BONS D'AMORTISSEMENT

sumoe des parties, l'ait. 2i)0'2 C civ., qui édicté cette solidarité, reposant sur une volonté commune que Ton ne peut prêter à la masse des obligataires (En ce sens : Wahl, loc. cit., art. 562, p. 338).

1406.— Au point de vue des titres mômes, délivrés aux prêteurs hypothécaires de la société, et que la pratique qualifie d' « obligations hypothécaires négociables », nous n'avons que peu de chose à dire. Comme les titres d^obligations, ils sont soit nominatifs, soit au i)orteur. Ils doivent mentionner Tacte constitutif de la créance, dont ordinairement même ils reproduisent les dispositions essentielles. Ainsi libellés, ils circulent comme tous les autres titres, conférant à leurs porteurs successifs les mêmes droits à la créance qu'ils représentent, ainsi qu'à la garantie hypothécaire qui s'y rattache, et ce sans l'accomplissement d'aucunes formalités spéciales, puisqu aussi bien la créance et Thypothèque sont nées en l'absence d'une désignation spéciale de leurs premiers bénéficiaires.

§ 8. — Bons d'amortissement.

l| 1407. — Certaines sociétés de capitalisation et d'assurances sur la

vie créent parfois des titres spéciaux sous la dénomination de bons

i d'amortissement. Ces titres donnent droit à un intérêt fixe et au rem-

boursementau pair,suivant un tableau d'amortissementtranscrit sur les titres, mais seulement dans le cas où les bénéfices nets de la compagnie suffiraient à parfaire l'annuité représentative des intérêts et de ramortissement des bons émis. En cas d'insuffisance des bénéfices nets, le solde non amorti et ses intérêts sont reportés de droit aux exercices suivants et prélevés en plus des sommes afférentes à ces années, si les bénéfices nets desdites années permettent ce prélèvement cumulatif. Mais en aucun cas, les porteurs de bons ne peuvent prétendre au remboursement, à l'expiration de la société, sur le fonds social, en cas d'insuffisance des bénéfices nets révélés par la liquidation pour couvrir l'amortissement. Ces titres ne peuvent être considérés ni comme des actions, puisque les annuités représentant l'intérêt de l'amortissement desdits litres doivent être prélevées sur les bénéfices nets, avant tout prélèvement d'intérêt ou de dividende aux actionnaires ;'ni comme des obligations, puisque l'amortissement des bons est subordonné à l'existence de bénéfices ; ni comme des parts bénéficiaires ou de fondateur, puisque les porteurs de bons sont payés avant tout prélèvement, même d'intérêts, au profit des actionnaires (Paris, 10 août 1893, J. ^'oc, 94.1.25).

1408. — Ce sont donc des litres siii generis, dont on ne trouve la réglementation dans aucun texte de loi et dont les droits ne peuvent être appréciés que d'après la convention statutaire.

1409. — C'est ainsi qu'il a été jugé que les porteurs de bons d'amortissement ne sauraient être admis à critiquer un changement de comptabilité de la compagnie, d'où est résultée une diminution des bénéfices nets, et par suite une insuffisance des annuités afférentes aux intérêts et à l'amortissement prévus sur les titres, s'il résulte d'ailleurs des statuts que la compagnie n'avait jamais pris l'engagement d'établir ses bilans sur des bases invariables (Paris, 10 août 1893, précité).

Dalloz [Supp., n. 884), après avoir reconnu que les bons d'amortissement ne constituent ni des actions ni des parts de fondateur, pense que ces titres réunissent tous les caractères distinCtifs des actions de priorité.

1410. — Ouoi qu'il en soit, la liberté de la convention peut seule, comme nous l'avons dit, réglementer ces titres. Mais encore faut-il que leur création et les droits qui y sont attachés soient déterminés par le pacte social originaire. Si les statuts de la société étaient muets sur l'existence de bons d'amortissement, il serait impossible soit au conseil d'administration de la société, soit même à une assemblée générale, d'en décider la création et le fonctionnement par des résolutions prises au cours de la vie sociale. Ce serait porter une grave atteinte aux règles primordiales de la répartition des bénéfices, et il est de doctrine et de jurisprudence constante que les assemblées générales, si omnipotentes qu'elles soient, ne peuvent prendre des résolutions modifiant les bases essentielles de la société, parmi lesquelles il faut ranger les règles statutaires relatives à la répartition des bénéfices. (V. le chapitre réservé aux Assemblées générales, n. 2436 et suiv.)

GHAPITUE Vil

SECTION I

1411. — Les actions qui constituent les titres dont nous venons d'examiner la nature créent, au profit des porteurs, des droits envers la société, et aussi, à la charge des porteurs, des devoirs envers cette société.

1412. — Les droits de Tactionnaire possesseur d'un titre nominatif ou au porteur consistent dans :

1° Le droit de prendre dans les bénéfices nets de la société une part proportionnelle au nombre de ses actions : c'est ce qu'on appelle le dividende ; ou bien de toucher les intérêts dans le cas où les statuts l'ont prévu ;

2'' Le droit à une partie de l'actif social à répartir entre tous les actionnaires au moment de la dissolution de la société, sauf le remboursement des actions commencé au cours de l'existence sociale ;

3"^ Le droit d'assister à l'assemblée générale ;

4° Le droit de céder sa part à des tiers ;

5° Le droit de renouveler, le cas échéant, le titre ou les coupons.

Les devoirs du porteur consistent dans l'acquittement des versements.

§ 1er Droit d'assister aux assemblées générales.

1413. — Le droit d'assister aux assemblées générales est réglementé par la loi et par les statuts. Il est différent, suivant qu'il s'agit d'assister aux assemblées générales constitutives, aux assemblées générales ordinaires, ou aux assemblées générales extraordinaires de la société. Nous ne pouvons ici que fixer le principe, en renvoyant le lecteur au chapitre spécial traitant des assemblées générales diverses qui peuvent être réunies au cours de l'existence sociale.

1414. — Le propriétaire du titre, ou son représentant seul, peut assister aux assemblées générales: c'est ce qu'exige la loi de 1867. Les administrateurs d'une société peuvent donc refuser l'entrée d'une assemblée aux porteurs d'actions nominatives qui ne justifient pas de leur capacité.

1415. — De même, nous verrons au chapitre des pénalités que ceux qui se présentent aux assemblées comme propriétaires d'actions qui ne leur appartiennent pas, peuvent être poursuivis pénalement.

§ 2. — Renouvellement des titres et des coupons.

1416. — Certaines circonstances peuvent entraîner la nécessité de renouveler le titre ou les coupons :

1° Si le titre est détruit ou altéré ;

2° Si le titre primitif était provisoire et s'il a été stipulé qu'il serait échangé contre un titre définitif;

30 Si le titre n'était pas, au moment de sa délivrance, entièrement libéré, et si les statuts ont stipulé qu'après libération intégrale un nouveau titre serait délivré ;

40 Si les coupons adhérents au titre et servant au payement périodique des intérêts ou des dividendes sont épuisés.

1417. — Lorsqu'un titre au porteur destiné à la circulation publique est endommagé et dans un état tel qu'il ne peut plus circuler à la Bourse, le porteur peut-il exiger un nouveau titre ? La loi française est muette à cet égard. La Cour de cassation, devant laquelle la question a été portée, ne l'a pas tranchée expressément, mais elle paraît ravoir résolue implicitement dans le sens de l'affirmative (Gass.,31mai 1881, S. 81.L65). La Cour de Paris, par arrêt du 14 novembre 1879 (rapporté sous Cass., 31 mai 1881), a condamné la société à délivrer un nouveau titre. Le tribunal de Lyon, par un jugement du 20 janvier 1880, a décidé le contraire (Sous Cass., 31 mai 1881, S. 82.1.65).

1418. — Dans le premier système, on soutient que le titre n'a plus de raison d'être s'il ne peut plus circuler ; que la circulabilité disparue, ce n'est plus un titre que le détenteur a entre les mains ; qu'il n'y a pas de raison sérieuse pour l'empêcher de s'en procurer un nouveau ; que la société n'a aucun motif valable pour s'y refuser, et qu'elle n'en éprouve aucun préjudice.

1419.— Le second système répond que l'émettant n'a promis qu'un seul titre, qu'on ne peut l'obliger à en fournir un nouveau, ce qui pourrait donner ouverture à des abus.

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DIIOITS DES ÂCttONNAIftÈS iH

1420. — M. Wahl [Trailë des titres au porteur, n. 1211) examine la (|ueslion à son tour et arrive à celle conclusion que le litre étant un instrument de créance, le créancier dont le titre est méconnaissable j)eut réclamer au débiteur un nouveau titre, et que si le débiteur refuse de le i'ournir, il doit intervenir une décision de justice qui l'y contraindra. Mais celle solution n'est valable, bien entendu, ({ue si le titre, même en mauvais état, est entier. S'il manque une portion très importante, on ne peut considérer le titre comme simplement endommagé. La moitié, par exemple, cpii aurait disparu, devrait être considérée comme perdue, et ce serait la procédure de la perte, et non celle de la destruction qu'il faudrait suivre.

1421. — Si le titre a été détruit, le propriétaire a le droit de réclamer de la société débitrice soit un duplicata du titre si le droit n'est pas échu, soit, dans le cas contraire, la part qui revient au titre.

1422. — Cette question a fait l'objet de beaucoup de controverses, surtout à l'étranger, et M. Wahl (/oc. c//., n. 1222) en reproduit tous les éléments et les discute à fond. Après avoir admis le principe, il établit très juridiquement que le demandeur en remplacement du titre détruit devra être assujetti à la preuve :

1° Que le titre portant tel numéro était détenu par lui ;

2o Que ce titre existait dans tel immeuble ou dans tel objet mobilier détruit ;

3° Qu'il a été détruit en même temps que cet objet et n'a été ni volé pendant l'organisation des secours ni ramassé par un tiers.

Quelques auteurs exigent même que le demandeur prouve la propriété du titre. Gela paraît excessif, puisqu'il s'agit simplement pour le possesseur de remettre les choses au même et semblable étal qu'avant l'accident (V. Trib. Annecy, 10 mars 1888, La Loi, 26 avr. 1888 ; — Larombière, sous l'art. 1348, n.46).

§ 3. — Payement des intérêts.

1423. — L'actionnaire a droit au payement des intérêts et des dividendes.

1424. — Le montant des intérêts dus au porteur du coupon se caU cule suivant les règles ordinaires et d'après les stipulations des statuts ; mais il faut tenir compte des impôts qui grèvent les valeurs mobilières.

1425. — Les intérêts sont payables aux époques et au lieu fixés par les statuts.

418 DEUXIEME PARTIE. CHAPITRE Vil

1426. — Les intérêts sont payables au porteur du titre.

1427. — Il suffit, pour toucher les intérêts, de présenter le coupon, et la société ne peut exiger une preuve quelconque de propriété ou la présentation du titre, à moins de stipulations formelles des statuts (Wahl, n. 664).

1438. — Quand le coupon est acquitté en retard, c'est toujours le porteur du titre qui y a droit.

1429. — Si la négociation du titre principal s'est opérée avec tous les coupons y attachés, même ceux restés en souffrance, c'est le nouveau propriétaire qui a droit à ces coupons.

1430. — Il faut décider de même pour les coupons de dividendes qui étaient échus partiellement au moment de la cession du titre (Wahl, n. 669).

1431. — La prescription des coupons est celle des intérêts ordinaires. La prescription des intérêts est de cinq ans.

1432. — Les actionnaires ont-ils droit aux intérêts de leur mise lorsque ces intérêts sont pris non sur les bénéfices réalisés, mais sur le capital de la société? Il est absolument certain, tout d'abord, que le droit aux intérêts ne peut être revendiqué par l'actionnaire dans le silence des statuts : les actionnaires ne sont pas des prêteurs ; mais il peut être stipulé par les statuts que les actionnaires, sans attendre l'inventaire, recevront chaque année les intérêts de leur apport à un certain taux, lequel sera imputable sur les dividendes annuels. Pas de difficulté non plus sur ce point. Mais s'il n'y a pas de dividende, les intérêts doivent être rapportés (Cass., 15 janv. 1862, S. 62.1.133, D. 62 J. 128).

1433. — Les statuts peuvent-ils stipuler que les intérêts à un certain taux seront payés aux actionnaires, même en l'absence de bénéfices, et portés au compte de frais généraux ? Question importante, car si la clause est nulle, les intérêts qui seraient payés dans de semblables conditions constitueraient des dividendes fictifs.

1434. — La jurisprudence ancienne admettait la nullité de cette clause, qui aurait pour conséquence, disait-elle, de confondre les actionnaires avec des prêteurs (Paris, 14 août 1868, S. 68.2.248, D. 68. 5.376 ; — Trib.com. Seine, 27 oct. 1858, et Marseille, 30 mai 1859, D. 59. 3.24 et 68. — Sic : Alauzet, t. 2, n. 685 ; Bédarride, t. 1, n. 224 ; Beudant, note sous Cass., 8 mai 1867, D. 67.1.193; Boistel, n. 295; de Courcy, Soc, anon., p. 156 et suiv. ; Dclangle, t. 1, n. 361 et s. ; Démangeât^ sur Bravard-Veyrières, t. 1, p. 371 et s., note 1 ; Démangeai,

note sous Cass., 8 mars 1881, S. 81.1.257, D. 81.619; Rivière, Loi de 1867. n. 104; Pardessus, t. 3, p. 1035).

Voici les raisons pour lesquelles nous nous sommes rallié à ce système dans nos Questions nouvelles sur les sociétés (p. 84) :

« L'usage se répand d'insérer dans les statuts des sociétés en commandite, et même des sociétés anonymes, une clause ainsi conçue : « Les intérêts des sommes versées sur le capital social seront compris parmi les frais généraux de la société. o Cela revient à dire que les intérêts convenus seront payés régulièrement aux associés ou aux actionnaires, alors môme que la société ne réalise pas de bénéfices ; de sorte que le payement de ces intérêts est effectué avec de l'argent pris sur le capital de la société, au même titre que le payement de toute autre dette sociale. Cette clause a été établie pour des entreprises qui, comme les chemins de fer, exigeaient une longue période de construction, période de dépenses, avant que l'exploitation productive n'ait pu commencer ; on ne pouvait trouver de capitalistes consentant à faire des avances de fonds improductifs pour plusieurs années. On disait, ce qui est exact, que l'on ne commandite une entreprise qu'à la condition de faire un placement, et non un sacrifice, et que bien peu de souscripteurs d'actions apporteraient leurs fonds dans la société s'ils étaient certains, pendant plusieurs années, de ne percevoir aucun revenu de leurs capitaux. »

Le Conseil d'État s'était toujours montré l'ennemi de stipulations de cette nature ; mais le gouvernement, préoccupé de l'intérêt public, a approuvé cette clause dans les statuts soumis à son examen. Ces précédents ont amené d'autres personnes à insérer dans des statuts sociaux une clause semblable : on prévoyait pour toute société de commerce le payement d'intérêts, même sur le capital, pour le cas où des crises supprimeraient tout bénéfice pendant un certain temps ; on promettait ainsi aux actionnaires non des bénéfices subordonnés à la prospérité de la société, mais d'une façon certaine l'intérêt des capitaux, quand bien même la société ne ferait aucun bénéfice.

Évidemment ces stipulations sont de nature à amener aux sociétés des souscripteurs et des capitaux, mais une clause semblable est-elle juridique, est elle légale ? Telle est la question qu'il s'agit d'examiner» Elle s'est présentée devant la Cour de cassation ; par un arrêt du 8 mai 1881, la Cour suprême s'est prononcée pour la validité de la clause suivant en cela la jurisprudence adoptée successivement par le tribunal de commerce de la Seine et par la Cour d'appel. Ces décisions étant les plus récentes sur la matière, nous croyons utile de les reproduire^

4^:0 DEUXIEME !URTIE. CHAPITRE Vil

Une société en commandite, sous la raison sociale Faré, Guérin et Cie, a été fondée en 1868, à Paris, pour l'exploitation des magasins de nouveautés de la Paix ; il était exprimé dans les statuts que les sommes ofïertes sur le capital social par les commanditaires seraient productives d'intérêts au taux de G p. 100 par an, et que (art. 14) seraient considérés comme frais généraux les intérêts des capitaux ; enfin (art. 16), qu'un fonds de réserve produit par le prélèvement annuel du vingtième des bénéfices, subviendrait, en cas d'insuffisance des bénéfices dune année, au payement des capitaux. En 1871, les statuts furent modifiés, le capital augmenté ; la clause du payement des intérêts des capitaux considérés comme frais généraux fut maintenue ; il fut spécifié que la perte d'une partie du capital social serait un cas de dissolution si cette perte s'élevait à 500.000 francs. Les gérants payèrent aux commanditaires pendant plusieurs années les intérêts de leur mise, bien qu'il n'y eût pas de bénéfices. Après l'inventaire de 1872 constatant des pertes considérables, les gérants refusèrent de payer les intérêts du capital. Un procès s'ensuivit, et le tribunal de commerce de la Seine rendit, le 23 décembre 1873, le jugement suivant : f

(( Sur la demande principale : — attendu que Réquillart, Cuignet et Bellon, associés commanditaires de Faré, Guérin et Cie, demandent que ceux-ci soient condamnés à leur payer 3.000 fr. qu'ils soutiennent leur être dus pour les intérêts de leur commandite courus du 30 septembre 1872 au 31 mars 1873, et échus à cette dernière date ; — attendu que Faré, Guérin et Cie, sans formuler leurs conclusions détaillées, se bornent à prétendre qu'ils ne devaient pas la somme réclamée ; — attendu, d'autre part, que les intervenants présentent des conclusions tendant aux mêmes fins ; — que les dame veuve Fuld et héritiers Fuld demandent qu'il soit fait défense à Faré, Guérin et Cie d'opérer aucuns versements pour intérêts aux commanditaires pour lexercice clos par l'inventaire du 31 juillet 1873, prétendant : 1° que l'inventaire du 31 juillet 1873 constaterait une perte importante sur le capital ; 2" qu'ils seraient eux-mêmes commanditaires de la même société ; que les stipulations de l'art. 14 de ladite société ne sauraient s'appliquer qu'aux capitaux dus par la société, et non à ceux apportés en société ; 3" qu'aux termes de l'art. 16, la part des bénéfices qualifiée d'intérêts et attribuée par prélèvement à la commandite devrait, à défaut de bénéfices, être prélevée dans la réserve ; — qu'il est inadmissible qu'un prélèvement puisse être efTectué par la commandite quand il n'y a pas de bénéfice ; — que ce fait constituerait un retrait do cette

DROITS DES ACTIONNAIHES 421

coinniandilc, (Mii>agcc vis-à-vis des tiers et iii(lispcnsa])U; [)oui' le l'oiiclionncmenl de celle société ;

i( Sur le premier moyen (perle à riiiveiitaire du 1"" juillet 187.'V) :

« Attendu (ju'aux termes de Tacte de société, les sommes vc^rsées sur le capital social soit par les gérants, soit par les commanditaires, sont productives d'intérêts payables tous h^s six mois ; — que les 3.000 fr. réclamés par Réquillarl, (aiignet et Ikdlon élaient échus et exigibles le 31 mars 1873 ; — que ([uand bien même il y aurait une perte h l'inventaire dressé quelques mois plus lard (juillet 1873), ce fait no saurait dispenser Faré, Guérin et Cie du payement des intérêts ;

« Sur le second moyen (commanditaires au môme litre — art. 10 des statuts) :

« Attendu que la volonté d'un certain nombre de commanditaires, même en majorité, de laisser aux mains des gérants les intérêts des capitaux versés par eux, ne saurait retirer à l'un d'eux le droit d'user de la faculté de demander le payement des intérêts qui ont été stipulés à son profit dans l'acte social ; — que les stipulations de l'art. 16, relatives aux intérêts, ne font aucune distinction entre les capitaux apportés par les commanditaires, ou dus aux créanciers de la société ; — qu'il n'est donc pas exact, comme le prétendent les intervenants par leurs conclusions, que cet article ne saurait s'appliquer qu'aux capitaux dus par la société à des tiers, et non à ceux apportés en société ;

« Sur le troisième moyen (absence de bénéfices) :

« Attendu qu'il résulte des renseignements fournis au tribunal que Faré, Guérin et Cie croyaient si peu que l'absence des bénéfices les autorisait à suspendre le payement des intérêts de la commandite, que dans les semestres précédents, et alors que des pertes avaient déjà été constatées, ils ont consenti à payer à Réquillart, Cuignet et Beilon les intérêts échus ; — que les intervenants ne sauraient valablement soutenir que le payement des intérêts échus constituerait un véritable retrait de la commandite ; qu'en effet, le commanditaire ne peut être engagé que jusqu'à concurrence de la somme qu'il a dû mettre dans la société ; — qu'en obligeant Réquillart, Cuignet et Beilon à laisser aux mains des gérants les intérêts qu'ils réclament aujourd'hui, ils se trouveraient apporter à la société une somme supérieure à celle qu'ils ont promise ; — qu'il n'a pas été expressément stipulé dans l'acte de société qu'à défaut de bénéfices, il ne serait pas payé d'intérêts aux commanditaires ; qu'au contraire, il a été stipulé que les intérêts étaient charge sociale et seraient portés aux frais généraux ; — qu'à défaut de cette stipulation, Faré, Guérin et Cie ne sauraient exciper des né-

cessités de la société pour se refuser au payement des intérêts échus ;

« Par ces motifs, le tribunal condamne Faré, Guérin et Gie à payer les intérêts réclamés par Réquillart, Cuignet et Bellon. »

Appel fut formé. Devant la Cour, MM. Réquillart et consorts furent remplacés par un sieur Hirsch, leur cessionnaire.

Voici les termes de l'arrêt :

{( La Cour : — donne acte à Hirsch de son intervention en qualité de cessionnaire de Réquillart et consorts ; — considérant qu'aux termes exprès de divers articles des pactes sociaux de 1868 et 1871, déposés et publiés conformément à la loi, les commanditaires de la Société des grands magasins de la Paix ont droit à toucher les intérêts de leur mise tous les six mois, et que ces intérêts sont à considérer comme frais généraux ; — que cette convention fait la loi des parties ;

, que les tiers créanciers, d'ailleurs tout à fait étrangers au procès, ont

pu facilement connaître les charges imposées au fonds social par le dépôt et la publicité effectuée ; — que la charge des intérêts à payer semestriellement à la commandite, même en dehors des bénéfices et par prélèvement sur le capital, n'a rien d'illicite entre les associés, sauf les mesures prévues et à prendre advenant une réduction du capital social ; — adoptant au surplus les motifs des premiers juges ; — confirme, etc. »

La même société a vu surgir un autre procès^ dans lequel la même question a été discutée. Un commanditaire, M. Réquillart, a assigné Faré et Guérin devant le tribunal de commerce de la Seine en payement d'une somme de 32.800 francs pour intérêts échus de sa commandite. Le 31 juillet 1876, le tribunal a rendu le jugement contradictoire suivant :

<( Attendu que Réquillart, un des commanditaires de Faré, Guérin et Gie, leur demande pour intérêts de sa commandite, du 31 mars 1872 au 21 juillet 1875, payement de 32.800 francs ; — que pour s'y refuser, Faré, Guérin et Gie prétendent que dans le cas d'insuffisance de bénéfices (ce qui se serait réalisé pendant cette période), les intérêts de la commandite ne pourraient, aux termes de l'art. 16 de l'acte de société, être touchés que sur le fonds de réserve créé par l'art. 15 ; — que ce fonds étant lui-même insuffisant en ce moment,ce payement ne saurait être exigé ; — mais attendu que la société a deux phases distinctes, l'une en 1868, l'autre en 1871, et constatées par deux actes différents ; — que les art. 15 et 16 invoqués, qui figurent dans le premier, non seulement ne sont pas reproduits dans le deuxième, mais par le nouvel art. 8 sont déclarés supprimés en ce qui touche la forma-

DFIOITS DES ACTIONNAIRES 423

lion (Tu II fonds de i'és(3rve ; qu'ils n'onl donc rien à l'aire dans la cause ;

u Attendu ([ue l'ai'l. 7 des anciens statuts et l'art. 2 des nouveaux stipulent que le capital social sera productif d'intérêt ; que l'art. 14 ancien, locpiel est resté en vigueur, dit expressément que ces intérêts seraient, entre autres charges, considérés comme frais généraux ; — que cette clause n'a rien d'illicite ; — que la loi n'obligeait pas à la publier, comme on le prétend ; — qu'aucune restriction n'est faite pour le cas de perte ou d'absence de bénéfices ; — que les conventions librement consenties par les parties doivent être respectées par elles ; — que la résistance de Faré et Guérin s'explique d'autant moins, d'ailleurs, qu'ils ont précédemment souvent payé à Réquillart des intérêts dans des conditions identiques ; qu'ils doivent continuer à le faire :

« Par ces motifs, déboute Faré, Guérin et Cie de leur opposition. »

Une nouvelle année d'intérêts étant venue à échoir, Réquillart actionna de nouveau les gérants en condamnation, et déplus en déclaration de faillite. Le tribunal de commerce, par jugement du 3 avril 1877, condamna les gérants aux nouveaux intérêts échus, mais repoussa la demande en déclaration de faillite, attendu qu'il n'était pas justifié que la société Faré, Guérin et Cie fût en état de cessation de payements.

Appel par les gérants.

Voici les termes de l'arrêt :

« La Cour : — statuant par un seul arrêt sur les deux appels émis.... — considérant qu'aux termes d'un acte authentique reçu par M'' Dufour et son collègue, notaires à Paris, en date des 19-22 novembre et 2 et 4 décembre 1868, une société ayant pour objet l'exploitation du commerce de haute nouveauté a été constituée sous l'enseigne « A la Paix » ; — qu'il est déclaré audit acte (art. 1, 5 et 9) qu'elle est en nom collectif à l'égard de Faré et d'Emile Guérin ; qu'elle est en commandite simple à l'égard des autres associés ; que la raison et la signature sociales sont « Faré, Guérin et Cie » ; que Faré et Guérin sont seuls associés responsables, et ont chacun la signature ; — considérant qu'il est stipulé (art. 7) que « les sommes versées sur le capital... « par les commanditaires, seront productives d'intérêts au taux de « 6 p. 100 par an, payables tous les six mois », et qu'il est^ exprimé en l'art. 14 que « seront considérés comme frais généraux les intérêts « des capitaux » ; — qu'enfin il est établi (art. 16) un fonds de réserve produit parle prélèvement annuel du vingtième des bénéfices pour subvenir aux besoins imprévus, aux pertes, et en cas d'insuffisance

des bénéfices d'une année, « pour payer les intérêts des capitaux et « pour faire ce qui manquerait » ;

« Considérant que les statuts sociaux ont été régulièrement modifiés, aux termes des délibérations de l'assemblée générale et d'un acte authentique reçu par M^ Lefebvre, notaire à Paris, en date des 27 juillet, 26, 28 août et 21 septembre 1871 ; — qu'il est déclaré en cet acte que la société, maintenue avec la même raison sociale et les mêmes gérants, associés en nom collectif, est portée au capital de commandite de 1.500.000 francs avec adjonction de commanditaires nouveaux ; que le fonds social s'est élevé à la somme de 2. 169.000 francs productif d'intérêts à 6 p. 100 l'an, payables tous les six mois (art. 2) ; — enfin, qu'aux termes de l'art. 9 l'art. 19 du même pacte statutaire de 1868, spécifiant comme cas de dissolution la perte d'une partie du capital social, est maintenu, mais avec cette modification que la perte pouvant amener la dissolution est déterminée par une somme de 500.000 francs;

« Considérant qu'il n"est d'ailleurs en rien innové à la disposition des mêmes statuts de 1868, en vertu de laquelle le payement à 6 p. 100 des intérêts du capital social est classé parmi les dépenses de frais généraux ; — considérant que la société ainsi constituée a fonctionné depuis 1868 jusqu'à ce jour ; qu'elle a régulièrement acheté, vendu, encaissé ses créances et bénéfices et payé toutes ses dettes, en ce compris les intérêts semestriels de leurs mises dus aux associés commanditaires ; — qu'il est constant d'ailleurs, et qu'il résulte des inventaires dressés annuellement (art. 13 des statuts de 1868 et 7 des statuts modifiés de 1871), qu'en l'absence de bénéfices nets ou d'un fonds de réserve constitué (art. 16, statuts de 1868), lesdits intérêts n'ont pu être servis qu'en les prélevant sur le capital social ; — considérant qu'aujourd'hui les associés gérants se refusent à les payer à Réquillart fils, commanditaire ; — qu'ils soutiennent que la clause ordonnant ce prélèvement ne serait exécutable qu'autant qu'il y aurait des bénéfices acquis et réalisés ; qu'elle serait illicite et contraire à l'essence de la société (art. 1838 C. civ.), les bénéfices faisant défaut, et le prélèvement comme frais généraux emportant de fait la diminution du capital social ; — qu'ils soutiennent enfin, et subsidiairement, que la clause des statuts sociaux n'aurait point été mentionnée dans les extraits publiés conformément à la loi ; que les tiers l'ont pu ignorer ; que le service des intérêts n'est point une des charges sociales dispensées de la mention dans lesdits extraits, et que par suite les gérants représentant l'ensemble des associés, et même l'intérêt des tiers, seraient en droit d'opposer le défaut de publication de la clause et de se refuser à son exé-

culion, OU (le la suspendre jusciu'à ce que les inventaires lassent ressortir enlin un bénéfice net sur lequel le prélèvement pourrait alors s'opérer ;

« Sur le premier moyen : — considérant qu'il convient tout d'abord de reconnaître que la clause relative au payement des intérêts des mises, même par le prélèvement sur le capital, est aujourd'hui d'un usage presque constant ; qu'elle a même été consacrée par le législateur en vue d'appeler le crédit, et notamment de favoriser la constitution des sociétés par actions, créées pour l'établissement des chemins de fer ; — considérant que si les commanditaires sont des associés simples bailleurs de fonds (art. 23 G. com.), lesquels ne peuvent être responsables au delà de leur mise et ne participent en général aux bénéfices (art. 1832 G. civ.) que dans les proportions de cette mise, la clause qui leur alloue des intérêts par prélèvement et à titre de frais généraux, même sur le capital social, n'a en soi rien d'illicite ni d'inconciliable avec les règles du contrat de société, alors qu'étant librement consentie, elle a été expressément écrite dans le pacte social, et alors aussi qu'il est constant que telle a été la condition sans laquelle les bailleurs de fonds ne seraient point entrés dans la société ; — qu'au cas du procès, il convient de constater que la Société des magasins de la Paix est in bonis ; que le débat ne s'agite qu'entre associés, et que nul, en ce moment, ne serait fondé à soutenir que le prélèvement dont s'agit constituerait un dividende fictif, ou un avantage prohibé et sujet à rapport au profit d'une masse créancière ; que les commanditaires étaient libres de stipuler que leur mise, une fois versée, ne serait pas sujette à s'accroître par l'accumulation des intérêts demeurant impayés en cas d'absence de bénéfices ; — qu'ils ont bien pu limiter leur risque au seul capital une fois engagé ; — que cette clause, acceptée de bonne foi par les autres associés,et notamment par les associés en nom collectif, gérants responsables,exécutée par eux pendant plusieurs années, n'est plus susceptible d'être attaquée par eux comme nulle ou inexécutable ; — considérant que les appelants objectent en vain que le capital social sera diminué d'autant et pourrait même être détruit par l'effet des prélèvements ; — que c'est là une chance générale qui dérive de la spéculation même qui fait l'objet de la société ; — qu'il est dû payement de la créance d'intérêts de la commandite, comme de toute autre créance à laquelle la société doit faire honneur à titre de charge sociale ; et que le remède à cette situation ou à ce danger a été organisé, aussi bien dans l'intérêt des tiers que dans celui des associés, par les dispo-

sitions des articles statutaires (IG ancien et 7 nouveau), qui prévoient le cas de la dissolution lorsque les pertes et la diminution du capital social auraient atteint la somme de 500.000 francs ; — que dans tous les cas, il est paré à la même éventualité par la disposition formelle de l'art. 37 de la loi du 24 juillet 1867 ; — considérant qu'il ressort de tout ce qui précède que les intérêts sont dus aux termes d'un contrat licite entre les parties et qui fait leur loi ;

« Sur le second moyen : — considérant qu'ainsi qu'il a été constaté plus haut, la société Faré, Guérin et Cie n'est poursuivie par aucun tiers créancier ; — que le litige se débat uniquement entre les associés en nom collectif, gérants, d'une part, et un commanditaire, d'autre part ; — que les gérants ne sont point recevables, au procès, à se prévaloir des droits des tiers pour le cas où la société viendrait à cesser ses payements ; — considérant que le payement des intérêts de la commandite ayant été compris par le pacte social parmi les frais généraux et les charges sociales, il n'était point nécessaire d'en faire mention dans les extraits publiés, conformément aux art. 55 et suivants de la loi du 24 juillet 1867 ; — que d'ailleurs, et à supposer que les tiers puissent s'en plaindre, les simples associés, parties eux-mêmes aux actes constitutifs de la société, ont eu nécessairement pleine et délibérée connaissance d'une clause stipulée avec eux-mêmes et qui leur profitait au même titre ; — qu'ils ne seraient point fondés, en tant que parties intéressées, à relever l'irrégularité, alors même qu'elle aurait été en réalité commise ; — qu'enfin, même à les supposer fondés, ils devraient agir en nullité et provoquer la dissolution et la liquidation sociales (art. 56, L. 1867) ; — mais que voulant, d'une part, que la société continue, vive et agisse, et d'autre part, qu'elle n'exécute pas l'une de ses principales obligations statutaires, leur demande est par cela même frappée d'inconséquence, contraire à la loi, et de ce chef irrecevable ; — adoptant, au surplus, en ce qu'ils n'ont pas de contraire à ceux qui précèdent, les motifs des premiers juges ; — par ces motifs, déclare lesdits Faré, Guérin et Cie soit non recevables, soit en tout cas mal fondés en leurs conclusions d'appel. »

Pourvoi en cassation, et à la date du 8 mars 1881, arrêt de la Cour de cassation, ainsi conçu :

(( Attendu qu'il est déclaré par l'arrêt attaqué qu'il a été stipulé en l'art. 7 de l'acte constitutif de la société en commandite simple Faré, Guérin et Cie que les sommes versées sur le capital social par les commanditaires seraient productives d'intérêt au taux de 6 p. 100 par an payables tous les six mois, et en l'art, 11 que ces intérêts seraient pris

comme frais généraux ; — allondu qu'on ne saurait considérer une telle clause, consacrée par les usages du commerce, comme étant par elle-même contraire aux principes essentiels delà commandite ; qu'en effet, le payement de ces intérêts, lorsqu'il a été expressément placé au nombre des frais généraux, peut, ainsi que l'a reconnu l'arrêt attaqué, avoir le caractère d'une charge destinée à assurer la marche régulière de la société et le développement de l'entreprise qui en fait l'objet ; que ce payement peut, dès lors, être réclamé par le commanditaire aux gérants de la société qui n'est point en état d'insolvabilité ou de faillite ; qu'il est, à cet égard, expressément déclaré par l'arrêt attaqué que la société Faré, Guérin et Cie constituée en 1868 avait régulièrement fonctionné jusqu'au jour dudit arrêt ; qu'elle avait acheté et vendu ses marchandises, encaissé ses créances et bénéfices et payé ses dettes ; qu'en un mot, elle était in bonis au moment où la demande de Réquillart a été formée ; — qu'en décidant dans ces circonstances que ladite demande était recevable,et que Faré et Guérin ne pouvaient invoquer que la nullité de la clause dont il s'agit, l'arrêt attaqué n'a point violé les articles de loi invoqués »

Il est d'autres arrêts qui se sont prononcés pour la validité de la clause en question (V. dans le même sens : Cass., 19 mai 1847, S. 47. 1.585 ; — Rennes, 25 août 1863,8.64.2.63 et les notes sous cet arrêt dans le Recueil de Sirey ; — Caen, 16 août 1864, S. 65.2.33 ; — Cass., 8 mai 1867, S. 67.2.253 ; —6 mai 1868, S. 68.1.243.- Se sont également prononcés pour la validité de la clause : MM. Mathieu et Rourguignat, Comment, de la loi de 1867 ^ n. 92; Vavasseur, Sociétés, n. 658 ; Dutruc, Dicl. du Contentieux commercial, Y"" Société, n. 1125). Nous pensons qu'une stipulation de cette nature est radicalement nulle, et nous ne pouvons nous décider à nous rallier à la jurisprudence de la Cour de cassation ; aussi bien professons-nous cette opinion en compagnie de M. Démangeât, qui a apporté à la thèse que nous défendons l'autorité de son nom dans une dissertation reproduite au Recueil de Sirey (année 1881, 1''*' partie, p. 257). La même opinion est soutenue par MM. Alauzet (Comment. C. comm., n. 492 et suivants), Rédarride (Comment, de la loi de 1867, n. 233) et Roistel {Cours de droit commercial^ 2*^ édition, p. 177, n. 249).

Précisons maintenant les raisons. Le souscripteur d'actions qui verse le montant de sa commandite, fait un apport social à la société, et non pas un prêt ; il devient associé, et non créancier ; il a droit à une part dans les bénéfices, si la société en réalise, mais il n'a pas droit à des intérêts proprement dits, puisque ce n'est pas une créance

qu'il a contre l'être moral. La clause stipulant que les intérêts du capital versé seront payés à des époques déterminées signifie uniquement qu'à ces mêmes époques les commanditaires toucheront par anticipation les bénéfices de la société, ou des acomptes sur ces bénéfices, auxquels ils auront droit suivant le résultat des inventaires ; mais les intérêts payés en vertu d'une stipulation de cette nature ne sont pas autre chose que des dividendes : ce sont des bénéfices, et le mot intérêt ne peut s'appliquer à eux.

« Dans la langue du droit comme dans la langue du monde, dit très justement M. Démangeât (/oc. cit.), on a toujours appelé intérêts les sommes que je puis percevoir à l'occasion de mon capital sans que ce capital en soit diminué. Le droit à des intérêts implique nécessairement et présuppose l'existence d'un capital déterminé dont la prestation libérera le débiteur. Ainsi, aux termes de l'art. 1153 C. civ., dans Xqs obligations qui se bornent au payement c/'w/ie certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la loi. De même , aux termes de l'art. 2151, le créancier inscrit pour un capital produisant intérêt (ou arrérage) a droit d'être colloque, pour deux années seulement et pour l'année courante, au même rang d'hypothèque que pour son capital. Enfin la loi du 3 septembre 1807, qui a limité le taux de l'intérêt conventionnel à 5 p. 100 en matière civile et à 6 p. 100 en matière de commerce, suppose explicitement qu'il s'agit d'un prêt, c'est-à-dire d'un cas où la personne qui stipule des intérêts peut avoir aussi un capital à réclamer.

« Que conclure de là? Que le commanditaire qui verse dans la société une somme de 100.000 fr., abdiquant d'une manière définitive tout droit à cette somme et ne pouvant jamais être tenu de la recevoir au lieu et place de son droit de commanditaire, emploie un langage absolument impropre lorsqu'il stipule qu'elle produira des intérêts à son profit ; d'où cette conséquence ultérieure que s'il peut, à l'occasion de son versement, stipuler 5.000 ou 6.000 francs par an, il pourra tout aussi bien en stipuler 20.000, la loi du 3 septembre 1807 n'ayant aucune application possible aux cas de cette espèce. Je tiens, en effet, pour parfaitement exactes au fond les propositions suivantes, formulées par un auteur que j'aurai peut-être à combattre un peu plus loin :

(( Il n'y a plus aujourd'hui de contrats de droit strict, enfermés dans le cadre d'une formule inflexible. Toutes les conventions sont libres, sous la condition de ne pas violer les dispositions d'ordre public. Peuton dire qu'un commanditaire, réclamant l'intérêt de sa mise, se présente

au même litre ({u'un prêteur proprementdit? Il n'invoquepas un contrat de prêl ; il s(* j)révaut d'une condition librement acceptée, faisant parlie d'un ensemble de conventions sociales stipulée de bonne foi, et ([ui doivent recevoir leur exécution si elles ne violent aucune prescription protectrice des intérêts des tiers. » (M. Pannier, Rcv. pral. de di\ franc., 1880, l. 47, p. 476.)

jM. Troplong- (Soc/e7es, n. 191 et 192) s'est placé à un autre point de vue: « Le commanditaire, dit-il, ne stipule pas des intérêts proprement dits, il ne devient pas créancier d'intérêts ; il convient que sur le capital social qu'il a contribué à former, en l'absence de bénéfices, des fractions équivalentes aux intérêts de sa mise seront par lui reprises ; il ne se considère pas comme créancier, il ne prétend pas venir en concurrence avec les créanciers de la société, et le jour où le capital social serait inférieur au montant des dettes sociales, il est d'accord que le prélèvement des intérêts au profit des commanditaires devrait cesser. »

Telle est la thèse ; elle est donc ramenée à cette question : Est-il permis d'apporter dans une société des capitaux, qui dans telle ou telle éventualité, devront être restitués à l'associé apporteur ? Quant à nous, nous ne pouvons nous faire à cette idée. Le capital social, en effet, est la garantie des tiers ; il a été librement fixé par les fondateurs de la société ; la loi exige pour son versement des conditions que l'on ne peut éluder, et nous ne voyons pas pour quelle raison juridique on peut admettre qu'un capital déterminé, et sur lequel, nous le répétons, les tiers sont en droit de compter, peut être diminué par le fait même des associés. Oîi va-t-on avec une semblable théorie ? Il faut exiger des créanciers qu'ils connaissent les stipulations du pacte social relatives aux prélèvements des intérêts ; il faut exiger d'eux qu'ils fassent un crédit proportionnel à la stipulation du capital de cette société ; il faut exiger d'eux que leur confiance soit graduée suivant le plus ou moins de temps pendant lequel les prélèvements d'intérêts auront été effectués : voilà à quels résultats on aboutit.

Mais avec la stipulation que nous combattons, on peut encore aller plus loin. Si l'on suppose que pendant la première année delà société, les commanditaires, en l'absence de bénéfices, obtiennent, à titre d'intérêts, une restitution partielle de leur mise, il se produira ce fait l'année suivante que les intérêts calculés à raison d'un capital montant de la mise ne représenteront plus l'apport actuel, puisqu'une partie en aura été rendue, et après des prélèvements successifs, il arrivera un moment où les commanditaires auront obtenu la restitution intégrale de leur capital.

On dit, il est vrai, que les créanciers n'ont pas le capital social pour gage irréductible ; que ce n'est pas une valeur à l'abri de toute perte et d'une conservation assurée; que c'est un point de départ, un capital de début soumis aux vicissitudes de la bonne ou de la mauvaise fortune de la société (M. Labbé, dissertation, S. 78.1.225).

Cela est bien, mais n'est-ce point porter atteinte à l'essence même de la société que d'autoriser les associés, qui ont promis d'apporter à l'être moral une mise, à retirer tout ou partie de cette mise par leur simple volonté et selon leur bon plaisir ? On nous paraît oublier que la société est un contrat qui a en vue le partage de bénéfices ; quand on a constitué l'apport au profit de la société, on ne peut retirer quoi que ce soit de cet apport avant la liquidation, sauf sous forme de bénéfices. Quand il n'y a pas de bénéfices, que cela s'appelle intérêts ou dividendes, l'associé n'a pas le droit de puiser dans la caisse sociale.

D'ailleurs, les principes constituent une gêne tellement grande pour les partisans de la doctrine contraire que leur embarras se révèle dans l'argumentation au moyen de laquelle ils soutiennent leur opinion. Ainsi, nous lisons dans l'arrêt de la chambre civile rapporté ci-dessus, que le payement des intérêts lorsqu'il a été expressément placé au nombre des frais généraux, peut avoir le caractère d'une charge destinée à assurer la marche régulière de la société et le développement de l'entreprise qui en fait l'objet. Ce payement peut, dès lors, être réclamé par le commanditaire au gérant de la société qui n'est point en état d'insolvabilité ou de faillite. Ce considérant suffit à lui seul pour démontrer qu'il ne s'agit point, dans la stipulation qui nous préoccupe, d'iNTÉRÊTS ; car s'il s'agissait d'intérêts, il ne viendrait à l'esprit de personne de dire que la société est obligée au payement uniquement dans le cas où l'acte social l'a stipulé, ou bien encore, que le montant de ces INTÉRÊTS figurera parmi les frais généraux.

Un jugement du tribunal de commerce du Havre, du 10 janvier 1860 (rapporté sous Cass., S. 63.1.137), a trouvé mieux: il a pensé que les intérêts stipulés par l'acte social n'étaient point soumis à rapport comme bénéfices, parce que l'intérêt, qui n'est que le loyer du capital, constitue une dette à la charge de la société, dette à laquelle celle-ci doit satisfaire tant qu'elle peut payer.

Nous avouons ne pas comprendre ce qu'est le loyer dû par le propriétaire d'une chose à celui qui n'a plus aucun droit de propriété sur cette chose ; et d'ailleurs, n'est-ce point une puérilité que de changer le mot : loyer du capital ? Passons.

M. Pont [Traité des sociélés^ n. 1456) dit qu'en l'absence de tout texte

expresscmeDl ou virtuellement prohibitif crim prélèvement d'intérêts^ avant toule réalisation ou' tout partage de bénélices, la clause des statuts qui le prévoit, l'autorise ou l'ordonne n'est nullement inconciliable avec les principes de la matière, et que par conséquent elle est licite. Cette observation nous paraît encore pécher par la base. L'éminent magistrat tombe, lui aussi, dans la confusion que nous cherchons à dissiper.

Nous le répétons encore, il ne s'agit pas d'intérêt, il s'agit d'un véritable bénéfice, et c'est au moyen de cette confusion que l'on nous paraît toujours adopter une solution selon nous contraire aux véritables principes de la matière des sociétés. Si la clause avait pour objet de véritables intérêts, on pourrait la considérer comme valable en disant qu'aucun texte de loi ne la prohibe ; mais il ne faut pas l'oublier, le commanditaire, en l'absence de bénéfice, reprend d'une main ce qu'il a donné de l'autre ; il diminue le capital social, il reprend son apport.

M. Pont ajoute :

« On l'a dit justement, le versement d'un capital dans l'industrie, s'il donne droit à des bénéfices, à des dividendes, n'est pas susceptible de produire des intérêts. Mais il est certain aussi que ce qui constitue le bénéfice dans l'industrie à laquelle le commanditaire s'est associé, c'est ce qui reste du produit de l'entreprise, déduction faite des frais et des charges qu'elle a dû supporter. Or, rien ne s'oppose à ce que l'acte social comprenne, dans ces frais et charges, l'intérêt des capitaux versés par les commanditaires. Cet intérêt est le loyer du capital que la société a consenti à payer et dont le payement a été la condition à laquelle l'associé a subordonné la réalisation de son apport. »

Ainsi, d'après M. Pont, le commanditaire n'a droit qu'à des bénéfices. Le bénéfice n'est calculé que déduction faite des charges ; mais on peut, parmi ces charges, comprendre les intérêts du capital. Si l'on admet une semblable exception, nous avouons ne plus comprendre ce qui restera du principe. Cela revient à dire que le commanditaire, à défaut de bénéfices, touchera une somme d'argent qui ne sera qu'une portion du capital.

On voit que sous quelque aspect qu'on se place, et en dépouillant le raisonnement de l'opinion adverse, on arrive toujours à cette conclusion, antijuridique selon nous et violant le premier des principes en matière de société, à savoir : que l'associé qui a fait sa mise ne peut la retirer, soit directement, soit indirectement*

Nous pouvons dire que l'opinion que nous soutenons est aussi celle

de MM. Lyon-Gaen et Renault. Voici ce que nous lisons dans leur Précis de droit commercial, p. 241, n. 456) : « Il arrive parfois qu'il est dit que les actionnaires auront le droit de percevoir des intérêts, alors même qu'il n'y aurait pas de bénéfices ; cette clause est-elle licite ou illicite ? Quelques auteurs soutiennent qu'elle est nulle ; mais, en général, la jurisprudence est contraire. Le payement d'intérêts aux actionnaires, en vertu d'une clause formelle des statuts, est sinon justifiable en droit pur, du moins expliqué par des considérations pratiques très puissantes. »

N'aA^ons-nous pas raison de dire que MM. Lyon-Gaen et Renault sont de notre avis ? Ils avouent que la clause n'est point justifiable en droit pur ; c'est assez dire : Toutes les considérations économiques ou sociales ne peuvent infirmer ce qui est contraire au droit, et il n'est point possible de considérer comme licite ce qui n'est pas justifiable en droit pur.

Nous avons raisonné jusqu'à cette heure en envisageant l'hypothèse d'une société en commandite simple comme celle d'une société en commandite par actions, et nous avons trouvé des principes communs à ces deux sociétés. En ce qui concerne plus spécialement la société en commandite par actions, et par conséquent la société anonyme, la loi de 1867 nous offre un argument nouveau. L'art. P'' de cette loi a pris des mesures pour assurer aux tiers la réalité du capital social ; il exige que ce capital soit souscrit en entier et versé au moins pour le quart ; le capital doit être ferme dans toute société par actions ; les souscriptions conditionnelles sont illégales. Les versements sont définitifs ; si le législateur a permis de former une société dont le capital soit soumis à des fluctuations, c'est à la condition d'observer des dispositions particulières (V. art. 48 et suiv., L. 1867).

Enfin, cette môme loi prohibe la distribution de dividendes fictifs, et selon nous, il faut considérer comme des dividendes la distribution faite sur le capital. Voici à cet égard ce que dit M. de Courcy en excellents termes :

(( La loi, dit M. de Courcy, interdit la distribution de dividendes fie-' tifs, et n'est-il pas mille fois évident qu'une distribution faite sur le capital, faite peut-être au moyen d'un emprunt (cela s'est vu souvent), alors qu'il n'y a aucun bénéfice réalisé, est, sous quelque nom qu'on la déguise, un dividende fictif ?

« Pour qu'une pareille question puisse être seulement controversée^ il faut toute la puissance des mauvais précédents et des fausses idées

DROITS DKS ACTIONNAIRES 433

économiquos, il l'aul aussi rilliision des mois. C'est le inol, inlércls qui fail ici rillusion.. .

(( 11 esl vrai (lu'à une autre époque les fondaleiirs de sociétés olTraient volouliei's aux actionnaires l'appAl d'un intérêt fixe à recevoir indépendanuuonl dosdividendeseventuels.il est vrai que le gouvernement laissait passer cette stipulation vicieuse dans les statuts des sociétés anonymes qu'il autorisait. Mais le Conseil d'État vint à s'apercevoir des inconvénients qu'elle présente et changea aussitôt de jurisprudence : depuis plus i\o vingt ans, il n'autorisait plus la clause du payement des intérêts... Une seule exception était admise, dans des matières spéciales et pour un temps limité. On devine que je veux parler des chemins de fer. Il est bien clair qu'une compagnie de chemins de fer ne peut pas établir de compte de profits et pertes dès les premières années de sa formation ; il faut d'abord construire sa voie, ce qui est fort long. Si les actionnaires étaient privés de tout revenu pendant la période de la construction et jusqu'à la mise en exploitation, on craignait qu'ils ne fussent peu empressés à souscrire. On faisait donc fléchir transitoirement le principe, et l'on décidait que jusqu'à l'entrée en exploitation les actionnaires toucheraient les intérêts à 5 p. 100 de leurs fonds. Ces prétendus intérêts ne pouvaient naturellement pas être pris ailleurs que sur le capital... On aurait pu poser la règle dans la loi, en permettant quelques exceptions, ou bien encore en réservant au gouvernement le droit d'autoriser les exceptions. La loi étant muette, ou plutôt n'exprimant que le principe que les administrateurs engagent leur responsabilité lorsqu'ils distribuent ou laissent distribuer des dividendes fictifs (art. 44), je n'hésite pas à penser que toute distribua tion d'intérêts sans bénéfices constatés engage la responsabilité des administrateurs, quand bien même les statuts l'auraient permise. »

M. Boistel tolérerait la clause contre laquelle nous nous élevons, dans le cas où le service des intérêts devrait avoir lieu seulement pendant la période de construction, et non dans la période de l'exploitation fructueuse. Nous n'admettons pas cette distinction : selon nous, la clause est nulle, absolument nulle. Nous ne comprenons à cet égard que deux façons de penser : ou bien validité de la clause, ou bien nullité ; nous ne saisissons pas de moyen terme.

1435. — Mais la jurisprudence n'a pas adopté ces raisons, et elle décide que la stipulation qui nous occupe n'a rien de contraire aux principes essentiels des sociétés : c'est une charge de l'entreprise qui peut sans doute avoir pour conséquence de réduire le capital social ; mais la réduction du capital social n'a rien d'illicite^ pourvu qu'elle se

43i DEUXIEME PARTIE. CHAPITRE VII

fasse conformément aux dispositions des statuts sociaux. Cette stipulation doit donc s'exécuter alors même que la société n'a pas réalisé de bénéfices (Cass.,19mai 1847, S. 47.1.585, D. 47.1.199;— 8 mars 1881, deux arrêts, S. 81.1.257, D. 81.1.198;— Rouen, 26 janv. 1841, Dalloz, Rép.,y^cit., n. 1394-20; — Paris, 2 août 1855, S. 55.2.633, D. 56.2. 31 ; — Lyon, 8 juin 1864, S. 65.2.38, D. 65.2.197 ; — Paris, l*^'' juin 1876 et 9 août 1877, S. 78.2.225, D. 79.2.193 ; — Rouen, 15 juin 1882, S. 83.2.92, D. 84.2.61 ; — Paris, 5 déc. 1882, S. 83.2.92, D. 84.2.78 79 ; — Cour supr. dejust. de Luxembourg, 3 août 1882, S. 83.4.30, Dalloz, Siipp., n. 1784. — Sic : Deloison, t. 1, n. 223 ; Houpin, t. 1, n. 725 ; Labbé, note sous Paris, P^ juin 1876, S. 78.2.225, D. 78.966; Lyon- Caenet Renault, t. 2, n. 553 ; Malepeyre et Jourdain, n. 115 ; Mathieu et Bourguignat, n. 92 ; Molinier, n. 376 ; Pannier, i?. pjxit., 1880, t. 47, p. 474 et s. ; Pont, t. 2, n. 1456 et 1490 ; Ruben de Couder, V° cit., n. 402 ; Vavasseur, t. 1, n. 659).

1436. — Cette stipulation d'intérêts doit produire effet même après la dissolution de la société et pendant la durée de sa liquidation, en vertu du principe en effet qu'une société de commerce, bien que dissoute, est réputée subsister pour les besoins de sa liquidation (Cass.,28juill. 1896, D. 97.1.147).

1437. — Il a aussi été jugé qu'en cas de faillite il y a lieu de déduire ces intérêts de la somme que le syndic peut réclamer au commanditaire à titre d'apport (Cass., 7 mai 1878, S. 80.1.107, D. 79.1. 134 ; — Paris, 5 déc. 1882, cité supra).

1438. — Comme conséquence également, il a été jugé que les commanditaires ne sont pas tenus à la restitution des sommes qui leur ont été payées à titre d'intérêts annuels de leurs mises, alors que ce payement était autorisé comme charge sociale par les statuts (Cass., 19 mai 1847, précité; — 8 mai 1867, S. 67.1.253, D. 67.1.193 ; — Caen, 16 août 1864,8.65.2.33, D. 65.2.194 ;— Angers, 18 janv. 1865, S. 65.2.211, D. 65.2.67).

1439. — ■ Mais cette perception d'intérêts n'est légitime que lorsque le commanditaire l'a faite de bonne foi, dans l'ignorance de l'état désespéré de la société et de l'insolvabilité du gérant (Cass., 6 mai 1868, S. 68.1.243, D. 69J.232 ; — Alauzet, t. 1, n. 439 ; Mathieu et Bourguignat^ n. 91 ; Vavasseur^ n. 179).

1440^ — Est-il nécessaire que la clause de prélèvement soit publiée pour être opposable aux tiers ? Nous pensons que la publicité est indispensable : la loi exige que le capital social soil indiqué aux tiers ; il faut donc nécessairement porter à leur connaissance toutes les