CHAPITRE I

k QUELLES CONDITIONS L'HYPOTHÈQUE LÉGALE EST-ELLE CONFÉRÉE A LA FEMME?

Aux termes de rarticle 2121 du Code civil, la loi accorde une hypothèque légale aux femmes mariées sur les biens de leur mari. Pour que la femme ait le bénéfice de cette garantie, il faut donc qu'il s'agisse d'un mariage valable. Toutefois, on sait que l'article 201 du Code décide que les mariages affectés d'une nullité produisent des effets civils lorsqu'ils ont été contractés par les deux époux ou par l'un d'eux en ignorance de la cause de nullité. Dans ce cas, la nullité une fois prononcée, le mariage de fait qui a eu lieu produit pendant tout le temps, jusqu'à ce que la nullité ait été prononcée, tous les effets d'un mariage valable. Si la bonne foi n'existe que de la part d'un seul époux, ce n'est qu'à son profit et à celui des enfants que les effets du mariage seront conservés. Il en résulte que l'hypothèque légale appartiendra à la femme qui, étant de bonne foi, aura contracté un mariage nul.

L'article 170 du Gode exprime également que les Français peuvent se marier valablement à l'étranger, et l'article 171 ajoute que dans ce cas, dans les trois mois de leur retour en France, ils doivent faire transcrire l'acte de célébration du mariage sur le registre des mariages de la commune où ils

ont leur domicile. L'omission de cette formalité a^-t-elle quelqae influence sur l'hypothèque 4p la femme ? On a soutenu que Tarticle 171 Gode civil exigeait la transcription de l'acte de célébration dans le but d'informer les tiers de Texistence du mariage ; que, si cette formalité n'avait pas été remplie, la femme ne serait pas admise à se prévaloir des effets du mariage qui seraient de nature à causer un préjudice aux tiers, qu'elle ne pourrait pas, notamment, se prévaloir de son incapacité et de l'hypothèque légale. — Une autre doctrine reconnaît à la femme le droit d'invoquer son hypo-* thèque, quand même la transcription de l'acte n'aurait pas eu lieu dans les trois mois ; mais alors l'hypothèque ne devra produire son effet qu'à partir de la transcription. Ces deux opinions partent de ce point de vue : que la transcription de l'acte de célébration a été dans l'esprit du législateur un moyen d'avertir les tiers du changement qui s'est produit dans l'état des époux. Mais cette doctrine ne parait pas devoir être admise facilement, si Ion considère que d'après l'article 1 71 lui-même, si les époux sont restés toute leur vie à l'étranger, le mariage aura produit tous ses effets, et qu'il en serait de même, s'ils sont revenus en France, pendant toute la durée de leur séjour à l'étranger et pendant les trois mois écoulés depuis leur retour. Si la loi avait voulu prendre une mesure de publicité en faveur des tiers, elle l'aurait fait dans tous les cas. D'ailleurs, il serait injuste de faire retomber sur la femme les conséquences de l'inobservation d'une formalité, qu'elle ne pourra pas remplir le plus souvent à cause de son état de dépendance vis-à-vis du mari. Il est donc plus rationnel de croire, en l'absence d'une sanction prononcée par la loi, que la transcription de l'acte du mariage a été exigée par l'article

171 poar donner aux époux français le moyen de conserver en France la preuve d^leur mariage célébré à Tétranger, et que par conséquent la femme n*eji conservera pas moins son hypothèque légale sans aucune restriction, quand même la transcription n*aurait pas eu lieu (1).

L*étrangére dont le mari est propriétaire d'immeubles situés en France peut-elle invoquer Thypolbèque légale? La question est vivement controversée. On a essayé de la résoudre en rattachant le droit de la femme mariée à l'hypothèque légale à la célèbre théorie des statuts, et Ton est arrivé ainsi à deux solutions opposées suivant qu'on a fait dépendre notre hypothèque du statut réel ou du statut personnel. Il n'est pas douteux^ en effet, que rétablissement des hypothèques légales ne se rattache par un certain côté à Torganisation de la propriété immobilière dans un pays. Mais il n'est pas moins vrai d'autre part, que c'est une considération toute personnelle, la pensée de protéger une classe de personnes dans une situation où elles ne pouvaient pas sauvegarder elles-mêmes leurs intérêts, qui a déterminé le législateur à conférer cette faveur à la femme mariée. Dès lors on ne peut rattacher l'hypothèque légale d'une manière exclusive ni au statut réel, ni au statut personnel; et par suite, il faut chercher une solution en dehors de cette distinction. Cette solution où la trouvons-nous, si ce n'est dans l'application des principes généraux qui déterminent quels sont les droits des étrangers en France? Malheureusement, nous rencontrons également sur

1. C'est le système professé par M. Bufaoir à son cours et celui qui a été admis par Aubry et Rau après un changement d'opinion (mtoe Y, 4o édition, page 126, note 28). La Cour de cassation a jugé aussi dans ce sens (Gh. civ. 23, nov. 1840 j Sir. 40, 1,

ce point des opinions très opposées. Un premier système refuse aux étrangers en France tous les droits qui ne leur ont pas été expressément ou implicitement accordés. En effet, diton, l'article 11 du Code civil en n'accordant aucun droit aux étrangers en dehors des traités, a laissé aux dispositions spéciales, le soin de déterminer quels sont les droits dont ils jouiront. On laisse ainsi le champ ouvert à la controverse, toutes les fois qu'en l'absence d'un texte formel il s'agira de déterminer si tel ou tel droit doit être reconnu à Tétranger. La jurisprudence (i) croit avoir trouvé la solution dans une distinction fondée sur Tancien droit et sur les travaux préparatoires, entre les facultés qui découlent du droit civil et celles qui dérivent du droit des gens. En effet les facultés du droit des gens {jusgentium)^ découlant du. droit naturel, sont admises dans la législation de presque tous les pays civilisés ; mais les droits civils {jtis proprium civium) répondant surtout aux nécessités locales, sont le produit du droit national dans chaque pays. Par suite, la jouissance des premiers est accordée à toutes les personnes sans distinction de nationalité, tandis que les autres n'appartiennent qu'aux nationaux. Comme je l'ai dit, cette distinction existait déjà dans Tancien droit et se trouve reproduite par Poçtalis dans les travaux préparatoires; mais ce qui importe surtout est de savoir comment elle a été mise en œuvre par le Code civil. La jurisprudence décide que l'application de cette théorie n'ayant pas été faite par le législateur lui-même, il a confié aux tribunaux le droit de la faire dans chaque espèce. Mais on peut répondre, qu'en admettant que le code ait fait la distinction indiquée

i. V. Cass. 20 mai 1862, Sir. 1862. 1. 673. Bordeaux, 28 juillet 1863. Sir. 1864, 2. 17.

par Portais, rien n'indîqQe qu^il ait laissé au juge le soin de décider dans ebaque cas s'il s'agit d'un droit civil stricto sensu. ou s'il s'agit d'un droit découlant du jus ffentium ; qu'au contraire nous voyons dans le Gode lui-même des dispositions qui déterminent les droits qui sont refusés aux étrangers (Art, 14, 15, 16, 726, 912 G. civ.) (1) et qui par suite, déterminent également ceux qui sont réservés aux citoyens. Qu'en conclure, si ce n'est que le législateur a fait lui* même Tapplication de la distinction indiquée par Portalis, en déterminant les droits qu'il entend refuser aux étrangers, lorsqu'ils ne leur auront pas été expressément accordés par des traités.

En faisant à notre sujet l'application de ce que nous venons de voir, nous dirons que la femme étrangère a la bénéfice de Thypothèque légale parce qu'aucun texte ne le lui a refusé (2).

L'article 2121, en conférant à la femme une hypothèque légale, ne fait aucune distinction entre les divers régimes matrimoniaux qu'elle peut avoir adoptés. U faut en conclure qu'elle jouira de son hypothèque légale, sous quelque régime qu'elle se soit mariée, si elle a contre son mari des créances auxquelles la loi a accordé cette garantie.

i. Les articles 726 et 912 ont été abrogés par la loi de 14 juillet

2. Dans le premier système, on n'admet pas que l'étrangère jouisse de l'hypothèque parce que la loi ne la lui accorde pas expressément ou tacitement. Dans le système de la jurisprudence, on la lui refuse parce que les tribunaux apprécient que l'hypothèque légale est un jus pro^ prium civium.