DES OBLIGATIONS HYPOTHÉCAIRES

laiils lôi^aux des ()]jli<^aLairos à voiiir, (jiii inLcrvioiidronl dès la création des obligalions hypothécaires, et dès ce moment seront munis des pouvoirs nécessaires pour accpiérir et conserver les droits de tous.

La raison impose ce procédé. Seulement il reste à déterminer quel représentant pourra ap^ir ainsi au nom et dans l'intérêt des futurs souscripteurs d'obligations, et de quel mandat il devra être pourvu pour assurer la conservation de leurs droits.

1378. — Il peut se présenter un premier cas, dans lequel la constitution de rhypothèque au profit des obligataires ne souffrira aucune difficulté : c'est lorsque les titres émis par la société seront souscrits en bloc par un établissement de crédit, qui les mettra ensuite, à ses risques et périls, en circulation dans le public. Un acte authentique sera alors dressé, qui constatera la souscription des obligations et la constitution de Thypothèque au profit de rétablissement de crédit ; rinscription sera prise en son nom ; de cette façon, Thypothèque se transmettra par la suite, avec son rang immuable, avec tous les droits dépendant des titres, aux divers acquéreurs successifs de ces titres (En ce sens : Wahl, loc, cit., p. 196, n. 3 ; Houpin, n. 421).

1379. — Mais ce procédé ne saurait être qu'exceptionnel ; le véritable moyen, le seul qui remplisse les divers desiderata que nous avons précédemment indiqués, et que la pratique a déjà consacré, est celui de \di gestion d'affaires. Il est aussi essentiellement juridique (Lyon- Gaen et Renault, n. 591 ; Thaller, n. 713; Wahl, loc. cit., p. 206 et suiv. ; Houpin, n. 354-4o).

1380. — En fait, le procédé est simple : un tiers quelconque — par exemple, un employé de la société ou un des banquiers chargés de l'émission des titres — comparaît à l'acte par lequel la société déclare constituer hypothèque sur ses biens ; il déclare accepter cette hypothèque au nom de souscripteurs futurs d'obligations. L'inscription est prise immédiatement en son nom. Dès lors l'inscription pourra être mentionnée dans les prospectus d'émission, avec le certificat du conservateur constatant qu'il n'existe pas d'inscriptions antérieures.

Par ce moyen, les obligataires acquièrent d'une manière certaine et définitive l'hypothèque que la société se propose de leur conférer, et cette hypothèque peut prendre rang du jour même de l'émission.

1381. — On a objecté qu'aux termes de l'art. 2148 G. civ., l'inscription hypothécaire doit contenir les nom, prénoms, profession et domicile du créancier ; elle ne pourrait donc être prise au nom du représentant des porteurs d'obligations, qui sont de véritables créanciers. L'objection n'a pas triomphé. S'il faut, en effet, que l'inscrivant se

fasse connaître, afin que les intéressés sachent à qui adresser la demande en radiation, s'il y a lieu, il n'est pas nécessaire que l'inscrivant désigné dans l'inscription soit le véritable créancier, Jl s'ensuit qu'un mandataire peut prendre inscription en son nom et passer sous silence le nom de son mandant, le véritable créancier (V. Cass., 6 juill. 1842, S. 42.1,802). C'est pour cela qu'une hypothèque peut valablement être attachée à une créance à ordre ou au porteur (Aix, 30 avr. 1878, S. 79.2.313). La loi, d'ailleurs, prescrit au créancier de se faire connaître dans son intérêt, et non dans l'intérêt des tiers. Ajoutons que la désignation du créancier n'est pas substantielle, et que son absence ou son insuffisance ne peut être une cause de nullité de l'inscription ; la jurisprudence est absolument formelle à cet égard (V. notamment Poitiers, 10 juin 1879, S. 79.2.109; ~ Lyon, 6 mai 1876, B. Soc, 86. 594).

1382. — A l'objection tirée de ce que la gestion d'affaires ne saurait être entreprise au profit de tiers auxquels aucun lien de droit ne lierait le gérant, la Cour de cassation a répondu (20 oct. 1897, S. 97.1. 469) que le propre du gérant d'affaires est précisément d'agir pour le compte de gens auxquels il est entièrement étranger.

Enfin, il serait encore inexact d'invoquer la non-rétroactivité de la ratification des actes du gérant d'affaires, ce qui aurait pour effet de reporter la naissance de l'hypothèque au jour de la souscription, où s'opèrela ratification des obligations. Car, ainsi que l'a fort justement fait remarquer M. Wahl [loc. cit., n. 12, p. 208 et 209), il n'y a pas lieu en l'espèce à ratification, « les actes du gérant étant censés être l'œuvre du maître, dès lors qu'ils sont utiles et n'engagent pas son patri- . moine ». (V. une application de cette idée dans la disposition de l'art. 1375 C. civ.)

1383. — Une objection plus sérieuse subsiste. La créance que les obligataires doivent acquérir contre la société à laquelle ils consentent à prêter leurs fonds, n'existe pas encore au jour de la constitution de l'hypothèque au nom d'un gérant d'affaires ; elle ne prendra naissance que dans la suite, une fois l'emprunt réalisé, c'està-dire au moment de la souscription. Ce n'est donc qu'une créance future ; or, est-il bien certain que l'hypothèque peut être constituée comme garantie d'une créance future ?

1384. — En l'absence d'une jurisprudence bien formelle sur cette question, quelques auteurs (V. Garnot, des Oblig. hijpolh., p. 141 ; et Houpin, n. 422 in fine, p. 356, 357) ont émis des doutes sur l'efficacité de l'hypothèque ainsi constituée. Aussi ^1. Houpin conseille-

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l-il, (luanl à préseiiL au point de vue prali([iie, « soit de l'aire consenlir riiypollièque et de prendre l'inscription après la souscription des obligations, soit, si l'hypothèque a été consentie avant la souscription, de la l'aire réitérer après cette sousciiption et de prendre une inscription nouvelle (en lant que de besoin) et en renouvellement de la première, avec réquisition d'un état complémentaire cPinscriptions ».

1385. — Nous croyons, au contraire, avec la majorité de la doctrine, qu'une hypothèque peut être constituée en garantie d'une créance future (V. en ce sens: Baudry-Lacantinerie, Hypothèques, t. 2, n. 1280; Lyon-Caen et Renault, n. 589; Goirand, Soc. par actions^ n. 71, etc.). En droit, cela semble découler des termes de l'art. 1130 G. civ., d'après lequel les choses futures peuvent faire l'objet d'une obligation, donc d'une obligation accessoire aussi bien que principale, la loi ne distinguant pas (V. en ce sens : Wahl, loc. cit., n. 11, p. 206, 207). La loi applique elle-même ces principes aux hypothèques légales, lorsqu'elle décide que les créances du pupille contre son tuteur, de la femme mariée contre son mari, de l'État et des établissements publics, qui sont souvent des créances futures, parfois même seulement éventuelles, sont garanties par des hypothèques qui prennent rang, par ordonnance, par exemple, du jour de la tutelle ou du mariage (V. Baudry-Lacantinerie, toc. cit., n. 1280 in fine). Pourquoi n'en serait-il pas de même de l'hypothèque conventionnelle ?

1386. — La jurisprudence nous paraît être favorable aussi à cette idée. Elle a, en effet, décidé que le cautionnement peut valablement porter sur des dettes futures (Cass. , 13 nov. 1867, S. 68.1.202). Elle admet aussi, d'une façon constante, la validilé de l'hypothèque constituée pour sûreté d'une ouverture de crédit (V. notamment Cass., 21 nov. 1849, S. 50.1.91. — En ce sens, Baudry-Lacantinerie, /oc. <?//., n.l283) ; or, il nous paraît certain que la créance qui résultera des avances du créditeur n'a, au moment de l'ouverture de crédit, aucune existence encore, même conditionnelle (Wahl, toc. cit., n. 11, p. 207). Une hypothèque constituée au profit des futures obligations d'une société, et avantla souscription des obligations, a môme été validée, par le motif qu'aucun texte ne défend de constituer une hypothèque pour sûreté d'une obligation future (Trib. Bourges, 8 mars 1888, J. Soc, 91.252). — Voir pourtant en sens contraire un jugement du tribunal de la Seine, du 22 avril 1886 [J. Soc, 1888.562), rendu, il est vrai, contrairement aux conclusions de M. Duval, substitut.

1387. — Nous concluons donc que l'hypothèque peut être valablement constituée au profit du gérant d'affaires des futurs obligal aires ;

408 DEUXIEME l'ARTIE. CHAPITRE VI

que son inscription peut être prise au nom dudit gérant dès la constitution, c'cstà-dire avant la souscription des obligations, et qu'elle n'en sera pas moins acquise de ce jour, d'une manière certaine et définitive, à tous les obligataires à venir. L'inscription prise dans ces conditions devant, d'après nous, produire tous ses efï'ets, il nous paraît inutile de la réitérer après la clôture de la souscription.

1388. — Nous avons vu que la multiplicité des porteurs d'obligations rend nécessaire, dès le début, la constitution d'un ou plusieurs représentants, chargés d'acquérir et de conserver, dans l'intérêt de tous, le droit hypothécaire appelé à garantir l'emprunt contracté par la société. Nous avons dit que cette représentation n'a rien que de très juridique, et qu'elle produit ses effets les plus complets quand elle se présente sous l'aspect d'une gestion d'affaires. Nous devons ajouter que pendant toute la durée de l'emprunt et jusqu'à son entier remboursement, les obligataires auront ou pourront avoir à exercer des droits, que leur grand nombre et leur dispersion ne leur permettraient pas de mettre facilement en œuvre. Le même besoin se fait donc sentir pour les obligataires, à tout instant, depuis la naissance de leur créance jusqu'à son extinction, et notamment pour les actions judiciaires à engager contre la société, pour les renouvellements d'inscriptions, les saisies, les surenchères, etc.

1389. — Quelle que soit la qualité du représentant des obligataires, il est indispensable que les conditions et l'étendue de cette représentation soient déterminées dans l'acte môme de constitution de l'hypothèque. Sans cela, en effet, elle deviendrait impossible, ou tout au moins fort difficile à établir, car elle exigerait une manifestation des volontés de tous les obligataires, et le concours de toutes ces volontés (Wahl, loc. cit., art. 536, p. 291).

Pour la même raison, les pouvoirs attribués dans l'acte aux représentants des obligataires devront être aussi larges que possible, et leur permettre d'exercer tous les droits attachés aux obligations : droit d'aceepter l'hypothèque, de prendre inscription au profit commun, de donner mainlevée de cette inscription, d'en consentir la radiation ou la réduction après amortissement total ou partiel des obligations, de recevoir toutes notifications, de poursuivie en délaissement tous tiers détenteurs, d'exercer toutes poursuites et actions judiciaires, etc. (V. Houpin, n. 423).

Il y aura même lieu, pour éviter toute difficulté, d'indiquer dans les contrats portant constitution de mandataires que les actes de ces mandataires seront opposables même aux incapables. Une telle convention

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nous paraît lier de plein droit les souscripteurs incapables, car elle n'est qu'une disposition accessoire de la souscription des litres, et dès lors participe de la même validité que celle-ci (V. Wahl, loc. cit., art. 536, p. 297, 298).

1390. — Le représentant des obligataires pourra être unique. II vaut mieux cependant en désigner plusieurs, quoique l'uu d'eux soit toujours en état d'exercer le mandat commun. Il sera bon également de prévoir les cas de décès ou d'empêchements des représentants ; on pourra, pour ces cas, confier le choix des mandataires nouveaux soit aux premiers désignés, soit à l'assemblée des obligataires, statuant à la majorité (V. Houpin, n. 423, p. 358, 359). La Cour de cassation, pour éviter ces inconvénients, a décidé qu'il appartient aux tribunaux de nommer, sur la demande d'un obligataire, un représentant nouveau en remplacement des représentants disparus (Cass., 19 févr. 1884, S. 86.2.69). Mais M. Wahl critique vivement cette décision (loc. cit., art. 562, p. 343, 344), en faisant remarquer d'une part, que les attributions des tribunaux en matière gracieuse, n'existent qu'en vertu d'un texte, et d'autre part, que la nomination d'un nouveau représentant ne serait pas opposable aux obligataires qui ne l'auraient pas sollicitée.

1391. — II n'est pas nécessaire que les mandataires ou gérants désignés soient des obligataires. 11 n'y a même aucune impossibilité juridique à ce qu'ils soient choisis parmi les administrateurs de la société qui émet les titres. Toutefois, les mêmes administrateurs ne pourraient évidemment représenter à la fois la société et les obligations dans l'acte d'hypothèque (V. Wahl, loc. cit., art. 536, p. 298).

1392.— Enfin, il est encore évident que le représentant des obligataires peut être le gérant d'affaires même qui a procédé à la constitution d'hypothèque et pris l'inscription. C'est même ce qui se produit le plus souvent dans la pratique, et cela dans un but de simplification. Il pourrait, par contre, être une tout autre personne, les fonctions du gérant expirant après la prise d'inscription.

1393.— Peut-on, au lieu de confiera un ou plusieurs représentants la défense des droits des porteurs d'obligations hypothécaires, constituer dans le même but une société civile des obligataires ? Au point de vue pratique, l'existence de cette société serait mentionnée dans l'acte de constitution d'hypothèque, l'inscription serait prise en son nom, et les droits des obligataires seraient exercés par ses administrateurs ou gérants.

1394. — La légalité d'une telle société a été contestée, sous le pré-

texte qu'elle ne comporte pas la mise en commun d'une chose pour en récolter et partager les bénéfices, ce qui constitue le caractère essentiel des sociétés (V. Labbé, note, S. 79.2.213 ; Guillouard, Sociétés, n. 54 ; Duval^ conclus., Trib. Seine, 22 avr. 1886, JR. Soc, 86.402). Le tribunal civil de Lyon, par jugement du 6 mai 1884 (/?. Soc, 86.594), s'est également prononcé dans le sens de la nullilé de ces sociétés civiles.

Cependant la majorité delà doctrine et de la jurisprudence tend à proclamer leur validité. Par arrêt du 5 décembre 1885 (i?. Soc, 86.95), la Cour de Paris a statué dans ce sens, à l'occasion d'une société contractée entre porteurs d'obligations se portant forts pour les autres souscripteurs actuels et futurs, ayant pour objet de centraliser la conservation, la protection et la défense des intérêts communs à tous les obligataires. Elle a jugé, en même temps, que le directeur de cette société avait qualité pour accepter l'hypothèque conférée à la suite des obligations (Conf. Trib. Bourges, 8 mars 1888, J. Soc, 91. 252). La Gourde cassation (3 déc. 1889, D. 90.1.105) a souverainement reconnu la légalité de ce mode de procéder, en rejetant le pourvoi formé contre la décision de la Cour de Paris du 5 décembre 1885. Il est vrai de dire que la Cour de cassation n'a pas recherché si une telle association présente tous les caractères d'une société civile ; elle lui a même refusé la personnalité morale ; mais elle a du moins proclamé, et c'est l'essentiel, que l'acte constitutif d'une telle société peut valablement conférer à son directeur le mandat de représenter les obligataires associés, de mettre en jeu leurs intérêts communs, d'accepter l'hypothèque et d'en prendre inscription (V. également: Nantes, 10 août 1898, J. Soc, 99.439 ; — Trib. Seine, 22 juin 1898, J. Soc, 98.524). Aussi concluons-nous sans hésitation à la possibilité de la constitution d'une société civile des obligataires, dans ces conditions. (V. en ce sens : Vavasseur, n. 542 et 550 ; Garnot, loc cit., p. 125 ; Goirand, /oc. cit., n. 73; Houpin, toc. cit., n. 424 ; Thaller, ^/ï^. dr. comm., 1894, p. 65 et suiv.)

1395. — A défaut d'une société civile proprement dite, quelques ailleurs pensent ([u'on pourrait tout au moins organiser une association syndicale des obligataires, qui serait valable en vertu du principe de la liberté des conventions (Houpin, n. 424).

1396. — Bien entendu, il n'y aurait plus de difficulté, et la société civile serait valable comme telle et produirait tous ses effets, si les titres mêmes d'obligations étaient mis en commun et apportés dans la société (Trib. Seine, 30 mars 1893, J. Soc, 94.161).

DES OBLIGATIONS HYPOTHECAIRES 4il

1397. — Les pouvoirs dos administrateurs do la société civile, ainsi que ceux de l'assemblée des o])ligataires, sont déterminés dans les statuts sociaux. Les pouvoirs dos administrateurs sont en principe les mômes que ceux attribués aux représenlants des obligataii'cs non constitués en société. L'assemblée est chargée de remplacer les administrateurs décédés ou démissionnaires.

La Cour de Paris a jugé (4 nov. 1887, J. Soc, 90.319) que les délibérations prises conformément aux statuts, par l'assemblée des obligataires, lient tous les porteurs d'obligations (V. Houpin, n. 424).

1398. — En quel nom et à quel moment l'inscription hypothécaire, destinée à garantir les droits des porteurs d'obligations, peut-elle être prise, et quel est le point de départ de ses effets ? Nous avons par avance répondu à toutes ces questions.

1399. — L'inscription peut être prise évidemment par chaque obligataire agissant isolément et en son nom propre. Mais ce système a de graves inconvénients, au point de vue des obligataires, parce que les droits attachés aux différents titres dépendant de la même émission ne seront pas identiques, la priorité en matière d'hypothèque appartenant au premier inscrit ; au point de vue de la société, parce que les prospectus d'émission ne pourront assurer aux futurs obligataires la préexistence d'un droit hypothécaire certain à leur profit (Wahl, loc. cit., art. 525, p. 242, 243).

1400. — Mais l'inscription peut être prise aussi au nom des représentants des obligataires, ou au nom de la société civile existant entre eux et agissant par l'entremise de ses administrateurs ou de son directeur, et cela sans que l'indication des noms des obligataires soit utile (En ce sens : Paris, 15 mai 1878, S. 83.1.218 ; — Lille, 30 juill. 1880, J.Soc, 89.92; — Douai, 12 août 1880, J. Soc, 82.521 ; — Trib. Lyon, 6 mai 1886, B. Soc, 86.594 ; - Cass., 20oct. 1897, J. Soc, 98. 101). Dans l'arrêt précité de 1897, la Cour de cassation consacre cette solution que l'inscription peut être prise « au nom des porteurs d'obligations émises sous tels numéros », — ce qui revient à dire que la désignation du titre de la créance tient lieu, en vue de l'inscription hypothécaire, de la désignation du créancier.

1401. — Si un gérant d'affaires est intervenu, au nom des obligataires futurs, dans l'acte de constitution de l'hypothèque, il est tenu, sous sa responsabilité, de requérir l'inscription. Mais les obligataires peuvent confier à d'autres personnes la mission de les représenter, et charger ces nouveaux mandataires de l'accomplissement des formalités hypothécaires. Ces formalités sont celles-là mêmes qu'édicté de façon

très générale l'arl. 2148 C. civ. Quant aux effets de l'hypothèque, ils commencent à se produire du jour de son inscription.

1402. — Nous avons précisé précédemment à partir de quelle date l'inscription pourrait être prise : seulement après la souscription, si la société s'est bornée à une promesse ou à une offre de constituer l'hypothèque ; avant même l'émission, si un gérant d'affaires s'est fait constituer l'hypothèque et a pris l'inscription pour le compte des obligataires Wahl, loc. cit., art. 512, p. 198 etsuiv.).

1403. — Rappelons que les pouvoirs des représentants des obligataires ou des administrateurs de la société formée entre eux sont déterminés par la convention.

A défaut de stipulation précise à cet égard, ils n'en peuvent et doivent pas moins agir, conformément aux principes généraux en matière de mandat et de société, dans la limite des actes rentrant dans leur mission. La seule faculté qui leur soit refusée est de se rendre adjudicataires de l'immeuble hypothéqué, et dès lors de surenchérir, en cas de saisie ou de partage, une adjudication ne pouvant être prononcée au profit de la collectivité des obligataires (Wahl, loc. cit., art. 562, p. 339, 340; Houpin, loc. cit., n. 426).

1404.— Reste une difficulté : en cas d'instance judiciaire, les représentants des obligataires pourront-ils agir au nom de ceux-ci, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs, et malgré la maxime connue « Nul ne plaide en France par procureur » ? Nous nous prononçons pour l'affirmative. La jurisprudence, en effet, reconnaît que cette règle n'est pas d'ordre pubhc (Cass., 22 janv. 1894, R. Soc, 94.177; — Paris,10 nov.1894, B. Soc, 95.97 ; - Cass., 31 nov. 1895, B. Soc, 96.103), et que les intéressés peuvent renoncer expressément ou tacitement à s'en prévaloir (Cass., 19 nov. 1879, S. 80.1.56 ; — 27 janv. 1890, i?. Soc, 90.234). La Cour de cassation a même jugé (19fév. 1884, S. 87. 1 .69) que lorsque l'acte de création d'obligations hypothécaires a nommé un représentant des obligataires et l'a chargé d'exercer pour ceux-ci toutes actions en justice, la société débitrice et les obligataires ayant accepté cette clause ne peuvent se prévaloir de la maxime « Nul ne plaide en France par procureur». (V. dans le même sens : Lyon-Caen et Renault, n. 593, 593 bis ; Wahl, loc cit., art. 562, p. 338 et suiv. ; Houpin, loc cit., n. 426.)

1405. — Il n'existe aucune solidarité entre porteurs d'obligations hypothécaires, relativement aux actes accomplis par leurs représentants. S'il y a société entre eux, cela résulte des termes mêmes de l'art. 1862 C. civ. S'il y a eu mandat, cela découle de fintention pré-