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droit écrit, mais elle diffère de l'institution romaine en ce sens que l’adition d’hérédité, au lieu d'être anéantie par la séparation des patrimoines est maintenue avec toutes ses conséquences : les effets de la saisine subsistent.
De plus, au lieu d’être comme en droit romain une mesure collective embrassant à la fois tous les objets de la succession, la séparation s'exerce isolément sur chaque bien et pour chaque légataire. La séparation dans les pays de coutume pouvait être demandée tant que les biens pouvaient se reconnaître : le droit écrit au contraire était resté fidèle à la prescription quinquennale du droit romain (Lebrun, Des success., A RATE 6 1 PESTE 1e NB es le NC A ne Introduct. au titre XVIT, n° 120 et suiv. Des success., Chap. V, art. 1v).
IL faut reconnaître que les règles de notre ancien droit sur la séparation des patrimoines manquent de précision, et cela tient sans doute à ce qu’elle fonctionnait rarement, en présence de la garantie autrement efficace de l'hypothèque légale.
On pourrait croire que les rédacteurs du Code, frappés de l'obscurité qui régnait en cette matière dans notre ancien droit, aient voulu poser des règles précises, ne laissant subsister aucun doute sur les questions fondamentales. Il n’en est rien cependant; et lorsqu'on veut fixer l'étendue ét le caractère des sûretés accordées aux légataires particuliers dans notre droit
actuel, on est arrêté dès le premier pas et on doit se demander si la double garantie reconnue aux légataires par l’ancien droit existe encore ou si les rédacteurs du Code n'ont pas voulu supprimer l'hypothèque légale et réduire leurs sûretés à la séparation du patrimoine. Il est hors de doute que les légataires jouissent de la séparation du patrimoine et qu'ils peuvent s’en prévaloir tout aussi bien que les créanciers héréditaires contre les créanciers de l'héritier ; l’article 2111 est formel sur ce point. Sont-ils de plus investis d’une hypothèque générale sur les biens de la succession, comme semble le dire l’article 1017? C'est là une question dont la solution est encore aujourd’hui contestée en théorie, car la Jurisprudence est définitivement fixée dans le sens de l’affirmative.
L'opinion de la Cour de cassation, partagée par le plus grand nombre des auteurs, tire sa force des
termes formels dans lesquels est conçu l’article 1017 :
« Les héritiers du testateur ou autres débiteurs du legs «en seront tenus hypothécairement pour le tout, « jusqu’à concurrence de la valeur des immeubles de « la succession dont ils seront détenteurs. » IL est impossible de ne pas voir dans ces termes si explicites une hypothèque légale au profit des légataires; si on lui refusait ce sens, cet article serait absolument sans objet. Cependant MM. Aubry et Rau, et quelques autres jurisconsultes, malgré cet article 1017, refusent
aux légataires cette seconde garantie en se fondant prin-
cipalement sur les travaux préparatoires du Code civil.
La commission de rédaction du Code, voulant trancher la question si controversée dans l’ancien droit de la divisibilité ou de l'indivisibilité de l’hypothèque légale des légataires, avait introduit, au titre Des donations et testaments, deux articles, 99 et 100, ainsi conçus : Art. 99 : « Les héritiers ou débiteurs du legs sont per- « sonnellement tenus de l’acquitter, chacun au prorata « de la part et portion dont ils profitent dans la suc- « cession. Ils en sont tenus hypothécairement pour le « tout, jusqu’à concurrence de la valeur des immeu- « bles dont ils sont détenteurs. » — Art. 100 : « L'hy- « pothèque des légataires est légale ; elle résulte de la « donation valablement faite, même sous signature « privée, dans les formes ci-dessus indiquées. »
Ce dernier article se trouvait en opposition avec l’article 42 du titre Des hypothèques : « Les dispositions testamentaires, reçues par actes authentiques, n’emportent hypothèque que du jour du décès; » aussi fut-1l supprimé par la section de législation du conseil d'État (Locré, t. XI, art. 88, 89, 90). Qu'en résultet-il, d'après MM. Aubry et Rau? C'est que l’article 99, qui est devenu l’article 1017, avait uniquement pour but de trancher la question discutée dans l’ancien droit, et de déterminer la nature de l’hypothèque qu'il y aurait sans doute lieu d'accorder aux légataires, se réservant de décider, au titre Des Aypothèques, si décidément ils reconnaitraient ou non cette hypo-
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thèque. Or précisément ils ne l’ont pas reconnue, car nous ne trouvons, au titre Des hypothèques, aucune disposition qui l’établisse : cette hypothèque ne figure pas dans l’énumération que la loi donne des hypothèques légales (art. 2121). Au contraire, lorsqu'il est question de la séparation des patrimoines (art. 2111), le législateur a bien soin de placer le légataire à côté des créanciers, et il montre ainsi qu'il entend établir l’égalité la plus complète entre ces deux classes d'ayantcause du défunt. Ainsi il est impossible de tirer un argument de Particle 1017 : cet article suppose seulement que le législateur accordera au légataire une hypothèque légale, mais supposer n’est pas disposer, et cette supposition se trouve détruite par les dispositions ultérieures du Code. L'article 1017 n’a d'autre objet maintenant que de régler la manière dont le paiement des legs peut être poursuivi contre ceux qui en sont personnellement tenus, et son second paragraphe, où il est dit que les débiteurs du legs en seront tenus hypothécairement pour le tout est devenu inutile par cela même qu'aucune hypothèque légale n’a été accordée aux légataires.
D'ailleurs ceux qui admettent l'existence de cette hypothèque reconnaissent qu'elle ne confère au légataire aucun droit de préférence, ni sur les créanciers du défunt en vertu de la règle #emo liberalis nisi liberatus, ni sur ces colégataires, quelle que soit la date de son inscription. Ge système est peu rationnel.
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Comment concevoir une hypothèque qui produit son effet le plus énergique, c’est-à-dire le droit de suite, et qui n’engendre pas le droit de préférence à l'égard de tout le monde. Ce droit de préférence appartient d’ailleurs au légataire en vertu de l’article 2111 et d’une façon bien plus énergique, puisque l'inscription, prise en vertu de la séparation des patrimoines, remonte au jour même de l'ouverture de la succession, tandis que celle résultant de l’hypothèque légale ne prendrait rang que du jour où elle est effectuée. En définitive l’hypothèque légale du légataire se réduit au droit de suite; or il est impossible de la restreindre ainsi; il faut l’admettre complètement avec tous ses effets, ou la rejeter; mais il n’est pas permis de créer une sûreté spéciale qui ne trouve d'appui dans aucune disposition légale.
Telle est la théorie exposée par MM. Aubry et Rau ; à côté en existe une autre, si voisine que MM. Aubry et Rau ont pu prétendre qu'elle se confondait avec la leur. Elle à été exposée par M. Gabriel Demante dans un article de la Revue pratique (1854, t. V) après avoir été proposée par Grenier (Des donat., I, 311, 312) et par Toullier (t. V, 567-569). Voici en substance comment elle peut se formuler : l’hypothèque légale existe au profit des légataires. L'article 1017 emploie des expressions significatives auxquelles on ne peut se soustraire. Mais cette hypothèque n'est
au fond autre chose que la séparation des patrimoines
elle-même; elle lui emprunte toutes ses règles, elle est soumise à ses délais d'inscription, elle jouit de sa rétroactivité ; enfin elle n’a de nom que l’hypothèque. Pourquoi cela? Si on admettait cette hypothèque avec toutes les conséquences que la loi reconnaît dans le système hypothécaire, il en faudrait conclure que la date de l'inscription deviendrait une cause de préférence non seulement sur les créanciers de l'héritier, . mais aussi entre colégataires, de telle sorte que la garantie accordée à ces derniers pourrait être entre leurs mains une arme avec laquelle ils pourraient se nuire mutuellement. Or cela n’est pas admissible; il faut que la plus stricte égalité règne entre les légataires. Et le seul moyen d'échapper aux effets rigoureux de l’hypothèque, c’est de lui appliquer les principes de la séparation des patrimoines, c'est de lui donner, lorsqu'elle est inscrite dans les six mois, un effet rétroactif, de telle sorte que cette hypothèque n’en porte que le titre et se confonde avec la séparation.
Évidemment on s'éloigne ainsi du principe établi dans l’ancien droit. Mais on y a été nécessairement conduit par la loi de brumaire sur la publicité des hypothèques, qui a exigé que, tout en conservant le principe, on soumit l’hypothèque à des conditions de fonctionnement qui n’en fissent pas pour le légataire une garantie à peu près illusoire. Autrefois l’hypothèque existait au profit de tous les légataires, et était
opposable aux créanciers de l'héritier dès le moment
du décès et sans le secours d'aucune inscription. Aussi aucun danger que l'égalité ne fût rompue entre eux. Aujourd'hui, avec les conséquences de l'inscription, il n’en serait plus de même, et si le législateur n'avait pas pris soin de soumettre l’hypothèque à une réglementation qui permit aux légataires d'y trouver la même garantie qu'autrefois, les légataires auraient pu trop facilement chercher à se porter préjudice ou auraient été exposés aux surprises des créanciers de l'héritier.
Telles sont les deux théories qui, d’une façon différente, arrivent en définitive à nier l’hypothèque, puisque la seconde, après l'avoir proclamée, s’empresse aussitôt de la confondre avec la séparation.
Malgré les arguments sérieux sur lesquels elles reposent, il nous semble impossible de les admettre en présence des termes formels de l’article 1017. Il dispose que les héritiers seront tenus Lypothécairement pour le tout. Peut-on rapprocher de cet article les dispositions de l’article 873 et dire que les hypothèses sont les mêmes ? Non évidemment; dans le second cas, il s’agit d’une hypothèque conventionnelle consentie par le défunt lui-même à son créancier; une pareille hypothèque ne peut exister pour le légataire, car il est clair qu'aucune convention n’est intervenue entre le testateur et lui; 11 ne peut donc être question que d’une hypothèque légale dans l'article 1017, et si on lui refuse ce sens, 1l est sans objet.
On peut, il nous semble, expliquer la lacune qui existe dans l’article 2121 par une omission du législateur, et je ne crois pas que la différence qui existe dans la rédaction des articles 1017 et 2121, indique suffisamment l'intention d’abroger une sûreté, déjà consacrée par une longue tradition. La suppression des articles 100 et 42 du projet se justifie d’une façon très naturelle par la contrariété que présentaient entre elles ces deux dispositions, et il n’en résulte pas qu'on soit obligé pour cela de supposer chez le législateur l'intention de supprimer l’hypothèque elle-même.
En résumé, nous pensons que le Code civil n’a fait que suivre en cette‘matière les règles de l’ancien droit; les légataires ont encore aujourd’hui, comme autrefois, deux sûretés pour l’accomplissement de leurs legs, la séparation des patrimoines et l’hypothèque légale. Nous allons étudier successivement chacune d'elles.
