CHAPITRE

Le droit de provoquer ie partage

nes tem.

Au terme « action en partage » consacré par l'usage nous préférons substituer celui de « droit de provoquer le partage », il nous semble plus juste et en même temp: susceptible d'une interprétation plus large; dans la majorité des cas en effet les opérations se déroulent sur la simple initiative d'un indivisaire, sans qu'il soit fait appel à l'intervention de la justice, Dès lors, au-delà de l'exercice d’une action, nous nous attacherons à l’étude de la capacité nécessaire pour la réalisation d’un äcte juridique que la loi estime nécessaire.

CAPACITE ET POUVOIR DESRROVOQUER.LE,.PARTAGE

Sous le régime de l'incapacité générale de la femme mariée pareille question ne pouvait £e poser à son égard, l’autorisation du mari était indispensable pour arriver au partage (1), seule l'étude de la qualité nécessaire pour le demander faisait l'objet de quelques études, l’art. 818 exigeait-il le simple consentement de la femme à l’action du mari, ou au contraire l'adhésion du mari à l’action de la femme (2). La loi de 1038 laissant l'art. 818 inchangé, comment convenait-il de l’adapter à l'esprit de la nouvelle loi. Une partie de la jurisprudence remarquant que la capacité d'accepter une succession en-

(1) Planiol et Ripert, IV, n° 483, 484.

(2) Baudry-Lacantinerie et Wahl T. II, n° 2255.

traîne celle d'accomplir toutes opérations accessoires admettait la suppression de l'intervention du mari (3), la femme pleinement capable n'ayant plus besoin de l'autorisation de son conjoint; et certains auteurs (4) se faisaient l'écho de pareilles décisions. Les tribunaux, dans leur grande majorité, préféraient maintenir le système antérieur et exigeaient dans tous les cas l'autorisation maritale qu celle du juge (5); de nombreux auteurs adoptaient une position plus nuancée réservant l'incidence des régimes matrimoniaux (6), le législateur de 1938 ayant formellement entendu ne point toucher à l'esprit de ceux-ci. La loi du 3 mars 1941 n'ayant apporté aucun changement en la matière, comment sous l'empire de la loi de 10942 convient-il de résoudre le problème ?

1° Le partage exige une capacité spéciale.

Le partage ne comportant pas de transmission de biens, n’est pas translatif de propriété, le co-héritier attributaire n'est pas l'ayant cause de ses co-héritiers ; le partage n entraine aucune aliénation des biens puisque chaque héritier est réputé tenir les biens mis dans son lot directement du défunt. La capacité d’aliéner n'est donc point requise, le pouvoir d’administrer suffit-il pour provoquer le partage ? Il est uniformément admis (7), qu'il faut'un pouvoir plus étendu, la succession comprenant des biens de nature et valeur diverses, en déterminant la part de chacun, le partage peut aboutir à des inégalités et faire subir aux parties un préjudice comparable à celui qui résulterait d'une aliénation; au surplus le partage nécessite fréquemment des règlements d'intérêts étrangers aux actes d'administration. Si la capacité d’aliéner n'est pas nécestaire, le pouvoir d’administrer n’est pas suffisant pour exiger un partage définitif de la succession, il faut donc une capacité intermédiaire, spéciale, inhérente à la nature même du partage. L'action en partage est moins une action proprement dite qu'un droit civil — le droit de demander le partage — la demande en partage est la consécration d’un

(3) Trib. Civ. Seine 11 mai 1939, Gaz. Pal. 39, II, 137. — JCP, 39, 1132. (4 Brunet JCP 41, II, 1690. — Lagarde, Rev. Trim. Dr. 1939, p. 735. (5) Trib. Seine, 26 janvier 1939, JCP 39, 1078. — D. P. 39, IL, 73. — Trib. Alencon, 31 décembre 1940, Gaz. Pal. 41, 10, 158. adray, JCP 41, II, 1664. — Crémieu, P 40, 1, = gue Journ. Not., 1941, 40.927. : MT D (7) Baudry-Lacantinerie et Wah! II, no 2223 et les références citées.

droit propre à l’indivisaire: le droit de faire cesser l’indivision.

La capacité requise pour provoquer un partage définitif n'a donc rien de commun avec celle d'accomplir un acte juridique, aliénation ou acquisition; elle ne se ramène pas non plus à celle d’ester en justice et quand bien même il y aurait partage judiciaire, la demande n'équivaudrait pas à une action, car le juge aurait moins à trancher un litige pendant qu'à provoquer un acte juridique rendu obligatoire par la loi (8). Il ne s’agit donc que de la capacité générale de faire valoir un droit, et depuis les lois de 1938 et 1942 une telle capacité a été reconnue à la femme; mais les droits d'administration et d’usufruit reconnus sur ses propres à son mari ne seront-ils pas pour elle la source d’une restriction à +<es pouvoirs ?

2° La capacité de la femme et les droits du mari.

S'agissant d'une succession échue à une femme mariée, l'art, 818 déclare: « Le mari peüt, sans le concours de sa femme, provoquer le partage des objets meubles ou immeubles à elle échus qui tombent dans la communauté ; à l’égard des objets qui ne tombent pas en communauté le mari ne peut en provoquer le partage sans le concours de sa femme; il peut «seulement, s'il a le droit de jouir de ses biens, demander un partage provisionnel. »

Cet article s'attache au sort des biens héréditaires et suppose que par suite des conventions matrimoniales certains biens tombent dans une communauté existant entre le mari et la femme, alors que d’autres de par leur nature n'y tombent point; dans chaque cas l'intervention du mari semble nécessaire. En admettant tout autre régime matrimonial, devons-nous reconnaitre au mari le même pouvoir d'intervention ; l’art. 818 semble dire que dans tous les cas: où les biens ne tombent pas dans une communauté éventuelle c'est toujours le mari et la femme qui agissent concurremment; nous aboutirions ainsi à une véritable perte de <a capacité par la femme, ou tout au moins à un défaut de pouvoir.

Lorsque la femme possède la libre administration des biens

(8) Planiol et Ripert, T. IV, no 474. — T, VIII, n° 622, note 1. M. A- note sous Seine, 30 mars 1943, S, 44, II, 99. — GORE | Baudry- Lacantinerie, op. cit. n° 2223 bis,

qui lui échoient, point de difficulté: depuis 1942 elle peut les appréhender, en assurer la gestion durant l’indivision et former à sa guise toute demande en partage. On ne voit pas à auel titre le mari pourrait intervenir, ce ne serait pas en son nom propre, car il n rest ni POP REE ni usufruitier, ce ne serait éventuellement qu'en qualité de représentant de sa femme. L'art. 818 s'attache plus particulièrement à l'hypothèse où les biens tombent dans la communauté existant entre les époux ou dans le patrimoine propre de la femme alors que le mari a l'administration et l’usufruit. Et l’art. 818 dispose: si la communauté devient propriétaire des biens successoraux, le mari, sans le concours de sa femme, a seul le droit d'en provoquer le partage; conséquence du pouvoir unique de gestion que lui accorde un tel régime.

Si cette proposition n'appelle aucun commentaire, il n'en est pas de même de la deuxième distinction établie par le code : lorsque la femme rette propriétaire des biens, le mari en ayant la jouissance, il ne peut faire un partage définitif qu'avec le concours de celle-ci. Pris à la lettre ce texte paraît exiger dans tous les cas la participation du mari, bien plus il semble que c’est le mari qui provoque le partage avec le consentement de son épouse : « Le mari ne peut en provoquer le partage sans le concours de son épouse ». On retrouve une formule analogue dans l’art. 1428, $ 3, aux termes duquel le mari « ne peut aliener les immeubles de sa femme sans son consentement » ; les auteurs ont depuis longtemps relevé l’impropriété de ces formules qui inversent l’ordre des facteurs (0), c’est la femme qui dispose de ses biens propres, le mari apporte seulèment son concours. En matière de partage ce n'est donc pas le mari qui agit, mais la femme avec le concours de celui-ci, la raison en est que pour demander le partage il faut participer à l’indivision à titre d’héritier, en outre le mari ne saurait disposer de la fortune personnelle de sa femme en Méhenes au partage en toute liberté. Si, soux l'empire du Code Civil, l’autorisation du mari était nécessaire (10) depuis la loi du 18 février 1938 la nécessité de cette autorisation a disparu (11), elle peut donc en toute capacité provoquer le partage.

(9) Josserand. Cours de droit positif français 3° ed. T. III, n° 192.

(10) Baudry-Lacantinerie et Wahl, T. II, n° ne et 2256. — Planiol et Ripert, T: VIII, n° 1622.

(11) M. Ancel, op. cit. ne 75 in fine. — Note M. A., S. 44, II, 9. Fréjaville, JCP 44, II, 2644.

Encore faut-il qu’elle ne se heurte pas aux pouvoirs que le régime matrimonial accorde à son mari (12), l’art. 818 le prévoit expressément pour les biens tombant dans la communauté; le droit ou plutôt le pouvoir de demander le partage défnitif appartient alors exclusivement au mari. En dehors de cette hypothèse, lorsque la succession doit rester entièrement propre à la femme, quelle sera l'influence du droit d'usufruit du mari? Doit-on y voir une entrave à la libre capacité de la femme ? La demande en partage formulée par <es soins portera-t-elle sur la pleine propriété des biens, ou seulement sur la nue-propriété, le mari disposant à son gré de l’usufruit. La demande en partage, avons-nous dit, est la consécration d'un droit propre à l’indivicaire, elle n'implique aucune opération sur le patrimoine, aucune translation de biens, lors du partage seulement, déterminant la part de chaque co-héritier, il y aura des engagements relatifs à la propriété. Et seuls les mutations de biens, les engagements sur le patrimoine comportent une limite, celle de l’opposabilité ; il ne saurait en être de même de l’action de partage, car si dans ses manifestations un droit comporte des limites, il ne mérite plus ce qualificatif. Sans doute le mari peut avoir un droit d'usufruit sur les biens échus à sa femme, mais ce droit n'implique pas pour elle l’obligation de se munir du consentement de son époux pour demander le partage.

« Le droit de demander le partage définitif n'appartient qu'à elle seule, sans se trouver limité par aucun droit concurrent reconnu au mari. » (13); il ne peut prétendre ni contrôler, ni exercer ce droit à «a place de sa femme, bien qu’administrateur de ses biens, car, avons-vu, le pouvoir d'administrer n’est pas suffisant à cette fin. Les pouvoirs accordés au mari ne conttituent pas plus une entrave à l'exercice de la capacité de la femme, elle peut agir sans le mettre en cause, le partage valant tout de même pour la pleine propriété des biens. Pour demander le partage il faut être héritier, c'est-àdire propriétaire, qualité à laquelle ne peut prétendre le mari; il ne fait pas non plus partie de l’indivision car il n’y a pas indivision entre le nu-propriétaire et l’usufrutier (14); rien

(12) Trib. Seine, 30 mars 1943, S. 44, II,9. — JCP N. 1944, II. 2.579.

(13) Trib. Seine préc. et au surplus: Voirin, JCPN. 44, 1, 395, no 19. — M. A. note préc. — Contra Crémieu, JCP 40, 1, 130, n° 18.

(14) Trib. Angoulême 29 juin 1943, JCP 43 N. II. 2496 note Clos. — Cour de Lyon, 17 juillet 1944, JCP 46 N, II, 3183 note Vouin,

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ne lui confère donc un droit de contrôle, ni sa qualité d’ucufruitier, ni sa qualité d'administrateur : « Qui oserait prétendre en cas, par exemple, de double legs, portant l’un sur la nue-propriété, l’autre sur l’usufruit des mêmes biens, que le nu-propriétaire ait besoin pour provoquer le partage en propriété des biens qui lui reviennent du consentement ou du concours de l’usufruitier » ? (13). Et le mari ne saurait s'estimer lésé puisque la réalisation de ce droit essentiellement subjectif qu’est le partage conduit à des opérations où sa présence assurera la protection de ses droits; d’ailleurs son usufruit est sauvegardé par le droit qui lui est reconnu de provopuer un partage provisionnel, art. 818 (16), et l’on aboutirait au surplus à une solution inextricable si la femme ne pouvait se joindre à l’action de ses co-héritiers que pour la nue-propriété seulement,

Du moment que la femme ne se heurte pas aux pouvoirs que le régime matrimonial confère à son mari, elle peut désormais provoquer un partage définitif; toutefois lors même que le mari n’a, en vertu du régime adopté, aucun droit sur les biens échus à sa femme, il peut se faire qu'il puiste agir seul, si par une disposition contenue dans le contrat de mariage elle lui a donné pouvoir de partager les succestions qui lui écherront. Reconnue valable (17) par la doctrine et la jurisprudence, une telle clause est en fait assez rare; plus fréquente est celle exigeant le concours du mari pour procéder et traiter de tous comptes, liquidation et partage relatifs aux droits paternels et maternels de la femme (18), insérée en vue d’une protection éventuelle de la femme. Il y aura également intérêt à demander le concours ou à mettre en cause le mari lorsque sa participation au partage définitif s’avère indispensable à raison de ses droits, cela afin de le mêler dès le début aux opérations de liquidation.

3° Capacité de défendre ou de s'opposer au partage.

La capacité pour répondre à une demande en partage est la même que pour le provoquer, il y a corrélation entre les

(15) M. A. note préc.

(16) Lagarde, Rev. Trim. Dr. 1948, p. 331. — Supra, p. 118.

(17) Baudry-Lacantinerie et Wahl, T. II, n° 2264 note 2 et 3 — Regelsperger, n 34.

(18) Seine, 12 janvier 1939, Journ. Not. 39, 40.393, note Fauvel.

deux hypothèses (19); aussi adoptons-nous les mêmes distinctions que précédemment. La femme a-t-elle la libre administration de <es biens, elle seule est mise en cause; sous un régime communautaire ses co-héritiers peuvent se contenter d’assigner le mari lorsque la part indivise tombe en communauté ; enfin si les biens doivent reste: propres à la femme il suffit qu'elle y réponde. Nos deux dernières propositions semblent en contradiction avec le dernier alinéa de l’art. 818: « Les co-héritiers de la femme ne peuvent provoquer le partage définitif qu'en mettant en cause le mari et la femme ». Or il n'est douteux pour personne que le mari, dès qu'il a capacité pour provoquer le partage des biens tombant en communauté a nécessairement capacité pour défendre à la demande en partage de ces biens, il ne peut s'agir que d’un vice de rédaction, cette <olution ne faisait aucun doute pour les commentateurs du Code Civil, ils rattachaient cet alinéa à la dernière des hypothèses contenue dans le premier et non à l’ensemble. Mais le texte semble formel pour les successions restant propres à la femme: « le mari et elle-même doivent être mis en cause » et Aubry et Rau (20) justifiaient cette pré- - tention: « le mari doit y être appelé, soit comme administrateur et usufrutitier, soit pour l'autorisation ». C’est un point de vue que nous ne partageons pas, sous le régime du Code Civil le mari n’était mis en cause qu'aux fins d'autoriser sa femme (21), depuis 1938 cette obligation a disparu, aussi la femme a-t-elle toute capacité pour répondre seule. Et nous ne voyons aucune contradiction avec les termes de l’art. 818, car, nous semble-t-il, le dernier alinéa vise plutôt l'acte de partage proprement dit, la participation au partage, que la demande elle-même; et MM. Maury et Vialleton (22), écrivent à ce sujet: « En parlant de mise en cause, l’art. 818 fait allusion à une instance en justice, mais la règle serait la méme pour un partage amiable, il faut que les deux époux y prennent part ». Si, lors d’une instance en justice, le mari est

(19) Baudry-Lacantinerie, op. cit., n° 2224. — Aubry et Rau, T. X, $ 621 bis, note 25. — Demolombe, Traité des Successions, Tome III. no 573.

(20)Aubry et Rau, T. X., préc. in fine.

(21) Baudry-Lacantinerie, op. cit, n° 2257. — Cour d'Agen, 30 janvier 1882, S. 83, II, 223. DP. 83, II, 41.

(22) Planiol et Ripert, T. IV, n° 483 in fine,

régulièrement appelé (23), il faut y voir autre chose que la stricte application de l'art. 818, ce n'est pas en vertu de son droit d'usufruit, droit qui lui permettra plus tard de participer aux opérations de partage, mais à la suite de concidérations de fait: le défaut de pouvoir de la femme en ce qui concerne la grande majorité dés actes de la vie courante: paiement des frais, incidents éventuels, règlements ultérieurs.

À une demande ou à une assignation en partage, le cohéritier peut répondre par une demande de maintien de l'indivision. Des lois récentes ont prévu cette hypothèse en ce qui concerne le bien de famille, les habitations à bon marché, les exploitations agricoles de petite et moyenne importance ; nous indiquerons spécialement les règles posées pour ces dernières par le décret-loi du 17 juin 1038, successivement modifié par les lois des 20 juillet et o novembre 1940 et par la loi dus janvier 1043 (24). Le maintien de l’indivision peut être demandé même contre la volonté d’un ou de plusieurs co-héritiers par le conjoint du défunt et en ce qui nous concerne par tout héritier si le défunt laisse des descendants mineurs et notamment une femme mariée en curatelle. À qui appartient l'initiative de l’action lorsque la femme assignée est en état de minorité ou lorsque parmi les co-héritiers de la femme se trouve des enfants mineurs. Il pourrait paraître logique de voir dans cette demande un sursis, une disposition quant à l’action en partage et exiger de l’auteur la capacité requise pour le partage. Nous ne le pensons pat, si la femme peut librement demander le partage lorsqu'elle reste propriétaire des biens successoraux, le maintien de l’indivision est un acte d'autorité sur le mode de perception des fruits des biens de la femme ; au lieu d’une perception privative il y a intervention en vue d'une jouissance divise (25). La communauté devientelle propriétaire des biens qui composent l’hérédité échue à ta femme, le mari qui en est le chef peut seul en cette qualité demander le maintien de l’indivision. La femme en demeure-

(23) Trib. Civ. Lure 26 novembre 19491, JCP 42. 1808. — Trib. Marvejols, 8 juillet 1942, JOPN. 43, 2115. Trib. Valence, 26 octobre 1943, JOPN. 44, 2684.

(24) Sur tous ces points, v. Marty. — Les réformes récentes du droit successoral, JCP 41, 1, 182. — Pinson. Etude pratique au Rép. Prat. 1941, n° 25.879 et surtout Juris. Clas. Not. Doct. Partage, Div. AI.

(25) Cpr. M. Marty qui permet au tuteur de ne pas consulter le conseil de famille, considérant ainsi la demande de maintien de l’indivision comme un acle de stricte administration.

t-elle propriétaire, une sous-distinction s'impose: si le mari acquiert la jouissance de ces biens, sa qualité d’administrateur lui confère le droit d'agir; si la femme dispose librement de ses biens, elle seule peut formuler une pareille demande.

4° Capacité pour demander la licitation des biens.

Que la licitation de biens lui restant propres, soit demandée au cours du partage, ou ce qui est plus fréquent avant toute opération et à titre principal, le problème de la capacité requise pour l’intenter se pose au regard de la femme mariée. Divertes opinions ont été émises à ce sujet, pour certains auteurs (26) la licitation n'étant qu'un mode de partage, la capacité pour agir serait la même; tout à l'opposé M. Brunet (27) prétend qu’en aucun cas la femme n’a besoin du concours du mari, la licitation étant considérée comme accessoire de l'acceptation de la succession qui est du <eul ressort de la femme. Mais le partage diffère essentiellement de la licitation, au lieu d’une fixation, d’une manifestation d’un droit, nous avons une aliénation pure et simple au cas d'acquisition par un étranger et un rétultat équivalant à une cession de droits successifs lorsque la licitation est faite au profit d’un co-héritier, Et l'on ne saurait prétendre qu’il ne s’agit point d'analyser le caractère de la licitation, mais plutôt le caractère de la demande en licitation, pour définir la capacité requise; car le caractère de la demande participe de la nature de l’acte. Alors que le partage est avant tout le loti: sement des droits respectifs des co-héritiers, la licitation est la négation de ce principe même; la vente des biens remplace l’attribution en nature, et la demande en licitation ne peut être interprétée que comme une requête, un ordre de vente; pour arriver à un tel acte la femme doit avoir la libre administration de son patrimoine ; au cas contraire, comme pour la vente, le concours du mari est nécessaire (28).

(26) Baudry-Lacantinerie, op. cit. n° 2224. — Demolombe, cp. cit. n° 560.

(27) Brunet JCP 1941, II, 1735.

(28) Trib. civ. Meaux, 5 mai 1943, JCP 44, II, 2.515.