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de functi parentis. HN faut en conclure qu'ils ne peuvent succéder qu'autant que leur père aurait eu la capacité d'héritier, et qu'ils sont, en outre, les héritiers de celui-ci.

Glück, dans son traité des successions ab intestat (Intestaterbfolge, $$ 23 et suiv.), avait voulu distinguer entre le droit de représentation à l'effet de succéder et le droit de représentation à l'effet de partager (Repräsentationsrecht zur erbfolge und repräsentations recht zur erbtheilung).

Le droit de représentation à l'effet de succéder ne peut s'appliquer qu'aux enfants de frères et sœurs du de cujus et non à ses petits-fils ; les premiers seuls, en effet, sont héritiers 7ure prædefuncti parentis, et par conséquent il faut répéter à leur égard ce que nous avons dit plus haut, c’est-à-dire qu'ils ne peuvent venir à l'hérédité qu'autant que leur auteur prédécédé était un successible et qu’ils en ont hérité.

Quant au droit de représentation à l'effet de partager, il s'applique aussi bien aux petits-fils qu'aux neveux du défunt. Cest ce droit qui leur permet de monter jusqu'au rang de leurs parents pour succéder avec les frères ou sœurs de ceux-ci.

Vangerow, dans son traité des Pandectes (S 414, p. 49), repousse l’un et l’autre système.

Contre le premier on peut dire que si les petits-enfants et les neveux ne sont des successibles que s'ils s’attribuent le droit de leur père prédécédé, ils ne

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pourront jamais hériter, car leur parent mort avant l'ouverture de la succession n'avait aucun droit successoral, quia vivi hereditas non datur.

Le seul motif que l’on donne pour admettre cette interprétation du droit de représentation, c’est que dans les novelles 118 et 127 il est dit que les descendants de fils ou de frères et sœurs du de cujus doivent succéder 2» locum où in jura parentis. Mais ce sont des termes dont Justinien s’est servi pour parler du partage, pour désigner la successio in stirpes, et non le droit de représentation tel qu’on l'entend dans l'opinion que combat Vangerow. C’est ce qui résulte en effet de ce passage de la novelle 118 (chap. I) : « Si quem horum « descendentium fillas relinquentem mori contigerit, «illius filios aut fillos, aut alios descendentes, in pro- « pri parentis locum succedere..…. tantam de here- « ditate morientis accipientis partem, quanticumque « sint, quantam eorum parens si viveret, habuisset : « quam successionem in stirpes vocavit antiquitas, »

Justinien veut donc dire que les petits-fils ou les neveux du de cujus, en tant que substitués légalement à leur parent prédécédé, doivent recevoir autant que celuici aurait reçu, et doivent prendre la place que celui-ci eût occupée s’il eût encore été vivant. On a eu tort d'appliquer cette règle si simple au droit de représentation; car c’est en se fondant sur elle qu’on a pu former cette proposition arbitraire et complètement étrangère à la loi, que les petits-fils et les neveux viennent

LES ES à la succession de leur père, 207 proprio jure, sed jure prædefunceli parents.

Vangerow trouve encore plus condamnable le système de Glück, qui distingue entre les petits-fils et les neveux et prétend que les premiers seuls succèdent proprio jure, tandis que les seconds viennent à la succession 7ure prædefuncti parents.

Cette distinction n'existe en aucune façon dans la novelle. Justinien, en effet, emploie les mêmes termes dans le chapitre E où il s'occupe des descendants en ligne directe et dans le chapitre IT où il règle les droits des descendants de frères et sœurs. Il donne la même règle pour les uns et pour les autres (1),

Glück présente alors un autre argument en faveur de son système : Comment concevoir, dit-il, que des descendants de frères et sœurs germains exeluent des demi-frères ou des demi-sœurs du de cujus, ainsi que ses oncles et ses tantes, tous parents au même degré, ou même à un degré plus rapproché qu'eux, si on ne leur reconnait un droit de représentation, en vertu duquel 1ls viennent à la succession 7ure prædefuncti parents?

On peut très bien expliquer ce résultat sans pour

(1) Chap. I, Nov. 418 :.« Et tantam ex hereditate morientis accipiente parlem, quanticumque sint, quantam eorum parens, sè viverel, habuissel..…. »

Chap. IT : « Quanticumque fuerint, tantam ex hereditate perci-

Pient porlionem quantam eorum parens fulurus essel accipere, si supersles essel..……. »

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cela donner au droit de représentation le caractère que prétend lui reconnaître Glück. Il suffit d'admettre l'idée d’une substitution légale dans la suwccessio in stirpes. Alors en effet, substitués légalement à leur parent prédécédé, les neveux écartent ceux qu'aurait écartés leur auteur, concourent avec ceux avec lesquels il aurait concouru, et enfin sont exclus par ceux qui l’auraient exclu.

En résumé nous pouvons dire qu'il n'existe pas en droit romain de droit de représentation tel que nous le concevons aujourd’hui : les enfants de fils ou de frères et sœurs prédécédés succèdent à leur grandpère ou à leur oncle, toujours wre proprio, jamais jure prædefuncli parentis. Ge que Justinien a voulu simplement établir, c'est une succession x stirpes dans laquelle ces enfants sont substitués légalement à leurs ascendants, ce qui leur permet de prendre leur place, mais non leurs droits. Malheureusement cette expression équivoque, droit de représentation, a fait naître, parmi les commentateurs du droit romain, des Opinions erronées qui ont réagi sur la rédaction de notre Code, comme on peut le voir dans les articles 730 et 848 C. civil.

IT. De la successio ordinum et graduum.

À travers le développement du droit romain jusqu'à Justinien, il s’est toujours conservé une règle ainsi BY 2

formulée : « Zn legilimis heredibus successio non est. » — Quel était le sens de cette règle? Elle voulait dire que la successio légitime était déférée une seule fois au profit des agnats et exclusivement en faveur de celui ou de ceux qui pouvaient invoquer la qualité de proximus vis-à-vis du défunt. En cas de répudiation de leur part, la faculté de prendre la succession se trouvait épuisée pour l’ordre entier des agnats sans pouvoir être exercée par les agnats plus éloignés. En un mot il n'y avait pas dévolution de degré à degré. Cette règle a toujours été observée en droit civil Jjusqu'à Justinien, qui l’a fait disparaître : on la trouve indiquée jusqu'à lui dans les ouvrages des grands jurisconsultes; ainsi elle est énoncée dans Gaïus (Comm., II, S 22), dans Ulpien (Règles, XXVI, $ 5), dans les Sentences de Paul (IV, vin, S 23): « Zn hereditate legitima successioni locus non est. » Et, chose curieuse, malgré la réforme de Justinien, les compilateurs l'ont introduite dans les Pandectes avec un texte d'Ulpien (L. 1, pr., D. De suis et legit.,), que l’on ne peut expliquer que comme un vestige de l’ancienne doctrine.

Nous venons de voir qu’il n’y avait pas, avant Justinien, dans le droit civil, de dévolution de degré à degré, de successio graduum. Existait-il au moins une dévolution d'ordre à ordre , une swccessio ordinum, de telle sorte que la répudiation d’un heres suus ouvrait le droit des agnats, celui des agnats le droit des gentils ?

Dans une opinion (1), on refuse de reconnaître cette successio ordinum, comme contraire à la loi des XII Tables, qui ne donne de vocation au plus proche agnat qu'en l'absence d'un suwus heres, et aux gentils qu'autant qu'il n'existait pas d’agnats : à cet égard les termes de la loi des XIT Tables sont formels.

Cependant on admet généralement l'existence de cette dévolution d'ordre à ordre, et les textes, d’ailleurs, sont nombreux qui témoignent de la faculté accordée à des héritiers d’un ordre postérieur de prendre la place laissée vacante par les héritiers de l'ordre précédent. C'est ce qui résulte de la loi 6, $ 2, D. d'Ulpien (De bon. libert.,), de la loi 2, $ 8, D., Ad sc. T'ertullianum, d'une constitution de Dioclétien inscrite au Code F. 6, De leqit. hered., 6, 58, et de bien d’autres textes.

Le préteur reconnaissant les graves inconvénients qu'entrainait l'absence du principe de dévolution et obéissant de plus à la pensée qui inspirait en cette matière la prescription de l’édit : « Dilatare jus percipiendarum hereditatum ®) », l'introduisit dans le système successoral qu'il avait créé. Il déclare en formant le nouvel ordre des cognats, que si le plus proche successible n’use point dans les délais fixés par l'édit de la faculté de demander la possession de biens, ce

(4) Maynz, Dr. rom., I, nr, $ 360, note 22.

(2) Machelard, Dévolut. des succes. Rev. de législ., 1876, t. VI, p. #15.

droit est dévolu aux cognats du degré suivant, qui dès lors succèdent en ses lieu et place (Ulpien, XXVITT, 9, 11.) Le préteur ne voulut pas appliquer cette règle dans l’ordre des legitimi. C'eût été, en effet, améliorer la position faite antérieurement aux agnats, et par conséquent leur permettre de tenir plus en échec l'ordre des cognats : les projets du préteur qui étaient d'arriver à faire prévaloir la parenté naturelle sur la parenté civile auraient ainsi été contrariés, sinon anéantis.

Cependant l'utilité de la dévolution se faisait sentir aussi bien dans cet ordre d’héritiers que dans l’ordre des cognats. Aussi Gaïus nous apprend-il(Comm., IT, $ 28) que quelques jurisconsultes tentèrent d’introduire également le principe de la successio dans l’ordre des legitini ; cette tentative ne réussit pas; c'est Justinien qui devait plus tard opérer la réforme.

Adopté dans le droit prétorien pour les cognats, le principe de la dévolution fut introduit bientôt dans le droit civil par le sénatus-consulte Tertullien; il décide que si une personne dont la présence excluait d’autres parents ne devenait pas héritière, le successible qui se trouvait exclu par elle pouvait se présenter et faire valoir son droit comme si le défaillant n’eût jamais existé (F. 2, D., Ad sc. Tertull., 38, 17).

Justinien, avant de généraliser dans la novelle 118 le principe de la successio qui, jusque-là, par suite de réformes partielles, ne s’appliquait que dans cer-

Role tains cas déterminés, l’étendit d’abord à la classe des legitimi par une constitution qui ne nous est pas parvenue, mais dont les rédacteurs des Institutes nous font connaître l'esprit et le sens; voici, en effet, ce qui est dit au $ 7 des Institutes, liv. IIT, tit. mr : « Sancimus successionem in adgnatorum hereditatibus . € non esse eis denegandam; cum satis absurdum erat

« quod cognatis a prætore apertum est, hoc agnatis esse

« reclusum; maxime cum in onere quidem tutelarum « à proximo gradu deficiente sequens succedit, et quod «in onere obtinebat, non erat in lucro permissum. » En‘introduisant ainsi la successio in legitimis heredibus, Justinien a-t-il entendu aussi appliquer cette règle aux lberi, ou bien faut-il attendre jusqu'à la novelle 118 pour donner place à la swccessio dans cet ordre d'héritiers? C’est là une question très controversée, dont 1l nous faut dire quelques mots. Pour autoriser antérieurement aux novelles la dévolution dans la classe des swi, on invoque habituellement la loi 3 au Code, Unde liberi (liv. VE, tit. xrv), ainsi Conçue : « Qui se patris post avem Intestatum « defuncti negat heredem, mortui avi paterni suscipere « facultates non potest : maxime emancipatus, nisi « per bonorum possessionem ad hujusmodi beneficrum « pervenerit. » Cette constitution a été interpolée; elle est due à Constantin, et Justinien l’a prise dans le Code Théodosien (L. 5, G. Th., De bon. mat., VIII, 18), mais en en changeant à tel point le texte qu'il a

Revue dénaturé complètement le sens primitif de la décision.

Voici ce que suppose cette loi : une personne perd à la fois son père et son grand-père paternel, elle répudie la succession de son père; l’empereur déclare alors qu’elle ne pourra recueillir l’hérédité du grandpère mort éntestat. Mais, dit la loi, si cette personne est émancipée, il est possible que la onorum possessio lui en fournisse Île moyen. Comment peut-on comprendre que, grâce à une émancipation, le petit-fils, tout en évitant d'être héritier de son père, puisse appréhender les biens de son aïeul? D'après Cujas, qui à traité cette question, cela ne serait possible qu'autant que le père ne se serait pas immiscé dans l'administration des biens de l’aïeul, n’en aurait pas encore demandé la possessio au moment de sa mort: dans cette situation, une dévolution s'opère au profit de l’émancipé. Le préteur tient la succession de l’aïeul pour non acquise au père, et il autorise le petit-fils à réclamer les biens de l’aïeul au moyen d’une bonorum possessio unde liberi.

« Ideo prætor, dit Cujas, concedit separationem « bonorum, et me (nepotem) ad bona avi admittit per « bonorum possessionem unde liberi, licet avo suus « heres non fuerim. Denique me ad bona avi admitüt « qui sprevi bona patris, ut nepotem, non ut suum « heredem (1). »

(1) Cujas, Comm. du Code, L. NT, t. xiv.

Ronan

Ge système de Gujas a été adopté par la plupart des auteurs modernes (1),

M. Accarias, tout en admettant cette manière d’expliquer la loi, n’y trouve cependant pas un argument concluant, parce qu’on peut hésiter sur le point de savoir s'il s’agit ici d’une dévolution de degré à degré ou d’une dévolution d’ordre à ordre. Est-ce comme descendant où est-ce comme cognat que le pett-fiis vient à la succession de son aïeul? Le texte ne le dit pas et un doute peut s'élever dans l'esprit.

M. Machelard prend le parti de négliger cette loi 3, lex vexrata a multis et respersa mullo pulvere, dit Cujas. Il repousse l'effet que l’on veut donner à la bonorum possessio unde liberi, de détacher du patrimoine du père une portion de l'actif pour la transférer au petit-fils qui demeure étranger au reste de la succession.

D'après les textes, en effet, des biens entrés dans le patrimoine du père ne peuvent appartenir qu’à son héritier. Or, il s’agit dans l'hypothèse de la loi d’un émancipé auquel manque justement cette qualité d’Aeres. Et c’est pour venir à son secours que le préteur lui offre la bonorum possessio unde liberi, en vertu de laquelle il rentrera dans sa famille et sera tenu pour flius vis-à-vis de son père. Mais il devra alors

recueillir les biens de l’aïeul en même temps que ceux

(1) Demangeat, Cours de dr. rom., t. IT, p. 32; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, t. IT, $ 417.

RE: re ‘de son père, le tout ne formant plus qu’un seul patrimoine.

M. Machelard n’admet pas que le pater s'étant abstenu de la succession de l’aïeul, le petit-fils puisse omisso medio se comporter à l'égard des biens dévolus à son père comme s'il eût été sous la puissance 1Immédiate de l’aïeul au moment de la mort de celui-ci « Tout cela, dit le savant romaniste, est pure imagi- « nation... En définitive, sans nier absolument qu'il «ait pu y avoir dans la constitution perdue de Justi- «nien une décision étendant aux liberi la successio « graduum, mais en tenant la chose pour improbable, « nous Iinclinons à penser que cette succession ne « date que de l’époque des novelles où la qualité de « descendant suffit pour exclure tous les autres succes- « sibles (1, »

En résumé le principe de la suwccessio graduum existe pleinement dans le système d’hérédité ab intestal créé par Justinien. Devenu avant même les novelles le droit commun dans la ligne collatérale, depuis que Justinien l'avait consacré entre les cognats, il fut généralisé par lui dans sa nouvelle législation et étendu à l'ordre des ascendants et à celui des descendants.

Mais ce principe une fois établi, il reste à en faire l'application, application qui a donné lieu à de graves discussions parmi les commentateurs du droit romain.

(1) Machelard, Rev. de législ. fr. et étr., eou.

Rien de plus simple quand les personnes appelées en premier lieu viennent toutes à défaillir. Mais que faut-il décider quand un ou plusieurs héritiers au premier degré font défaut? Faut-il dans ce cas déférer leur part aux successibles du degré suivant ou l'ajouter à celles que prennent les autres héritiers venus en concours avec les défaillants ? Autrement dit, devons-nous appliquer ici le droit d’accroissement ou le principe de la successio graduum ?

D'après M. Accarias (T. II, Pr. de dr. rom., p. 143, note 2) la dévolution ne peut être admise qu’autant qu'elle ne rencontre aucun obstacle dans les règles du droit d’accroissement. Si, par exemple, de deux frères du défunt, l’un répudie sa succession, ce n’est pas à ses descendants, mais à son cohéritier que son droit passera. Pour décider le contraire, il faudrait trouver des textes de Justinien, abrogeant explicitement ou implicitement le droit d'accroissement. Or, il n'y en à pas.

Cette opinion nous semble la plus simple et la plus logique. Cependant elle n’est pas adoptée par tout le monde. Voici un autre système qui a été présenté par M. Maynz. Il faut distinguer si l'héritier restant a un droit supérieur ou un droit égal à celui de la personne qui prétend bénéficier de la successio.

Dans le premier cas, il reste seul héritier; la part du défaillant lui arrive par droit d’accroissement. Dans

le second cas celui qui invoque la swccessio viendra