essentiellement temporaire ; que, dans ce cas, les obligataires ont seulement le droit, conformément aux art. 1184 et 1188 C. civ., de demander, suivant les circonstances, la déchéance du terme, ou la résolution du contrat avec dommages-intérêts ;

«Attendu, néanmoins, que contrairement à ces principes, la Cour d'appel de Rennes a ordonné que la Compagnie des chemins de fer nantais devra justifier, dans le délai de quinze jours, de l'accomplissement du tirage au sort de soixante obligations pour 1881, soixantedeux pour 1882, soixante-trois pour 1883, et ensuite chaque année successivement et conformément en tout cas au tableau d'amortissement ; qu'en le décidant ainsi, elle a faussement appliqué et par suite violé la disposition de loi susvisée ; sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens du pourvoi ; — casse, etc. »

Voir au Sirey la dissertation de M. Labbé en note de ces arrêts.

§ 5. — Publication défaits faux.

1365. — La disposition de l'art. 15, § P% de la loi du 24 juillet 1867 est générale et absolue et s'applique aussi bien aux souscripteurs d'obligations qu'aux souscripteurs d'actions ; en conséquence, commet le délit prévu par cet article celui qui a obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou versements d'obhgations par publication de faits faux, faite de mauvaise foi.

Nous croyons utile de publier sur cette question un rapport de M. le conseiller Poulet à la Cour de cassation, suivi de l'arrêt rendu par la Cour suprême, à la date du 16 décembre 1886 (V. aussi Cass., 30 avril 1887, J. Soc, 87.561).

« La question de savoir si les dispositions des art. 15 et 45 de la loi de 1867, qui punissent le fait d'attirer des souscriptions et des versements au moyen d'une publicité mensongère, s'appliquant à l'émission

des obligations aussi bien qu'à celle des actions, se présente pour la première fois devant vous. La Cour de Paris l'a résolue dans le sens de laffirmative, comme elle l'avait fait par un précédent arrêt du 18 février 1881 {Le Droit, 30 mars 1881).

« Cette dernière décision a été critiquée par tous les auteurs qui l'ont rapportée. — (Voir notamment Vavasseur, t. 1, n. 717, p. 486 ; Ruben de Couder, Dict. dr. com., V° Société en commandite, n. 186, et Bev. dr. corn., 1882, p. 17.)

« M. Ruben de Couder s'exprime ainsi :

« Il faut bien le remarquer, les dispositions de l'art. 15 sont exceptionnelles, puisqu'elles frappent des peines portées par l'art. 405 des fraudes qui peuvent ne pas présenter tous les caractères des manœuvres constitutives de l'escroquerie ; aussi ne doivent- elles pas être étendues dans leur application. Par suite, nous ne saurions approuver un arrêt de la Cour de Paris, du 18 février 1882, qui décide que les pénalités prononcées par l'art. 15 de la loi de 1867 pour publications faites de mauvaise foi s'appliquent non seulement en matière d'émission d'actions, mais aussi lorsqu'il y a émission de bons ou obligations après constitution de la société. L'art. 15 ne s'occupe que de la constitution et du fonctionnement des sociétés. »

« L'art. 15 est ainsi conçu :

« Sont punis des peines portées par l'art. 405 C. pén., sans préjudice de l'application de cet article à tous les faits constitutifs du délit d'escroquerie :

« 1° Ceux qui par simulation de souscriptions ou de versements, ou par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou de versements qui n'existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements.... »

<( Pour établir que cette disposition s'applique à l'émission des obligations, aussi bien qu'à celle des actions, la Cour de Paris se fonde sur ce que les termes de la loi sont généraux et qu'il y a même raison de décider. Avant d'apprécier la valeur de ces deux motifs, il importe de rechercher, dans les travaux préparatoires et les dispositions de la loi de 1867, si le législateur a entendu que la pénalité qu'il inflige serait applicable dans l'un ou Tautre cas.

« L'art. 15, tel qu'il est rédigé, a été introduit dans la loi du 17 juillet 1856 sur les sociétés en commandite par actions, au moyen d'un amendement proposé par la commission et adopté par le Conseil d'État.

uM. Langlois, le rapporteur de la commission, le constatait en ces termes :

(( D'autres faits ont paru encore à votre commission devoir être frappés de la pénalité de l'art. 405. Ainsi, le gérant qui, simulant des souscriptions, attire des actionnaires, l'individu qui dans le môme but publie de mauvaise foi et contrairement à la vérité les noms des personnes qui doivent être attachées à la société commettent de véritables délits. Nous avons proposé de leur appliquer le même article du Code pénal. Le Conseil d'État a adopté cet amendement, qui forme l'art. 13 du projet nouveau. » (Dalloz^ 1856, 4^ part., p. 112.)

« Cet article ainsi adopté a passé sans modification dans la loi de 1863, sous le n. 31, puis dans celle de 1867, sous le n.l5. — Ainsi d'après les auteurs de l'article, ce serait pour prévenir les fraudes au moyen desquelles on attire les actionnaires^ qu'il aurait été introduit dans la législation, où il est resté sans modification aucune.

« 11 est vrai que les termes de la loi sont généraux et qu'ils peuvent s'appliquer aussi bien à l'émission des obligations qu'à celle des actions, et c'est là, sans aucun doute, d'après les règles de votre jurisprudence en matière d'interprétation des lois, une considération d'un grand poids. Cependant il importe de constater que ni dans la loi de 1856, ni dans celle de 1863, ni enfin dans la loi de 1867, le mot obligations n'est prononcé. Ainsi que le fait remarquer M. Deloison (t. 1, p. 353, n. 294), la loi de 1867, comme l'avait déjà fait celle de 1856, a réglementé, par des dispositions minutieuses, la création, l'émission et la négociation des actions ; mais elle n'a pris aucune mesure concernant les obligations, qu'elle a complètement passées sous silence. C'est ce qui a été expressément reconnu dans l'exposé des motifs du projet de la loi, notamment dans le rapport de M. Bozérian au Sénat.

« La loi de 1867, dit M. Bozérian dans son rapport, et les lois ultérieures ne s'étaient pas occupées de la situation des personnes qui deviennent créancières des sociétés par suite de souscriptions d'obligations ; les règles générales du droit commun leur étaient applicables (p. 110). »

« Vous vous demanderez donc tout d'abord si une disposition spéciale dérogatoire au droit commun peut, à raison de la généralité de ses termes, être étendue non pas seulement à des faits que le législateur n'a pas prévus, mais à un genre d'opérations, à une catégorie de valeurs qu'il n'a pas entendu réglementer.

« La généralité des termes de l'art. 15 est-elle d'ailleurs évidente?

« Sans doute ils ne distinguent pas entre les obligations et les actions,

ils visent d'une manière générale les souscriptions et les versements ; mais pour déterminer de quelles souscriptions et de quels versements il s'agit, convient-il d'isoler cet article et d'y attribuer un sens général à ces mêmes expressions que l'on rencontre à plusieurs reprises auparavant avec un sens limité ? C'est dans le deuxième paragraphe de l'art. P'" qu'on les trouve pour la première fois :

u Elles (les sociétés) ne peuvent être définitivement constituées qu'après la souscription de la totalité du capital social et le versement, par chaque actionnaire, du quart au moins des actions par lui souscrites. »

« Il s'agit donc de souscription d'actions et du versement de partie du montant desdites actions. Si maintenant on se reporte aux deux articles qui précèdent immédiatement l'art. 15, aux art. 13 et 14, on constate qu'ils se réfèrent expressément aux art. 1, 2 et 3 pour l'application des pénalités relatives à l'émission et à la négociation illicite des actions, et notamment de celles pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué. Quand donc les mêmes termes : souscriptions, versements, apparaissent de nouveau sous la plume du législateur, dans l'art. 15, est-il permis de déclarer qu'ils prennent un sens plus large parce qu'ils ne sont pas suivis du mot actions, et qu'il s'agit d'autres souscriptions, d'autres versements, ou plutôt de toutes les souscriptions et de tous les versements auxquels peuvent donner lieu la constitution et le fonctionnement des sociétés. 11 est d'usage d'attribuer aux termes dont s'est servi le législateur le même sens, la même portée, lorsqu'en s'en étant déjà servi plusieurs fois, il les reproduit sans que rien ne vienne manifester sa volonté de les étendre ou de les modifier.

« Quanta Pidentité du danger d'où résulterait, pour les obligataires comme pour les actionnaires, l'identité de raison de décider, on peut dire que, sans doute, le danger existe, et qu'il s'est surtout révélé en ces derniers temps, où il a motivé en faveur des obligataires, dans le projet de loi soumis à l'examen du Parlement, un ensemble de mesures protectrices. Mais le danger ne semble pas égal pour les uns et les autres ; s'il avait paru tel au législateur, si pour les obligataires comme pour les actionnaires, il avait semblé nécessaire de déroger à la loi pénale, d'étendre l'application de l'art. 405 aux simples mensonges, comment se fait-il que personne, lors de la préparation des lois de 1856, de 1863 et de 1867, n'ait signalé ce danger, et réclamé pour les obligataires les mêmes mesures de précaution ? Le péril diffère

à raison de la difTérence du but poursuivi el de la condition de ceux qui le causent.

« Le but que poursuit l'actionnaire, c'est une bonne affaire ({ui lui procurera de gros dividendes, il en a le désir et l'espérance qui le rendent facile à tromper; il a en face de lui des lanceurs qui exploitenl sa crédulité et ses convoitises et contre les mensonges desquels l'expérience a, dès le début, démontré qu'il importe de le protéger. En est-il de même de l'obligataire, qui ne recherche pas une affaire, mais un simple placement à revenu fixe de son capital, qui s'adresse à une société déjà constituée, dont le personnel, le capital et le fonctionnement doivent lui permettre, s'il est vigilant, d'apprécier le degré de solvabilité, et en faveur duquel, par conséquent, les règles du droit commun ont pu longtemps paraître suffisantes ?

« On comprend que le législateur ne se soit pas préoccupé, dès l'origine, d'établir pour cette sorte de préteur ces garanties qu'il n'accorde pas aux autres ; qu'il n'ait pas voulu décider que le simple mensonge d'une société faisant appel au crédit équivaudra à une escroquerie, quand celui d'un particulier , dénué de manœuvres frauduleuses, échappera à toute répression.

« Nous sommes en matière d'extension de la loi pénale. Il n'est pas besoin de rappeler qu'en pareille matière tout est de droit étroit ; que les dispositions de la loi présente ne peuvent être étendues par voie d'analogie et d'assimilation à des classes de personnes ou à des catégories d'opérations qui ne sont pas expressément visées.

« En résumé, chacune des lois qui renferment les dispositions actuelles de l'article, et spécialement la loi de 1867, est muette quant aux obligations. Ce silence, en présence de la gravité des intérêts et de l'importance de la question, vous paraîtra-t-il démontrer que la disposition dont s'agit n'est pas faite pour elles, parce qu'il n'avait point paru qu'il y eût intérêt à ce qu'elle le fût, parce que l'art. 405 semblait suffire pour protéger ceux qui les souscrivent, et qu'il n'est pas, dès lors, possible d'étendre l'application de l'art. 15 à l'émission de ces valeurs? Ou bien au contraire devrez-vous reconnaître, avec la Cour de Paris, que la disposition de cet article est générale ; qu'elle ne distingue pas ; que les raisons de décider sont les mêmes et qu'il n'importe que le législateur n'ait point prévu tous les modes de fraude que peut comprendre la généralité des termes qu'il emploie ? « Vous apprécierez. »

Arrêt. — « La Cour : — vidant son délibéré en la chambre du conseil,

sur le moyen pris de la violation des art. 15, 21 et 45 de la loi du 24 juillet 1867 et 405 du Code pénal ;

(( Attendu que d'après l'art. 15, § P^ de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés, sont punis des peines portées par l'art. 405 du Gode pénal ceux qui par simulation de souscriptions ou de versements, ou par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou versements qui n'existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ;

« Attendu que cette disposition est générale et absolue et s'applique aussi bien aux souscripteurs d'obligations qu'aux souscripteurs d'actions ; que les uns et les autres étant exposés aux entreprises de la fraude, l'esprit de la loi de 1867, d'accord avec la généralité de ses termes, est de leur assurer contre ces entreprises la même protection exceptionnelle ;

« D'où il suit qu'en déclarant le prévenu coupable d'avoir, par publication de faits faux, faite de mauvaise foi, obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements, et en prononçant contre lui, par application des art. 15, § P% et 45 de la loi du 24 juillet 1867 et 405 G. pén., la peine de l'emprisonnement et celle de l'amende, l'arrêt attaqué, loin d'avoir violé ces dispositions, en a fait une juste application;

« Et attendu que l'arrêt est régulier dans la forme ;

(( Rejette... »

§ 6. — Protection et représentation des obligataires.

1366. — Aucun texte législatif, dans notre droit français, ne réglemente l'étendue ni Texercice des droits des obligataires, et aucun ne prévoit la constitution d'une représentation spéciale destinée à assurer la défense des intérêts communs.

Au point de vue des pouvoirs pouvant appartenir aux obligataires, pris individuellement, notre loi est absolument muette, et dans son silence, ces pouvoirs se trouvent infiniment restreints. Les obligataires ne peuvent ni assister, en cette qualité, aux assemblées d'actionnaires, même d'une façon purement passive, ni obtenir communication de la comptabilité sociale, ni surveiller l'administration de la société, ni constater l'accroissement ou le dépérissement de l'actif qui constitue le gage de leur créance.

1367. — En ce qui touche la représentation collective des obligataires pour la défense de leurs droits, la question s'est posée de savoir si une société civile ou une association syndicale pouvait se constituer

DES OBLEGATIONS 4Ô1

entre eux pour cet objet. A cette eonslitution nous ne voyons aucune impossibilité juricHque. En l'absence de droits de cou I rôle ou de surveillance existaut au profit des obligataires, l'administralion sociale ou syndicalaire aura du moins la mission de prendre et conserver des sûretés atlachées par la société débitrice à la créance commune, d'exercer les droits des obligations contre la société, d'intervenir au concordat proposé par elle et d'en poursuivre l'exécution. Une telle société ou association syndicale devra seulement se constituer antérieurement à l'émission des obligations et comme condition de cette émission, sa constitution après la souscription devenant fort diflicile, puisqu'elle exigerait l'adhésion de tous les intéressés.

1368. — Dans la pratique, d'ailleurs, de tels groupements d'obligataires se sont déjà produits, notamment une société civile entre obligataires de la Compagnie du canal de Panama, et un syndicat d'obligataires en vue du concordat de la Compagnie des chemins de fer de Santa-Fé (V. Houpin, n. 409).

Ajoutons toutefois que la Cour de cassation, par arrêt du 26 mars 1878 (S. 79.1.17), a refusé à des obligataires le droit de charger un ou plusieurs mandataires de soutenir à frais communs un procès contre la société.

1369. — On le voit, les droits des obhgataires sont, à l'heure actuelle, très restreints en France, et leur représentation collective est chose assez malaisée. Pourtant le projet de réforme des sociétés, qui est devenu la loi du P'' août 1893, renfermait plusieurs dispositions à cet égard, mais il n'en est subsisté qu'un unique article (l'art. 69), qui traite spécialement des obligations hypothécaires, et que nous étudierons plus loin.

Le Congrès international des sociétés de 1900 a discuté la question, et émis, sous forme de résolution, ce desideratum que tout obligataire devrait pouvoir prendre part aux assemblées générales d'actionnaires avec voix seulement consultative (V. Compte rendu du Congrès intern. des soc. par actions de 1900, 13" résoL, et dise, de la 4'" séance).

Quelques législations étrangères nous ont précédés dans la voie de la protection des obligataires. La loi belge du 18 mai 1873 (art. 70) leur accorde un commencement de contrôle, en leur donnant les mêmes droits de communication de pièces comptables qu'aux actionnaires, et en leur permettant d'assister aux assemblées générales avec voix consultative. Toutefois, cette mesure ne semble pas avoir donné de résultats pratiques : le défaut de groupement des obligataires empêche toute initiative sérieuse de leur part; aussi un nouveau projet gouver-

nemental, dalani de décembre 1895, propose-l-il la création d'une association obligatoire entre obligataires, naissant ipso facto dès que rémission est souscrite, ayant une personnalité distincte, une représentation propre et des attributions nettement définies. Nous ne pouvons entrer dans le détail d\m projet qui n'est pas encore prêt sans doute à s'incorporer au Code belge des sociétés, et nous nous contentons de renvoyer à l'intéressant opuscule de M. Lévy-Alvarez [Communication sur la protection des obligataires dans les sociétés belges, 1901). La loi allemande du 4 décembre 1879 impose aussi la réunion obligatoire d'assemblées d'obligataires, avec faculté de nommer un ou plusieurs représentants, du moins lorsque l'émission comporte un certain nombre de titres et atteint un chiiï're donné.

§ 7. — Obligations hypothécaires.

1370. — D'ordinaire les obligataires sont des créanciers simplement chirographaires ; il peut arriver pourtant qu'afin d'attirer plus aisément les capitaux qui lui sont nécessaires, une société émette des obligations négociables garanties par une hypothèque sur ses immeubles. C'est môme, du moins depuis la loi du P*' août 1893, un procédé qui tend à se répandre dans la pratique.

La faculté, pour une société, de constituer une hypothèque sur ses immeubles, peut découler soit d'une autorisation insérée au pacte social, soit d'une délibération de l'assemblée des actionnaires.

1371. — La création d'obligations hypothécaires négociables suppose résolue la double question de savoir si une hypothèque peut être valablement attachée à un titre soit nominatif, soit surtout au porteur — étant donné que les obligations sont le plus souvent émises sous cette dernière forme, ou que, tout au moins, les obligataires ont toujours la faculté de convertir leurs titres au porteur, — et si l'hypothèque, attachée à une créance au porteur ou à ordre, se transmet de plein droit avec la créance elle-même. Or, sur l'un et l'autre point, la doctrine et la jurisprudence se sont à peu près uniformément prononcées pour raffirmative.(Sur la validité de l'hypothèque attachée à un billet à ordre notarié : V. Cass., 8 mai 1878 et 7 mai 1879, J. Not., art. 21.896 et 22.196. — Sur la validité de l'hypothèque attachée à un titre au porteur : V. Douai, 13 mai 1880, D. 82.2.243. — Sur la transmission de l'hypothèque attachée à un titre à ordre ou au porteur : V. Cass., 21 fév. 1838 et 11 juin. 1839; — Alger, 5 juill, 1870, J. Mot., art. 10.165 et 20.287. — V. dans le même sens : Wahl, Etude sur les titres hypothé-

D1£S OBLIGAIIONS HYPOTHECAIRES 403

caires fi'Jfjocîables, J. Soc, 189S, arl . r)r2, 525, 5.3(), 502; Iloiipiii, n. 420: (iarnoL, des ()hli(j. luipolh. (Ui porlciir en droil français.)

Donc, une Ibis élahlic, riiypotliè([U(^ s'allaclio aux obligations (îL profile à ceux (pii en deviennent pi'o])ii(''laii'es (En ce sens : Paris, 15 mai lcS78, S. cS3. 1.218; — Douai, 20 janv. 1881, 1). 82.2.21;— Cass., 10 lev. 1884, ./. Soc, 84.480, et 3 déc. 1880, J. Soc, 01.107).

1372. — Étant résolues ces questions primordiales, reste à savoir de quelle manière et en quelle forme l'hypothèque peut être constituée au nom des sociétés? Avant la loi de 1803, ni le Gode de commerce ni aucune loi sur les sociétés ne contenaient de dispositions à cet égard. Le législateur laissait aux statuts le soin de régler ce point conformément aux prescriptions du Code civil.

1373. — Il en résultait une difficulté. En effet, aux termes de lart. 2127 C. civ., l'hypothèque ne peut être consentie que par un acte passé en la forme authentique, d'où cette conséquence, tirée par la jurisprudence, que pour obtenir Tauthenticité complète du titre, il fallait que fussent authentiques non seulement Tacte constitutif proprement dit, mais aussi les pouvoirs pour y concourir. Or, l'application de cette jurisprudence aux sociétés avait pour effet de rendre obligatoire la rédaction en la forme authentique des statuts sociaux, des délibérations du conseil d'administration ou de surveillance, ou de l'assemblée générale, et même des pouvoirs pour y prendre part. (V. à cet égard : Questions nouvelles sur les sociétés commerciales^ p. 151 ; — Répertoire de Dix années^ V*^ Hypothèques, n. 3 et suiv., et la jurisprudence rapportée ihid.; notamment un arrêt de Cass., 23 déc. 1885, et les conclusions de M. l'avocat général Desjardins.) L'ensemble de ces formalités était gênant etcoûteux.

1374. — Le projet législatif qui, très restreint, est devenu la loi du 1'' août 1803, s'occupait d'une façon très complète des obligations de sociétés, et plus spécialement des porteurs d'obligations hypothécaires ; il organisait même leur représentation collective. Une seule disposition a survécu, qui forme le texte de l'art. 6, § 2 (art. 60), de la loi de 1803. Elle est ainsi conçue : « Il pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en forme authentique, conformément à l'art. 2127 C. civ. »

1375. — L'art. 60 nouveau apporte donc une dérogation complète

aux principes consacrés par la jurisprudence antérieure, d'après laquelle Thypothèque ne pourrait être valablement consentie par un mandataire du débiteur muni seulement d'un pouvoir sous seing privé. Il n'y a plus nécessité, avec la loi nouvelle, de recourir à la forme authentique que pour l'acte constitutif de l'hypothèque, conformément aux prescriptions de l'art. 2127 C. civ. Les statuts, procès-verbaux de délibérations et mandats de représentation peuvent être rédigés sous seing privé. La règle est générale et s'étend à toutes les sociétés commerciales, quelles qu'elles soient.

1376 — Une difficulté subsiste toutefois. L'hypothèque qu'une société consent sur ses immeubles doit garantir le montant tout entier de l'emprunt qu'elle émet sous forme d'obligations remboursables. Or, ces obligations seront souscrites certainement par des personnes diverses, et probablement à des époques successives. Comment alors et à quelle date l'hypothèque prendra-t-elle naissance ? Elle ne peut résulter de l'offre seule émanant de la société, ni même de la promesse de constitution contenue, par exemple, dans les prospectus d'émission; car l'offre, à elle seule, ne produit aucun effet et peut être rétractée jusqu'à son acceptation ; comme aussi la promesse de constituer hypothèque n'équivaut pas à l'hypothèque, et ne donne à ceux qui l'ont reçue que le droit d'en poursuivre l'exécution en justice (Paris, 14déc. 1893, Gaz. Trib.,2Z déc. 1893). L'hypothèque ne peut naître que lorsque l'offre de sa constitution a été acceptée, car elle est conventionnelle (V. Wahl, étude J. Soc, 1898, art. 512, p. 198), et elle ne peut produire d'effet que du jour oii elle est inscrite, ce qui suppose qu'elle a un bénéficiaire certain. Sans doute, l'acceptation de l'hypothèque est chose aisée ; elle n'a pas besoin d'être authentique, elle peut même n'être que tacite. (Gass., 4 déc. 1867, S. 68.1.252; — Chambéry, 20 janv. 1872, S. 72.2.125), et résulte du seul fait de la souscription (Wahl, loc. cit., p. 200 ; Houpin, n. 422, p. 353). Mais alors l'hypothèque ne naîtra que postérieurement à la souscription , ou au plus tôt au moment même de cette souscription, puisque son acceptation ne saurait rétroagir vis-à-vis des tiers (Wahl et Houpin, loc. cit.). Et de là un double inconvénient : d'une part, pour les souscripteurs d'obligations, qui pourront se voir opposer toutes les créances hypothécaires nées et inscrites depuis l'émission et avant la clôture de la souscription ; et d'autre part, pour la société, intéressée en vue du succès de son emprunt, à assurer à ses futurs obligataires un rang hypothécaire certain et invariable à dater du jour de l'émission.

1377. — D'où nécessité de constituer un ou plusieurs représen-