Aubry et Rau, T. VII, p. 350, note

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thécaire de la fem^e porler^ dwjs ce cas sur rianmeuUe de la communauté.

Si la femme accepte la communauté, les immeubles qui, au moment du partage^ tomberaient dans le lot du mari aerofli considérés, par suite de l'effet déclaratif du partage, comme lui ayant appartenu dés le moment de l'acquisition qu'il ea avait faite au profit de la communauté (Art. 883, CL civ.). L'hypothèque légale de la femme portera donc également sur ces immeubles comme s'ils avaient été acquis ab initia exrclu^ivement pour le mari. Mais il en serait difléremment si les immeubles avaient été aliénés par le mari. La loi a, en effet, conléré au mari, chef de la communauté, le droit de disposer à titre onéreux des immeubles qui la composent ; il peut les aliéner ou les hypothéquer librement sans le concours de la femme (Art. 1421, G. civ.]. El celle-ci en acceptant la communauté, est censée avoir été valablement représentée par son mari dans les actes qu'il a accompli? légalement. Si nous supposons que le mari ait hypothéqué l'immeuble commun, la femme acceptante ne pourra donc pas se prévaloir de son hypothèque légale à rencontre des créanciers hypothécaires (1).

Quant aux immeubles advenus à la femme par le partage, ils ne peuvent pas être frappés de Thypothèque légale, car, suivant les principes déjà mentionnés, ils sont censés n'avoir jamais appartenu au mari. Il en résulte que la cession de

1. C'est là en effet la solution qui me paraît préférable. Cependant la question n'est pas sans donner lieu à des difficultés, que j'examinerai bientôt en traitant du cas où le mari a aliéné^l'immeuble commun penditn^ le cours de la communauté.

rbypothèque faite par la femme ne produira aucun effet quant à ces immeubles.

Plaçons-nous maintenant dans Tliypothëse de l'aliénation de rimmeuble conquét faite par le mari avant la dissolution de la conmiunauté. Nous trouvons ici deux principes en présence : d'abord le mari a sur les biens de la communauté le pouvoir étendu que nous connaissons ; mais, d'autre part, la loi confère à la femme une hypothèque sur tous ses immeubles, parmi lesquels il faut compter tous ceux compris dans la communauté si elle y renonce ou une partie au moins de ces inmieubles si elle Taccepte. Du conflit entre ces deux principes est née une vive controverse, qui a été résolue de différentes manières suivant le point de vue auquel on s'e£t placé. Trois systèmes ont été proposés.

Premier système. — La femme commune, soit acceptante, soit renonçante, ne peut prétendre à exercer l'hypothèque légale sur les immeubles de la communauté, qui ont été valablement aliénés par le mari. La loi reconnaissant au mari le pouvoir d'aliéner les immeubles de la communauté, il en résulte qu'elle a entendu lui accorder un droit à Tabri de toute atteinte et qui, par conséquent est incompatible avec l'hypothèque de la femme. Il est vrai que lorsque celle-ci renonce, elle se trouve dégagée de ses obligations comme commune en biens ; mais ce résultat ne saurait empêcher que la communauté n'ait existé en fait et que la femme n'ait été valablement représentée par le mari dans la gestion qu'il en a faite. Comment comprendre des lors qu'elle puisse exercer l'hypothèque légale contre les tiers détenteurs qui ont traité avec le mari sous la foi des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi? Cette théorie exagère, à mon avis, le droit du mari

sur les immeubles de la communauté ; et, à Tinverse, elle ne fait pas assez de cas de Thypothèque de la femme. — Le mari a incontestablement le droit d'aliéner les immeubles c ommuns ; mais son droit d'aliénation n'est pas du tout incompatible avec l'hypothèque de la femme. Rien n'empêche, en effet, que Talicnation de l'immeuble laisse subsister l'hypothèque de la femme sur les biens communs, en tant que par le jeu des conventions matrimoniales ils peuvent être considérés comme ayant toujours appartenu au mari. Et qu'on ne dise pas que le crédit du mari en serait compromis, au préjudice des intérêts de la communauté et delà femme, car si la bonne gestion de la communauté exige l'aliénation d'un immeuble, la femme sera là pour s'associer à l'aliénation et pour procurer ainsi à Tacquéreur loute la sécurité désirable. En admettant ainsi que Texistence de l'hypothèque de la femme sur les immeubles communs peut se concilier avec le pouvoir d'aliénation qui appartient au mari, il reste à préciser les circonstances dans lesquelles cette conciliation aura vraiment lieu. C'est là qu'apparaissent les deux autres doctrines.

Deuxième système, — On ne peut pas donner à notre question une solution uniforme, dans tous les cas. — Il y a lieu de distinguer deux hypothèses très différentes.

La fiemme accepte- t-elle la communauté, elle est réputée, suivant l'opinion générale, avoir été copropriétaire des biens communs, par conséquent, l'immeuble aliéné était un bien indivis entre le mari et elle, et comme il ne peut plus être compris dans le partage, Tarticle 883 ne lui sera pas applicable. Le mari ayant pouvoir d'aliéner les immeubles communs il s'agit de savoir quelle est l'étendue de ce pouvoir en ce qui

concerne te moitié indivise appartenant k la femme. Or il repose snr l'idée d'un mandat. Le mari n*a pu valablement alié* ner la portion indivise de la femme qu'en qualité de mandataire. Et comme on ne peut pas avoir une hypothèque que sur son propre bien, cette portion indivise a dû passer dans le patrimoine du tiers acquéreur libre de l'hypothèque légale. Quant à la moitié indivise appartenant au mari, elle a été comme tous les autres immeubles du mari frappée de Thypothèque légale, et le tiers acquéreur n'a pu l'obtenir que grevée de cette charge. Il sera donc exposé, quant à cette portion, à Texercice du droit de suite de la part de la femme.

La femme renonce-t-elle à la communauté, elle est censée n'avoir eu aucune part dans les biens communs. L'immeuble aliéné sera ainsi considéré comme ayant appartenu au mari seul avant l'aliénation. Par suite l'hypothèque légale s'est fixée sur luiy et il n'a pu passer entre les mains du tiers acquéreur que grevé de celte charge (1).

Cette doctrine parait irréprochable dans sa dernière partie, mais on ne peut pas en dire de même quant à la première. Pourquoi, en effet, si Ton admet qu'en cas d'acceptation de la communauté, la femme est réputée avoir donné mandat au mari pour aliéner sa part indivise, n'admettrait-on pas également qu'elle a été représentée en ce que concerne l'aliénation de la portion du mari ? La première proposition étant tirée de la nécessité de mettre d'accord le pouvoir du mari d'aliéner les biens communs avec le droit de copropriété de la femme sur ces mêmes biens, il me semble tout aussi raisonnable d'en dire autant de la seconde. En d'autres

1. Ce systèmA est soutenu par M. Golmet de Santerra dans son traité de$ Privilèges et hypothèques p. 153.

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termes, pour résoadre la question avec exactitude, il faut raisonner ainsi : le droit du mari d'aliéner les immeubles communs est incontestable. Si la femme accepte la communauté elle est considérée comme ayant été représentée dans tous les actes d'administration et de gestion accomplis par le mari pendant la communauté. Par conséquent, elle est censée avoir aliéné elle-même sa part indivise et avoir renoncé à son droit d'hypothèque sur l'autre moitié. On peut objecter, il est vrai, contre mon argumentation que si Ton admet que la femme ait été représentée par le mari dans tous les actes d'administration et de gestion faits par lui, il faudrait en conclure qu'elle devra supporter pour moitié toutes les dettes communes tandis que la loi (art. 1483, G. civ.) dit expressément qu'elle n'est tenue des dettes que dans la limite de son émolument si elle a fait un bon et fidèle inventaire ; mais il est facile de répondre à cette objection que si le législateur a accordé en cela une faveur exceptionnelle à la femme, ce n'est pas parce qu'elle n'a pas été représentée dans les actes valablement faits par le mari relativement aux biens communs. On a voulu simplement déroger en sa faveur à la rigueur des principes, et cette dérogation s'explique d'autant mieux que le mandat qu'elle est censée donner à son mari, elle ne peut pas en réalité le lui refuser. La dérogation ne fait donc que confirmer le principe.

Somme toute, le système qui paraît préférable est celui de la jurisprudence. Les développements qui précèdent me permettent de me borner à le résumer.

Troisième Système. — Si le mari aliène un immeuble commun pendant la durée de la communauté, cet immeuble passe

dans le patrimoine de Tacquéreur soit libre, soit grevé de rhypothèque de la femme suivant que celle-ci accepte la communauté ou y renonce. Dans le premier cas, la femme n*a pas le droit d'inquiéter le tiers acquéreur, parce qu'elle est considérée comme ayant renoncé à son hypothèque. Dans le second cas, son hypothèque produit tous ses effets par rapport à l'immeuble aliéné comme sur les autres biens du mari, parce que rimmeuble lui a appartenu dés le moment de l'acquisition qu'il en a faite (1).

On sait que les époux qui adoptent le régime dotal peuvent y ajouter une société d'acquêts (1581 G. Giv.). Dans cette hypothèse, les immeubles dotaux restent inaliénables ; et suivant la jurisprudence il en est de même, dans une certaine mesure, pour la dot mobilière ; il en résulte que si sous la communauté la femme peut renoncer à son hypothèque légale, cette renonciation lui est interdite sous le régime dotal parce qu^elle compromettrait ainsi la reprise de sa dot. Par conséquent, lorsque la femme est mariée sous le régime dotal avec une société d'acquêts, il ne serait plus exact de dire que si elle accepte la communauté, elle devra être considérée comme ayant été représentée à l'aliénation de l'immeuble faite par le mari pendant le cours de la communauté, et par suite il faudra décider que malgré son acceptation elle conservera son hypothèque sur la moitié indivise de l'immeuble aliéné. Toutefois après la dissolutjpn du mariage, Tina- Uénabilité cessant d'eiister, la femme pourrait renoncer à son hypothèque. L'acceptation de la communauté par la femme pourrait-elle être considérée comme impliquant une

1. Dans ce sens Aubry et Rau T. lU p. 225 et s.' Thégard op. cit. p. 141 et 8.

renonciation à son hypothèque ? Ce résultat ne parait guère admissible ; car, en général la renonciation aux droits ne se présume pas.

Il peut arriver que pendant la communauté il y ait eu lieu à une ouverture d*ordre relativement au mari à cause de l'expropriation d'un immeuble conquét, soit que celui-ci se trouve encore dans sa possession, soit qu'il ait été aliéné par lui. La femme aura alors le droit de se faire coUoquer à titre provisoire en vertu de son hypothèque, et le montant de sa collocation devra être consigné. Le même droit appartient aux créanciers de la femme et aux cessionnaires de son hypothèque. 11 importe de remarquer que si le mari se trouvait en faillite ou en déconfiture^ le droit des créanciers de la femme serait plus énergique que celui de la femme. En effet, suivant Tarticle 1446 C. civ., ils auraient le droit d obtenir au nom de leur débitrice une collocation définitive, malgré la continuation de la communauté. Cette faveur exceptionnelle leur a été accordée comme une compensation de la défense qui leur est faite de poursuivre au nom de la femme la séparation des biens. De cette manière, les créanciers de la femme auront, au moins dans les cas les plus graves, le moyen de sauvegarder leurs intérêts en présence du refus de la femme de demander la séparation des biens.

Antonesco