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tique ou de morale individuelle ou surtout sociale ; danger de timidité excessive, allant jusqu’à l'inertie, s’il recule au contraire devant l'indétermination du critérium qui lui est offert : et c’est bien là qu'est, pratiquement, le véritable péril. La preuve en est dans l’abstention presque universelle des tribunaux, qui, comme nousle rappelions plus haut, utilisent très peu ou pas du tout la ressource que leur fournit l’article 6. D’où certains auteurs ont conclu que ce texte était superflu et quil pourrait disparaître sans inconvénients (1), alors que le motif réel de cette abstention est non pas l’inutilité du principe, mais la difficulté de sa mise en œuvre, faute d’une base suffisamment concrète d'appréciation.

On a bien senti en Allemagne tous les inconvénients qu'il y aurait à fonder la nullité sur une notion aussi abstraite et,en définitive, aussi vague que celle de l'ordre public. Et malgré tous les efforts du parti socialiste, qui escomptait justement l'imprécision du critérium à raison des extensions indéfinies qu’elle rendait possible, on a substitué à la notion de l’ordre public, qui figurait dans le premier projet, une notion beaucoup plus concrète, celle des « bonnes mœurs », entendues des

habitudes de moralité courante à chaque époque

(1) Huc, Traité de dr. civ., t. T, n° 187.

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et dans chaque milieu. Nous reviendrons ultérieurement sur cette discussion.

Or, en l'espèce, et sur le terrain de l’article 6, c'est à « l’ordre public » proprement dit que l'on se référerait (1). Nous passons sur la difficulté préliminaire, et plus grave qu'on ne s’imagine, qui résulterait de ce que l’application de ce texte est contraire aux habitudes d’une jurisprudence séculaire (2). L'accoutumance serait fort longue assurément, en admettant qu’elle soit possible.

Quoiqu'il en soit, la nullité serait donc subordonnée, ainsi que nous l'indiquions précédemment, à la preuve d’une exploitation assez grave pour impliquer scandale, pour rendre « immoral » : hoc sensu l'acte qui la renfermerait.

Mais il faudrait nécessairement alors un critérium objectif de cette immoralité : le juge ne pourrait pratiquement, ni ne voudrait d’ailleurs s’en passer; el comme, en France surtout, il se méfie le plus souvent de son arbitraire autant et plus que le justiciable, il serait,en l’absence même

d'un texte, naturellement, inévitablement amené

(1) Il importe précisément de retenir la différence qui existerait de ce chef entre le système qui se fonderait en droit français sur l’article 6 et le système du $ 138 du Code civil allemand. Ce dernier fût-il jugé inattaquable, la discussion resterait possible en ce qui concerne le premier.

(2) Exception faite pour la jurisprudence des prud'hommes. Cf. infra, $ 3,p. 80.