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Les agnats sont les représentants de cette famille civile; les cognats sont les parents par le sang. Aux premiers seuls la loi reconnaît des droits sur le patrimoine du palerfamilias.

« Si intestato moritur, dit la loi des XIT Tables, « cui sum hæres necsit, adgnatus proximus familiam « habeto. Si agnatus nec escit, gentiles familiam he- « redes habeant. »

Ainsi sont exclus de l’hérédité légitime du de cu- Jus, ceux qui, après avoir fait partie de la famille, en étaient sortis soit par l'adoption, soit par l’émancipation, soit par le mariage, et ensuite tous les descendants d’une fille qui ne sont jamais pour le défunt que des cognats. Ce système était trop rigoureux pour pouvoir durer longtemps. Des réformes furent introduites d'abord assez timidement par les préteurs et continuées par les empereurs jusqu’à Justinien.

Le préteur, n'ayant pas le pouvoir législatif, ne pouvait heurter de front le droit civil, et créer un droit héréditaire là où la loi n’en admettait pas. Aussi il prit un détour pour arriver à un résultat pratique : aux personnes entre les mains desquelles il voulait mettre l’hérédité du de cujus, il donna la bonorum possessio en y attachant l'interdit quorum bonorum qui n'avait d'autre effet que de donner la simple possession de biens héréditaires, et en accordant aux personnes qui en étaient investies des actions fictices

au moyen desquelles elles pouvaient poursuivre les

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ie débiteurs de l’hérédité. De telle sorte que le 4onorum possessor, jouissant de tous les droits d’un véritable héritier, fut regardé comme tel et finit même par se voir accorder une pelilio hereditatis, dite possessoria.

C'est ainsi que le préteur put, au moyen de la bonorum possessio unde liberi, appeler à la succession de leur père les fils émancipés et les enfants donnés en adoption {pourvu toutefois que ceux-ci fussent émancipés du vivant de leur père naturel); au moyen de la bonorum possessio unde cognati, il appela la mère à la succession de ses enfants et réciproquement, les agnats du de cujus ou leurs descendants qui ont perdu cette qualité par suite d’une minima capilis diminutio (Gaïus, III, $ 17; Znst., & 1, III, v), les cognats par les femmes jusqu’au sixième degré, enfin, les descendants per maculos qui se trouvent, au moment de la mort de leur père naturel, dans une famille adoptive (Gaïus, II, $ 31 ; Znst., S 3 eod.); enfin, en créant la #onorum possessio unde vir ef wror, le préteur suppléait à une lacune du droit civil qui laissait les époux sans droits réciproques de succession quand il n’y avait pas 22 manum conventio; il appelait ainsi, à défaut d'héritiers légitimes, un des conjoints à la succession de l’autre, pourvu toutefois que le mariage fût légitime et ne fût pas dissous par le divorce au moment où l'hérédité s’ouvrait.

Nous voyons donc que le but poursuivi par les

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pa préteurs fut de rapprocher le plus possible la famille naturelle de la famille civile en lui donnant les droits de succession que lui refusait la loi des XII Tables.

Les principales réformes des empereurs eurent pour objet de faire entrer dans l’ordre des agnats certains parents en ligne directe qui en étaient exclus par le droit civil. C'est ainsi que le père acquit des droits à l’hérédité de son fils, que la mère et ses enfants furent appelés à leur succession réciproque. À côté de ces grandes théories nouvelles existent encore de nombreuses constitutions, qui, tout en ne réalisant que des réformes de détail, eurent toutes pour effet d'assimiler de plus en plus les agnats aux cognats : c'est au milieu de cette transformation de la législation romaine que nous rencontrons les Novelles de Justinien.

Dans la novelle 118, plus de différence entre les sexes, entre la descendance par les mâles et la descendance par les femmes, plus de privilèges pour l’agnation aux dépens de la cognation, Justinien consacre le triomphe de la parenté naturelle; c’est elle seule qui donne la qualité d’héritier ab intestat. Il s’agit ici de la cognation qui est créée par le simple fait de la génération, même illégitime, mais qui, pour le hommes, ne peut exister qu’en vertu d’un mariage civil ou bien par légitimation ou adoption.

La légitimation, en effet, assimile complètement

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l'enfant auquel elle s'applique, aux autres enfants nés de justes noces, excepté cependant la légitimation par oblation à la curie qui ne crée point de rapport de successibilité entre les enfants et les parents du père.

[Du droit de représentation.

La représentation n’existait pas dans l’ancien droit civil. D'après la loi des XII Tables on ne pouvait, dans chacun des trois ordres d’héritiers, siens, agnats, gentils, n'être admis à une succession que de son propre chef, jamais par représentation d’une personne prédécédée. Si un petit-fils pouvait venir à la succession de son aïeul avec ses oncles et ses tantes, c'était une conséquence de cette idée que l’hérédité d’une personne appartenait à tous ceux qui, au moment de son décès, se trouvaient sous sa puissance immédiate, quel que fût d’ailleurs le degré auquel ils se trouvaient vis-à-vis de ce de cujus : « Cum filius « fillave et ex altero fillo nepos neptisve exstant, « pariter ad hereditatem vocantur, nec, qui gradu « proximior est, ulteriorem excludit...…. » (Inst, Il; 1, $ 6). Dans l'idée des Romains, ces héritiers en ligne directe se succèdent pour ainsi dire à eux-mêmes, sont leurs propres héritiers; en effet, dans une famille, les biens n’appartiennent pas à un seul imdividu, ils sont la copropriété de tous les membres de cette famille, de sorte qu’à la mort du paterfamilias, il n°v

le

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a pas mutation mais continuation de la propriété (1.

En appliquant cette idée, la loi devait donner à chacun des neveux une part égale à celle de leur oncle, autrement dit, le partage devrait se faire par tête entre tous les descendants. Mais les jurisconsultes, par une interprétation de la loi fondée sur l'équité, décidèrent que les petits-enfants ne prendraient que la part qui aurait dû revenir à leur père. C'est ce que nous disent les Institutes et Gaïus dans ses Commentaires : « Æquum enim esse videtur ne- « potes, neptesve in patris sui locum succedere... » (Inst. eod.).

Nous trouvons une autre preuve de ce fait que la représentation n'existait pas dans les rapports successoraux du petit-fils avec l’aïeul dans la règle suivante due au préteur : lorsque le magistrat voulut tempérer la rigueur de la loi des XIT Tables vis-à-vis du fils émancipé, il appela celui-ci à la succession de son père au moyen de la 4onorum possessio unde liberi et le fit concourir avec ses propres enfants restés en puissance, de telle sorte que le partage se faisait également entre eux; assurément, ce concours n'aurait pu avoir lieu si le droit du petit-fils eût été fondé sur la représentation ; le représentant succède toujours à défaut du représenté; mais jamais avec lui.

Telles sont les dispositions de l’ancien droit relatives

(1) Vivo quoque patre, dominus existimatur…… morle parentis continuatur dominium (Inst., IL, 1, $ 3).

RS SR) L'OREE à la représentation en ligne directe : en ligne collatérale, la règle était très simple : « Proximus agnatus familiam habeto. » On n’y reconnaît aucun droit de représentation.

Ainsi, jusqu'à présent, nous voyons que la représentation n'existe pas. Quand prend-elle naissance? Le préteur la créa, avec le sens que nous lui donnons aujourd'hui, quand il fit paraître l’édit wnde liberi. En effet, dans cet édit, il déclare que le fils émancipé doit concourir avec ses frères et sœurs restés en puissance, et que, s’il prédécède, ses enfants, bien que n'étant pas sous la puissance de leur aïeul, doivent cependant jouir des mêmes droits que lui.

Les empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius, dans une constitution de 389 {L. 9, CG. 6, 55, De suis et legit.; L. 4, C. Th., 5, 1, De leg. heredit.), étendirent cette faveur aux petits-fils descendant d'une fille, avec certaines restrictions cependant. Ainsi, ils décidèrent qu’en cas de concours avec des enfants du premier degré, ils prendraient leur portion virile diminuée d'un tiers; et que s'ils se trouvaient, au contraire, les seuls héritiers en ligne directe, ils seraient tenus d'abandonner un quart de la succession aux agnats collatéraux.

Justinien a conservé la première de ces restrictions dans.son Code, mais a supprimé la seconde dans la loi 12, C., De suis et legit. : «& Minime possint idem « agnati quartam partem hereditatis mortuæ personæ

RUE EN « sibi vindicare, sed descendentes soli ad mortui « successionem vocentur. »

Nous voyons done qu'à l’époque de Justinien le droit de représentation, bien imparfait dans la ligne directe, était complètement nul dans la ligne collatérale. Justinien vint changer tout cela dans la novelle

Il introduit la représentation dans l'ordre des descendants et dans l’ordre des collatéraux; seulement dans le premier elle existe #7 infinitum, dans le second , elle est limitée à ce seul cas : lorsque le de cujus laisse des frères et sœurs et des enfants d’autres frères et sœurs prédécédés. La représentation en ligne collatérale n'existe qu’au profit des descendants au premier degré des frères et sœurs du de cujus, jamais au delà.

Justinien à proscrit formellement la représentation dans la ligne ascendante, en décidant que le plus proche ascendant exclut toujours les autres : « Si au- «tem multi ascendentium supersunt, eos præferri ju- « bemus, qui gradu propinquiores inveniantur, mas- « culos et fœminas, sive materni, sive paterni sint « (Nov. 118, chap. 2). »

Il est vrai que lorsque plusieurs ascendants se trouvaient au même degré, il y avait entre eux une sorte de représentation en vertu de laquelle les ascendants paternels prennent la moitié de la succession, et les ascendants maternels l’autre moitié, quel que soit le

nombre des uns et des autres. C'était le partage 2»

lineas, le système de la fente appliqué par Justinien dans ce cas particulier.

Ce défaut de représentation dans la ligne ascendante existe encore aujourd'hui dans notre Code civil : « La représentation, dit l’article 741, n’a pas lieu en faveur des ascendants; le plus proche dans chacune des deux lignes exclut toujours le plus éloigné. »

Du reste, en cette matière, notre Code a suivi la règle tracée par Justinien, en lui donnant cependant un peu plus d’étendue; c’est ainsi qu’il admet la représentation, non seulement pour les enfants des frères et sœurs comme dans la novelle 118, mais encore pour leurs descendants aux autres degrés, et qu’il la refuse aux collatéraux d’un degré plus éloigné, s’écartant en cela de la loi de nivôse an IT, qui, dans le but de morceler le plus possible la propriété, avait proclamé le principe de la représentation à l'infini en ligne collatérale.

Il existe sur ce point spécial de la représentation des enfants de frères et sœurs, plusieurs questions vivement discutées. Nous les examinerons plus loin quand nous étudierons cette classe d’héritiers.

Mais ce qu'il importe d'indiquer ici, c’est la nature du droit de représentation chez les Romains; question difficile et qui a soulevé de grosses controverses.

Dans une première doctrine, on fait reposer le droit. de représentation sur cette idée que les petits-fils et les neveux succèdent non jure proprio, sed jure præ-