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tifiaient assez peu l’enthousiasme qui l'avait tout d’abord accueillie. Des abus se révélèrent si manifestes et si intolérables que le rétablissement d’une sanction fût jugé nécessaire. Et c’est alors que se fit jour une conception nouvelle, dont la supériorité est indéniable. On renonça délibérément à la fixation d’un taux invariable, qu’il serait toujours permis d'atteindre et toujours interdit de dépasser, et qui constituât ainsi une sorte de limite légale et uniforme de la justice contractuelle en matière de prêt. On considéra qu'il était en réalité impossible de déterminer une fois pour toutes le taux équitable de l'intérêt ; qu’il y avait lieu,au contraire, d'apprécier dans chaque espèce, et suivant les circonstances, le taux que ces circonstances rendaient licite; et c’est seulement lorsqu'il ressortait de cet examen que le prêteur ne s'était pas borné à bénéficier normalement de conjonctures favorables, mais avait spéculé sur la faiblesse, l’inexpérience ou la misère de l’emprunteur, pour obtenir un taux hors de proportion avec ce qu'aulorisaient les conditions de fait de l'opération, c’est seulement alors qu’apparaissait le délit d'usure et que la répression s’imposait. Ce que l’on incrimine dans ce système, ce n’est donc plus du tout l'élévation, objectivement envisagée, du chiffre de l'intérêt ; c’est un abus jugé

immoral, en fonction des éléments subjectifs de

chaque espèce. L’usure implique essentiellement une exploitation individuelle, dont il faudra dans tous les cas que l'on rapporte la preuve. Cette preuve ressortira d’abord et principalement de la disproportion choquante entre les avantages stipulés et le service rendu ; mais il importe de bien préciser que cette disproportion n’est plus considérée en elle-même, et, en quelque sorte, in abstracto, mais seulement comme révélatrice de l’exploitation.

La première loi qui introduisit en Allemagne cette conception fut celle du 21 mai 1880, qui ajoutait un paragraphe à l’article 302 du Code pénal (1). Mais elle ne visait que l’usure commise dans les contrats de crédit, et l’on sentit bientôt qu’il était indispensable, sous peine de laisser vaine la disposition votée, d'élargir le domaine de la répression. La nature du principe nouveau facilitait d’ailleurs cette extension. L’usure ainsi comprise peut en effet se rencontrer dans tous les contrats qui impliquent des prestations réciproques, dès l'instant qu’elles ont une valeur pécuniaire.

(1) « Celui qui, en abusant des besoins, de la faiblesse d'esprit ou de l’inexpérience d’un autre auquel 1l consent un prét, ou qui, au moment de l'échéance d'une créance, se fait promettre ou procurer, soit à lui, soil à un tiers, des profits qui excèdent de telle manière le taux habituel de l'intérêt que, d’après les circonstances de la cause, ces avantages se trouvent

être en disproportion choquante avec le service rendu, sera

puni... »

Les contrats au comptant peuvent être usuraires tout comme les contrats à crédit; aussi la loi du 19 juin 1873 étendit-elle la sanction de la loi de 1880 « à tout acte juridique autre que ceux prévus à l’article précédent », mais en exigeant toutefois la condition d'habitude (1).

Et le dernier pas fut enfin franchi par l’article 138 du Code civil, tel qu’il fut complété par la Commission du Reichstag. Tout acte juridique est, dans les termes les plus généraux, déclaré nul, lorsqu'il renferme les trois éléments, qui sont précisément ceux de notre espèce : la disproportion des équivalents, qui doit être « choquante », l'état de faiblesse, et enfin et essentiellement l'exploitation, c’est-à-dire l'abus de l’état de faiblesse par celui qui bénéficie de la disproportion. On ne parle

‘plus de la condition d'habitude, qui parut à bon droit inutile pour justifier la nullité civile. Vainement objecta-t-on que le principe menaçait alors la sécurité des transactions commerciales; on

répondit justement qu'il ne suffisait point pour qu'il y eût usure de l'existence d’une lésion quel-

(1) « Sera puni de la même peine celui qui, par métier ou habituellement, dans les conditions d’un acte juridique autre que ceux prévus à l'article précédent, et en abusant des besoins, de la légèreté ou de l’inexpérience d’un autre, se fait promettre ou procurer, soit à lui-même, soit à un tiers, des profits qui excèdent de telle manière la valeur de sa prestation, que, d'aprés les circonstances de l'acte, ces profits se trouvent en disproportion choquante avec cette prestation. »

conque, ni même d’une lésion grave, qu'il fallait nécessairement une lésion choquante, et qu’encore il était indispensable que cette lésion procédât d'une « exploitation », qu’il y eût abus de la situation du promettant.

Mais que faut-il entendre par une disproportion « choquante » ? C'est ici qu'apparaît l'application directe du paragraphe 1%. Le caractère de la disproportion devra être apprécié d’après les « bonnes mœurs ». On ne la juge pas exclusivement d’après sa matérialité objective; mais on recherche si elle est, en fait, suffisante pour impliquer scandale, car on peut dire alors qu’elle choque les mœurs. Et dans cette estimation, qui sera l'œuvre du juge, «les circonstances » joueront, ainsi que nous l'avons relevé déjà, un rôle prépondérant. Si grave que soit l'écart, il ne pourra d'ailleurs être tenu pour contraire aux bonnes mœurs qu'autant qu'il se rattachera à « l’exploitation », qui demeure l’élément irréductible de la stipulation usuraire (1).

Il est important de bien noter la différence qui existe entre cette conception et celle que nous

avons précédemment esquissée (chap. IT, sect. IX,

(4) Il n’est pas inutile d'observer qu’un contrat pourrait être abusif en dehors des conditions précises que détermine le texte étudié, et tomber ainsi sous l’application du $ 1°", alors même qu’il échapperait à celle du $ 2.

S 1). Ici, comme dans le système qui aurait, en droit français, fondé la nullité sur l’article 6 du Code civil (ibid., sect. I, & 1), c’est l’immoralité de l'acte que l’on considère pour en prononcer la nullité : la disproportion des équivalents est envisagée d’un point de vue purement objectif, indépendamment de son influence sur la validité du consentement de celui à qui on }impose, et le seul élément subjectif qui intervienne est relatif à la volonté de celui qui s’est rendu coupable de l'acte immoral. La considération de la volonté du cocontractant — fondamentale dans notre conception — est inopérante. Le système allemand échappe toutefois à la critique que nous avons formulée contre le système français de l'article 6, en ce qu'au lieu de ne donner au juge qu'un critérium abstrait d’immoralité, il lui offre une base d'appréciation concrète, et qui précisément se distingue nettement des usages courants. Nous avons insisté déjà sur cette nuance essentielle.

Examinons donc sommairement quelle peut être en réalité la valeur pratique du critérium tiré

des « bonnes mœurs ».

IL. — De la valeur pratique des « bonnes mœurs » comme critérium de la moralité des actes juri--

diques.

Il n'est pas niable que la conception sur laquelle repose le principe général du $ 138 B. G. B. ne semble, a priori, extrêmement satisfaisante et féconde. On a démontré avec une grande force qu’elle répondait exactement à ce que doit être aujourd’hui le rôle social du pouvoir judiciaire, et l'introduction d'une semblable règle dans le nouveau Code civil allemand constitue de ce fait un progrès auquel on ne peut qu’applaudir.

Est-ce à dire qu'il soit impossible, si l'on se préoccupe surtout de son fonctionnement pratique, de formuler contre elle aucune critique ? Nous ne le pensons pas.

Qu'il soit bon, en principe, de dire au juge que pour décider, ici, de la valeur d’un acte, il devra s'inspirer non pas dela morale en elle-même ni de son sentiment personnel, mais de ce qu'est l'idéal pratique et commun de moralité, rien de plus certain. Mais donner à cette règle un caractère rigoureusement absolu, c’est peut-être bien s’exposer à lui faire produire des conséquences qu'on ne pourrait se défendre de regretter. Car la cons-

cience publique, tout comme la conscience indi-

viduelle, est sujette à des erreurs et à des crises : elle a ses périodes d’aberration. On a remarqué, il est vrai, avec raison, que le danger pouvait être moindre en Allemagne, grâce au fond chrétien qui y règne encore (1) ; mais ilsubsiste cependant, et ailleurs, dans certains milieux surtout, il serait, aujourd'hui du moins, plus redoutable. Interdire dès lors au juge de se dégager jamais des errements de l'opinion commune, n'est-ce pas l’obliger à consacrer parfois des solutions inacceptables ; n'est-ce pas le dépouiller d’un pouvoir qui apparaît comme l’un des aspects les plus hauts et les plus nobles de sa mission : celui d’opposer, à certaines heures, une barrière à la corruption envahissante du sens public?

Mais nous apercevons une objection plus grave encore. C’est qu’en dehors même des époques de trouble, il demeurera toujours particulièrement difficile de connaître avec exactitude ce sentiment moyen des honnêtes gens auquel le magistrat doit se référer. On dit qu'il ne s’agit en somme que d’une constatation matérielle ; mais elle sera singulièrement malaisée, et le désordre actuel des opinions et des doctrines, dont on arguait pour écarter ici tout critérium abstrait, constitue bien

aussi une objection puissante contre celui-ci.

(1) Victor Brants, broch. citée, p. 23.

En réalité, il n'existe presque jamais une appréciation unique et uniforme de la conscience publique ; mais suivant le milieu où on la considère, sa conception varie du tout au tout. Comment s’accommoder de cette diversité? On répond (1) qu'un seul type de moralité doit guider le juge, et que c'est « l'idéal commun de la collectivité à laquelle se réfère l’acte en cause » ; et, à vrai dire, on échappe ainsi à l’objection théorique; mais ne reste-t-il pas une énorme difficulté pratique ?

Dans bien des cas, en effet, cet «idéal commun » nexistera pas, ou plutôt l'idéal sera radicalement différent selon qu’on l’envisagera d’un côté ou de l’autre. Et voici une remarque Capitale : c’est que nulle part justement cette opposition ne sera plus sensible et plus irréductible que dans le domaine du contrat de travail. Ici, en effet, elle se traduit dans la vie sociale sous une forme en quelque sorte matérielle : elle prend chez certains la valeur d’un principe ; ils l’appellent la lutte des classes. Où le juge cherchera-t-il alors les éléments de son appréciation? S'en tiendra-t-il exclusivement à l’une des conceptions en présence? Ce serait l'abandon manifeste de la règle fondamentale dont on se réclame. Et si l'on songe que, dans chacune

des classes, il existera fréquemment des groupes

(1) Saleilles, loc. cit., p. 283.

divers dont les conceptions ne seront point identiques, ne semble-t-il pas que, sur le terrain strict du principe posé, on aboutisse à une situation inextricable ?

Pratiquement, il faudra de toute nécessité que le juge choisisse. Et comme le sentiment des intéressés ne lui fournira par hypothèse aucun point d'appui stable, il se déterminera d’évidence en faveur de celle des conceptions qui lui paraîtra à lui-même se rapprocher le plus possible des «bonnes mœurs ». De même, si dans la conception qu'il adopte ainsi, et presque d’autorité, se rencontrent des modalités diverses, il s’attachera non pas certes à celle qui pourra se recommander du plus grand nombre, — ce qui serait la négation et la ruine du pouvoir élevé qu'on lui confie, mais à celle qui lui semblera mériter davantage d’être considérée comme un idéal, hoc sensu. De sorte que, en dernière analyse, c’est, très souvent, d'après son sentiment personnel, ou celui de son milieu, qu'il décidera (1).

(1) Un auteur allemand (Jacobi) écrivait à ce point de vue que, dans l'interprétation des guten silten (bonnes mœurs), entreront toujours deux éléments : une part de ce qu’on: considère comme de moralité générale et absolue, et une part de règles spéciales aux intéressés (V. les citations dans Victor Brants, Le salaire usuraire devant la loi et les juges allemands). Il résulte de ce que nous venons de dire que c’est de

beaucoup, la plupart du temps, le premier élément qui l’emportera.

Aussi bien cela est-il, en bonne partie, inévitable. Renvoyer le juge à l'appréciation des honnêtes gens, c’est fatalement, en cas de doute, le renvoyer à lui-même, puisqu'il sera, à ses yeux, le premier des honnêtes gens. Ajoutons que l’estimation qu'il donnera, et qui orientera toute sa décision, paraît bien, à raison de sa nature, devoir être souveraine, et qu’en France, par exemple, elle serait de celles qui échappent nécessairement au contrôle de la Cour de cassation. D’où il suit que l’on en vient, dans bien des cas, à remettre au juge une appréciation à peu près discrétionnaire de la moralité juridique.

Conclurons-nous que l’on doive renoncer au critérium tiré des « bonnes mœurs » ? Nullement. La notion allemande renferme une idée précieuse à conserver ; et d’ailleurs dans beaucoup de contrats, où se fait moins directement sentir l’influence des luttes sociales, la mise en pratique de ce critérium paraît non seulement possible, mais susceptible de résultats excellents. Et nous avons noté déjà les applications fort intéressantes qu’on en a pu signaler dans la matière même qui nous occupe (1). Mais si les observations qui précèdent sont exactes, il en résulte que, dans le domaine

spécial que nous envisageons, celui du contrat de

(4) V. supra, p. 116, note 2.

Gerlier. 9

travail, et à moins d’en revenir purement et simplement au critérium tiré des usages courants, ce que, avec le législateur allemand, nous croyons absolument inadmissible, il faut se résigner à reconnaître que dans tous les systèmes, il est extrèmement difficile, sinon impossible, de délimiter pratiquement le champ d’appréciation du juge. Il faut lui faire confiance, ou renoncer au principe, et cela nous paraîtrait déplorable. Si on l’adopte, les garanties indispensables contre l'arbitraire ne résideront pas en réalité dans le texte plus ou moins prudent de sa formule, mais dans la formation et le recrutement des magistrats qui auront charge de l'appliquer ; et cette application, d'autre part, sera d'autant plus facile et efficace que sera plus élevé le niveau de la conscience publique ; elle s’élargira nécessairement en d’autres termes dans la mesure où l’on saura respecter les principes religieux el moraux en dehors des- - quels la collectivité, pas plus que l'individu, ne saurait concevoir ni s’eflorcer de réaliser un

idéal.