I. — Critique de l'application, en l'espèce, de la

notion d'ordre public.

Ce système n’est peut-être pas toutefois aussi satisfaisant qu’il le paraît. Nous admettons parfaitement que l’article 6 du Code civil a été beaucoup trop négligé par la jurisprudence ; qu’elle y trouverait, qu’elle y trouvera, espérons-nous, un instrument précieux pour mener à bien la tâche délicate et singulièrement grave qui lui incombe en présence des problèmes sociaux dont le droit luimême ne peut plus aujourd’hui faire abstraction.

Mais ceci dit, nous ne pensons pas cependant que

(4) Bulletin Soc. Et. leg., 1906, p. 507. On a toutefois remarqué (Saleilles, 1bid., 1906, p. 222) en invoquant certaines déclarations du rapporteur, que la Commission de la Société d’études législatives paraissait encore incertaine, à ce point de vue, du système qu'elle adopterait définitivement. Les explications que le rapporteur a élé appelé à fournir depuis lors, en réponse aux critiques de M. Chatelain, semblent bien confirmer qu'il s’agit dans sa pensée, comme dans la teneur du texte, d’une nullité d’ordre public (Cf. Rev. critique, loc. cit., 1906, spécialement p. 556).

son application fournisse dans notre hypothèse le procédé le plus pratique, ni même le plus efficace pour parvenir au but que l’on poursuit. Et, pour l'écarter,nous apercevons plusieurs raisons, d’inégale importance.

À priori, tout d'abord, le moyen ne semble pas cadrer d’une façon très heureuse avec la fin positive que l’on se propose. Il s’agit, dit-on, de réprimer une exploitation abusive et choquante. Sans doute; mais on ne saurait nier pourtant que la considération de la situation personnelle de « l’exploité » ne soit prédominante. C’est à cause d'elle, en somme, que l’on songe à intervenir; c’est la protection du contractant faible contre le fort que l’on veut instaurer. Le caractère absolu de la nullité ne contredit-il pas un peu cette conception? Il semble difficile d'admettre, par exemple, que la nullité puisse dans aucun cas être invoquée, dans notre espèce, par celui qui bénéficie de la lésion, s’il venait à y avoir intérêt. Et la nullité fondée sur des motifs d'ordre public est ouverte en principe aux deux parties indistinctement, bien qu'il y ait à la vérité des exceptions (1).

Mais ïl est des objections beaucoup plus graves.

Si on envisage exclusivement l’illicité du con-

(1) V. par exemple l’hypothèse de l’art. 1597, C. civil.

TDi

trat, ce qui la fonde en définitive, c’est l’exploitation imputable à l'un des contractants, le profit abusif qu'il tire de sa situation prépondérante, le fait par lui d’avoir stipulé telle clause léonine parce que la faiblesse de l’autre partie la mettait hors d’état de se défendre. N’est-il pas à craindre dès lors que la théorie de la cause telle que la comprend le Code civil. et les limites qu’elle trace à l'examen du juge, et spécialement l'impossibilité où eile le met de prendre en considération ce qui, dans ce système, ne constituerait juridiquement qu'un « motif » illicite (1), n'est-il pas à craindre que cela n’entrave parfois le forctionnement pratique de la nullité? On dira peut-être que la généralité de l’article 6 paraît laisser le juge plus libre, quant aux éléments de son appréciation que la formule étroite de l’article 1133 ; que, dans certains cas, il n'hésite pas à pénétrer ainsi jusqu’au motif de l'acte pour le déclarer nul sur le fondement d'une violation de l’ordre public (2). Mais on a eu soin de faire remarquer que cette extension de son pouvoir se justifiait par le caractère de l'acte, dans lequel, à raison de sa gratuité, l'intention

constituait une sorte « d’équivalent moral » qui

(1) Cf. à cet égard, Saleilles, Déclaration, p. 263 et s., notamment p. 268.

(2) Donation au profit d’un concubin. V. Bufnoir, Propriélé et contrat. v. 543-544

faisait corps avec le contrat, et que rien de semblable ne serait possible dans un contrat à titre onéreux (1). De sorte que même s’il invoquait seulement l’article 6, on pourrait toujours redouter ici que le juge ne fût porté à s’enfermer encore dans les limites auxquelles il se restreint, de par la volonté de la loi, dans un domaine qui lui est plus familier.

Et voici enfin la considération décisive. C’est que, malgré les apparences, l'application de l’article 6 ne permettrait pas en réalité de donner à la réforme sa portée la plus compréhensive, et nous ajouterons même sa porlée indispensable. Car c’est une chose grave que d’annuler un contrat par ce imotif qu’il viole l’ordre public, et cela suppose tout d’abord que l’on s'accorde sur ce qu'il faut entendre par là. Or, il n'existe pas, à proprement parler, et il ne peut pas exister en cette matière, de définition de l'ordre public. Le caractère d’immoralité d’un acte est nécessairement une question de fait appréciée par le juge (2).

Mais on aperçoit alors un double danger : danger d’arbitraire sans limite, si le juge se guide à cet égard d'après une conception qui lui soit propre

et qu’il rattache à un système personnel de poli-

(1) Bufnoir, Loc cit.

(2) Planiol, loc. cit.