IV.— Et c'est bien là, en effet,qu'’il en faut venir

Il est indispensable assurément, et nous l'avons

maintes fois répété, de poser en principe que la lésion ne sera opérante, en notre espèce, que si elle revêt un certain caractère de gravité; et il semble qu'à cet égard, la meilleure formule soit celle que nous avons relevée dans certains projets étrangers, qui exigent une disproportion évidente (1) ou, mieux encore, « anormale » (2). La disproportion anormale, ce n'estpas absolument la disproportion « choquante » au sens allemand ; c'est la disproportion qui, en elle-même, est injustifiable, criante, fût-elle tolérée par l’opinion; c’est celle qui frappe l'attention, alors même qu’en l’état des mœurs, elle semblerait ne pas heurter la conscience générale.

On dira donc au juge que, pour autoriser, dans les conditions que nous avons décrites, l’application de la nullité, il sera nécessaire, en prin-

cipe (3), que la lésion présente un tel caractère;

(1) Projet de Code civil suisse, art. 1036 (trad. française).

(2) $ 957 du projet hongrois. Ë

(3) Nous disons « en principe », parce que nous avons eu déjà l’occasion de signaler que l’une des supériorités du système qui fonde la nallité sur le vice du consentement serait précisément d’en permettre l'application lorsque ne se rencontreraient pas toutes les conditions objectives qu’elle requiert de droit commun ; sauf qu’alors, la présomption qui tient lieu ici de preuve directe n'étant plus justifiée, il y aurait lieu d'établir la répercussion effective de l’état de faiblesse sur le consentement donné par l’exploité, l’avantage pour celui-ci consistant encore en ce qu’on admettrait comme constituant la violence des circonstances auxquelles la théorie

Gerlier. 12

mais, ceci dit, et pour l'appréciation de cette anormalité, on s'en remettra à son estimation personnelle, — ce qui est la solution des projets que nous venons de citer, et l'aboutissant pratique du système allemand, — sans prétendre lui indiquer par avance les éléments objectifs qui la devront former.

Un semblable système ne manquera pas d'effrayer et de soulever des objections multiples. On allèguera, et cette considération aux yeux de beaucoup sera décisive, qu’il est tout d’abord impossible que le juge connaisse la valeur réelle des prestations qu’il devra comparer, et soit à même, notamment, de décider si le salaire correspond ou non au service qu'il rémunère.

Que le rôle du juge, en notre matière, doiveêtre souvent difficile, c'est ce que nous avons affirmé nous-même à diverses reprises. Mais on paraît oublier, en déclarant qu'il serait incapable de le remplir, que les magistrats se livrent journellement à des appréciations non moins délicates que celle qui leur serait ici demandée. N'’ont-ils pas à se prononcer couramment sur la lésion subie par un traditionnelle refuserait ce caractère (Cf. notämment sur ces points Saleilles, Bull. S. Et. leg., 1906, p. 226). Cet intérêt est surtout tangible, à la vérité, lorsqu'on exige, en principe, que la lésion soit exorbitente des usages courants. Mais on

conçoit qu’il pourrait se révéler encore dans le ‘système plus large que nous adoptons.

mineur pour l'application de l’article 1305, bien qu'à la vérité on considère plutôt alors l'utilité de la prestation que sa valeur intrinsèque (1). Les tribunaux surtout n’ont-ils pas à arbitrer parfois le salaire qui peut être dû pour un travail donné, lorsque la convention par exemple avait omis de le fixer (2)? Et la jurisprudence formée sur ces problèmes (v. la note) n'est-elle pas la réponse la plus topique à l'objection ?

Cette objection procède au fond d’une conception de la valeur qui, de plus en plus, est aujourd’hui battue en brèche. Elle méconnaît l'importance toujours plus marquée que tend à prendre dans ce domaine, et d’une façon particulière en ce qui touche à la détermination du salaire, l’idée de la justice nécessaire qui doit pré-

sider aux relations des hommes (3). En réalité, et

(4) V. article 1312 C. civ. — Cf. encore des exemples topiques du pouvoir d'appréciation confié au juge dans les art. 484 et 2164 C. civ.

(1) Consultez notamment Dalloz, Supplément. V° Louage d'ouvrage et d'industrie, n° 12 et les arrêts cités. V. spécialement Lyon, 4 mai 1865. D. 66, 1, 65. Dijon, 26 mars 1874, D. 76,2,203. Toulouse, 17 juin 1862. D. 62, 1, 38. Cf en matière d'honoraires d'architecte. Requêtes, 30 avril 1895. D. 95. 4,416. — Il existe notamment à cet égard, toute une série d’arrêts rendus sur l’application de l’article 1780 C. civ. V. par exemple Cass., 28 juin 1887. D. 88, 1, 2%.

(3) V. sur ce point les développements de M. de Tarde, 0p. cit., p. 263 et suiv., et la critique qui y est faite des doctrines qui, sans faire abstraction dans l’'énumération des facteurs du salaire de cet élément éthique, n’osent point lui attribuer

l’évolution sociale ne fera qu’accentuer la vérité de cette affirmation, ce n’est point imposer au juge une tâche irréalisable que de l'inviter à fonder sa sentence sur la considération du salaire normal. C’est ce que déclarait, à l’occasion d’une affaire mémorable, M. le Procureur Général Laferrière, dont la prudence égalait assurément l'autorité (1). Et cela est si vrai que cette conception du salaire normal a reçu, dans un monument récent de notre législation, nous voulons parler des décrets du 10 août 1899 sur les conditions du travail dans les adjudications de travaux publics, une consécration suffisamment connue et, en tout cas, très

significative (2).

franchement la part d'influence qui est effectivement la sienne.

(1) Conclusions sur l’arrêt des Chambres réunies du 31 janvier 1901, relatif à l’interprétation des décrets du 2 mars 1848 concernant le marchandage (V. Dalloz, 1901, 1, p. 169).

(2) Ce n’est pas le lieu d’exposer ici le mécanisme ingénieux que prévoient et organisent les décrets pour l’établissement du bordereau des salaires qui doit être annexé aux pièces du marché, et dont les éléments essentiels seront fournis par les tarifs des accords syndicaux ou, à défaut, par les délibérations de commissious mixtes de patrons et d'ouvriers, ni d’insister sur le fonctionnement de la procédure de revision des listes (V. notamment à ce sujet, P. Pic, Législat. industrielle, p. 668 et suiv.). Mais il est intéressant de relever que les décrets emploient l'expression de salaire normal‘ (art. 1, $ 3) et qu’on a écarté à dessein celle de « salaire courant ». On a dit, il est vrai, à diverses reprises qu’il ne s'agissait que d’une constatation et non d’une fixation du taux des salaires. Mais on ne doit pas oublier, d'autre part, que les interprètes

Il est bien certain d’ailleurs que, dans cette appréciation du salaire normal, le juge sera, en fait, singulièrement aidé par l'observation des errements suivis de façon courante, et, pour tout dire, par l'indication que lui fourniront les usages. Il n’est jamais entré dans notre pensée de nier le rôle capital de l’usage dans la détermination de la norme à laquelle il devra autant que possible se conformer (1). On dira peut-être que c’est en revenir alors, par un détour assez compliqué etinutile, au système que nous avons déclaré écarter. Nullement : et il suffit d'observer, pour s’en convaincre, que l'usage n'intervient dans notre système que comme élément variable et nullement

contraignant d'estimation, qu'il n’a point, en

les plus autorisés des décrets (M. Mazoyer, cité par M. de Tarde, op. cit., p. 284) reconnaissent « qu’il appartient aux commissions administratives de se refuser à enregisirer des salaires de famine... ou les salaires insuffisants qui existent dans certaines professions, car de tels salaires ne sauraient étre considérés comme normaux. » Adde, le décret du 17 septembre 1900, qui mentionne parmi les attributions du Conseil du travail, l'établissement d'un tableau constatantle « {aux normal et courant des salaires. »

(4) Cette importance de l’usage est particulièrement certaine et effective dans le domaine du contrat de travail : à tel point que c’est à lui qu'il paraît tout naturel de se référer pour tout ce qui n’est pas expressément prévu par la convention (V. art. 8 du projet de la Soc. d’Et. législatives et le rapport de M. Perreau, Bull., p. 510. Adde, art. 3 de la loi belge du 10 mars 1900). Cf. les observations de M, Thaller, dans Bull. S. E. L., 1906, p. 161.

d’autres termes, la valeur d’un critérium impératif, dont le juge ne puisse se dégager ; et nous n'avons plus besoin de faire ressortir tout ce que cette nuance comporte d'intérêt pratique.

Nous observerons notamment qu'il est une forme d'usage à laquelle, lorsqu'elle existera, il nous semble tout à fait souhaitable que le juge se reporte très largement : c’est celle qui résultera de la teneur des contrats collectifs en vigueur dans la profession. Et nous serions même portés à n’admettre point ici les réserves de M. Brants (1), qui voudrait restreindre de ce chef l’autorité du tarif aux seuls rapports des adhérents, patrons ou ouvriers. Nous pensons que ces conventions pourraient constituer au contraire, dans les circonstances ordinaires, une sorte de barême du salaire normal, auquel on pourrait accorder à ce titre une portée très générale.

C'est de la même idée que s'inspire l’article 7 du projet sur « les conventions collectives relatives aux conditions du travail » élaboré par la sous-commission de la Société d’études législatives, et qui, lorsqu'il n'existe qu’une seule convention collective dans la profession ou dans la région, et qu'eile a été régulièrement enregistrée,

décide que les patrons et les ouvriers seront léga-

(1) Brochure précitée sur le salaire usuraire. Cf. ci-dessus notre analyse.

lement présumés, jusqu’à preuve contraire, s'être référés aux règles qu’elle pose (1). Cette disposition a soulevé, à la vérité, d'assez vives critiques. Mais il convient d'observer que la solution que nous proposons serait en réalité moins hardie que celle que renferme le texte susvisé. Il ne s’agirait pas ici de déclarer que la teneur du contrat collectif doit être considérée comme la formule d'un usage qui s'impose enl’absence de stipulations contraires. On reconnaîtrait seulement qu’elle détermine cet usage normal qui doit, en principe, servir de base à l'appréciation de la lésion dans les contrats usuraires. La différence est sensible.

Même avec cette portée restreinte, le principe, nous le savons, rencontreraitencore des objections. Nous ne pensons pas qu'il y ait lieu de s’y arrêter. Alors même que le contrat collectif serait l’œuvre d'une organisation ou d’un syndicat qui ne représenterait en fait qu'une fraction des intéressés, on ne saurait nier que les conditions de sa conclusion

offrent des garanties particulières; et il y aurait

(4) Article 7. « Lorsqu'il n'existe qu'une seule cenvention collective relalive aux conditions du travail pour la profession ou la région et que celte convention collective a été enregistrée au greffe du Conseil des prud'hommes ou au greffe de la justice de paix, conformément à l’article 2, les patrons et les ouvriers seront, jusqu’à preuve contraire, présumés avoir accepté, pour le règlement des rapports nés des contrats de travail intervenus entre eux, les règles posées dans la convention collective (Bull. Soc. et lég., 1904, p. 466).

lieu de penser que ses stipulations se rapprochent” plus sensiblement de la norme, difficilement connaissable, qui doit guider l'estimation du juge. On ne dit pas autre chose en invitant ce dernier à s'y reporter.

Il en résulte sans doute que l'on marque ainsi très nettement la supériorité des accords collectifs sur les contrats individuels, et qu’on leur fait même produire effet, en un certain sens, à l'égard de ceux qui n'y ont pas été parties. Cela peut heurter une conception strictement individualiste. Mais nous n'avons plus à souligner notre préférence pour une doctrine qui comprend autrement la protection effective de la liberté individuelle, et qui, conformément à l’esprit certain de la législation la plus récente, tend à assurer, dans les rapports nés du travail, la primauté de l’action collective (1).

Quoi qu'il en soit, là où cette base lui ferait défaut, et où, d'autre part, l’usage professionnel ou régional lui paraîtraît consacrer cette lésion

anormale qu’on lui interdit de ratifier, le juge

(1) ILest intéressant de mentionner dans le même ordre d'idées, la disposition de l’article 1373 du projet de Code civil suisse, qui prévoit sur l'initiative des syndicats professionnels, la rédaction par les autorités cantonales de contrats-types qui sont « réputés exprimer la volonté des parties, s'ils ont été dûment publiés, et s’il n'existe pas de convention contraire. » Cf. Bull. Soc. et lég.; 1905, p. 510, note 2.

déciderait d'après ce qui lui semblerait ressortir de l’ensemble des éléments de la cause. Nous l'avons dit déjà : on aboutira dans certains cas à lui confier une appréciation à peu près discrétionnaire.

Et nous ne prétendons aucunement que cela soit satisfaisant en soi; mais nous croyons que cela est inévitable. C’est ce qu'ont compris et nettement exprimé, dans une matière spéciale, les législateurs anglais et suédois, et, plus largement, les auteurs des projets suisses et hongrois. La vérité, c’est que, si l’on veut réellement, suivant la tendance à peu près unanime à l'heure actuelle, abandonner la notion d’une sorte de justice contractuelle forfaitaire et s'orienter vers la conception plus féconde d'une justice mieux adaptée aux réalités concrètes de la vie juridique, il faut de toute nécessité s’en remettre au juge du soin d'arbitrer, dans chaque espèce, cette équité contingente.

On dira que c’est donner libre carrière à la fantaisie judiciaire, ou, tout au moins, à l'arbitraire. Mais qui ne voit que l'arbitraire du juge est en définitive la monnaie courante de la vie juridique, et que « son champ est déjà immense sans

que l’ordre public en soit troublé (1) ». Ce qui doit

(1) Brants, Luite contre l'usure, p. 35.

nous défendre au surplus de « reculer devant des fantômes (1) », c'est cette observation d’expérience, sur laquelle nous avons insisté plus haut, qu’on a beaucoup moins à redouter, pratiquement, un excès d'indépendance du juge que sa timidité ou son inertie. Le véritable écueil de la réforme, c'est que son effet utile pourrait se trouver annihilé par le fait d’une jurisprudence trop hésitante. Les appréhensions contraires sont d’ordre exclusivement spéculatif.

Et puisqu’aussi bien nous savons qu'il faut se résigner à l’arbitraire ou renoncer au principe, et que le principe nous a paru être de ceux auxquels on ne saurait renoncer, adoptons-le franchement, avec les inconvénients qui en sont inséparables, sauf à chercher, dans la voie que nous avons indiquée déjà (2), les garanties indé-

niablement nécessaires.