CHAPITRE IV

M LA CLAHIH^STINITi ET M U PUHLICITÉ D£ L'HTPOlSiQCB BE Là FEMME

Le Gode cml, s'inspirant de la loi de 11 brumaire an YH, à admis la publicité en matière hypothécaire. Entre les créancien, — dit l'article 2134, ^ Vhypothèque^ soit légale^ sait judiciaire^ sait amventianneUe^ n'a de rang que du j&ur de Tinseripiien prise par le créancier sur les registres du conservateur, dans la forme et de la manière prescrite par la ioî, sauf les exceptions portées en Varticle suivant. ^ Cependant tine exception a été apportée au système de la loi de brumaire en faveur des hypothèques légales des mineurs et interdite et de la femme mariée (Art. 2135). Les rédacteurs du Code ont pensé que l'hypothèque légale conférée à ces incapables ne leur serait véritablement utile que si elle pouvait produire des effets nonobstant l'absence de publicité. En ce qui concerne spécialement l'hypothèque de la femme ils craignaient que la dépendance dans laquelle elle se trouve placée vis à vis de son mari ne fût de nature à l'empêcher de la rendre publique, et que les personnes chargées de requérir Tinscription n*y apportassent pas toute la diligence nécessaire; ce qui aurait compromis ses intérêts. Au surplus, le Code ayant reconnu que le principe de la publicité était une garantie nécessaire au crédit public, n'en a pas dispensé à proprement

paorler rhjpMbëqiie de la iérame^ mm jkûs <fie eettw ées m^ neurs^ imerdils ; il a donné mmAsA^mx contram^â MrtakKW pdnoimes de reopiénr leur iûscriplktt (ArL 8136^21^9^ €• ctv.) ; 6t s'A a admis la eleadestiftité, c'est eesleooeat es i» sens qu'die ne nuirait pas à k femine. Ajottloiw qm tfot smi^ des mesures qu*U a prises pour asanrer auiant qoepos*sible la publîdté de rirjpelhèipie, toitf en n en faisant fai une cenditàoQ rine quâ non de son lefficacité, il arrivera le fhis souvent qu'elle se trouvera réalisée , en fait, par ta prise d'inscription.

La dispense dlnscripftion existe nen ^senlemem ponr 4e droit de préférence, mais aussi pour le droit de suite, fin conséquence, la femme aura le droit de se fMie4)ell6querp9ur ses créances dans les ordres ouverts snr sen mari Md^eaei^ cer l'action hypotliécaii» contre les liers détenieufs, sans wcit besoin de se prévaloir d'aucune inscription. Il importe de remarquer que ce résultat s'applique à tous les immenUes du mari, sans distinction aucune entre ceux qu'il aurait «c** quis antérieurement à la dissolution du mariage et oenx dont il serait devenu propriétaire par la suite.

Le Code n'avait apporté aucune restriction à raifranehisse^ ment de Tinscription, et par suite l'hypothèque produisait tous ses effets, indépendamment de Houte inscription, même après la dissolution du mariage, non seulement an {refit de la femme et de ses héritiers, mak mêaie an profit des ceasimi*. naires auxquels elle aurait transmis te bénéfice de son hypothèque. Mais on ne pouvait pas dire, dans ce cas^ iqne la dispense d'inscription fût justifiée par ia dépendance de ia femme vis-^à^vis de Bon mari. C'est ce que le législatear a bien compris loi^ de k rédaction de La Ici du 23 mars l^Sg

sur la transcription hypothécaire. Les articles 8 et 9 de cette loi contiennent des dispositions très importantes quant à la publicité des hypothèques légales, et spécialement, en ce qui concerne l'hypothèque de la femme mariée. Et d'abord, pendant le mariage, la loi de 1855 touche au principe de la clandestinité de Thypothèque de la femme quand celle-ci en a fait la cession. Le cessionnaire ne jouit plus alors de Tavantage qui avait été accordé à la femme. Les cessionnaires n'en sont saisis à V égard des tiers — dit TarticleO — que par rinscriplian de Fhypolhèque prise à leur profity ou par la mention de la subrogation en marge de l'inscription préexistante.

Les dates des inscriptions ou m^entions déterminent V ordre dans lequel ceux qui ont obtenu des cessions ou renonciations exercent les droits hypothécaires de la femme.

Pour se rendre compte de Tinnovation contenue dans cette disposition, il faut rappeler que sous Tempire du Code, les cessionnaires de rhypotbèque de la femme jouissaient comme elle de la dispense d'inscription, d*où la conséquence que leur rang se réglait suivant l'ancienneté de la cession. Il en résul tait que la femme avait un moyen facile de frauder le cessionnaire avec lequel elle traitait, en lui dissimulant l'existence des cessions qu'elle avait déjà consenties antérieurement. L*article 9 de la loi de 1855 a mis fin à cet état de choses en imposant aux cessionnaires l'obligation de prendre inscription de l'hypothèque à leur profit, c'est-à-dire en leur propre nom. Cette publicité ayant pour but d'avertir les tiers, qui auraient à traiter avec la femme que le droit hypothécaire a changé de titulaire, une simple inscription prise au nom de celle-ci n'aurait pas été suffisante. Si Thypothèque de la femme était déjà

inscrite, le cessionnaire aura le choix oa de pendre une nouvelle inscription en son nom, ou de mentionner la subrogation en marge de l'inscription préexistante. Le cessionnaire n'est saisi de Thypothèque à l'égard des tiers que par l'accomplissement de ces formalités, et si la même hypothèque a été l'objet de plusieurs cessions, le rang des divers cessionnaires se déterminera d'après la date de leurs inscriptions.

Lorsque la femme renonce à l'hypothèque au profit d'un tiers acquéreur de l'immeuble du mari, il n'y a pas une véritable cession, mais plutôt une abdication que la femme fait de son droit pour la sécurité de l'acquéreur. Mais alors celui-ci dèvra-t-il prendre une inscription de ce chef, ou faire simplement mentionner la renonciation en marge de Tinscription de la femme? A mon avis, les termes généraux de l'article 9 autorisent à y faire rentrer aussi cette hypothèse. D'ailleurs, la loi de 1855 a eu pour but de prévenir, au moyen de la publicité, les fraudes auxquelles pourraient être exposés .les tiers qui traitent avec la femme. Or, dans notre espèce, si la renonciation de la femme n'est pas soumise à l'inscription, les tiers qui voudraient obtenir la cession de l'hypothèque postérieurement à cette renonciation, pourraient être victimes de sa fraude.

En ce qui concerne la femme, la loi du 23 mars 1855 n'exige l'inscription de son hypothèque qu'après la dissolution du mariage. — C'est ce qu'exprime l'article 8 : Si la veuve, le mineur devenu majeur, Vinterdil relevé de Vinterdiction, leurs héritiers ou ayants-came, n'ont pas pris ins^ cription dans Vannée qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle^ leur hypothèque ne date à V égard des tiers que du jour des inscriptions prises ultérieurement.

On fok d'après ce texte que la femme, sas hériti^s et ayaotseaiB!« mt le délai d'un an, à partir de la dissolaiiou du ouuiage, pour prendre inscripUon. Si rbypothèque a été rendw publique dans ce délai » elle continue à conserver le rang qui lui était assigné auparavant. Mais une fois ce délai passé, quoique le droit hypothécaire persiste, son rang est ramené, comme pour les hypothèques conventionnelles^ à la date de rinscriptioa*

La rédaction de l'article 8 de la loi de 1855 n'est pas par^ Alitement claire. En effet, cet article ne parlant que de la ¥euve, semble par cela même se référer exclusivement au cas où le mariage s'est dissous par le prédécés du mari ; mais il n'est pas douteux que la nécessité de l'iDscription n'existe également dans le cas où la dissolution du mariage a eu lieu par h mort de la femme. En effet, si la loi a prescrit à la iemme de prendre inscription de Ihypothèque créée à son profit» cette formalité doit être imposée à plus forte raison à ses héritiers et ayants-cause, qui ne jouissent de l'hypothèque que par représentation de ses droits. C'est ce qui a été décidé par plusieurs arrêts (1).

La même solution doit être donnée lors même que l'héritier de la femme serait mineur, car il ne peut avoir plus de droit que la femme elle-même. Il est vrai que son état sera souvent un obstacle de fait à ce qu'il puisse veiller lui-même à la conser? alion de son droit ; mais la loi n'a pas cru devoir introduire une faveur spéciale pour lui. Bien plus, Tintervalle d'une, année de l'article 8, étant un délai préûx, son expiration comportera une déchéance, contre laquelle il ne

1. Voir celui de la Ck»r de Bordeaux du 12 mars i860 Sir. 1860. 3, m et celui <te ia Cour d*Àgeo, 6 dée. 1964, Sir. 1865. 2, 138.

pourrait p^ invoquer Tarticle 2252. Par conséqueotj^riiériUer mineur qui subira ua préjudice par suite du défaut d'iuscriptioû, n'aura à s'en prendre qu'aux personnes chargées de sauvegar(|er ses droits et qui auraient négligé de le faire. D ailleurs, il sera garanti de ce chef, comme pour ses autres créances» par l'hypothèque que la loi lui confère sur les biens du tuteur.

Mais la question se complique si nous supposons que le tuteur de Tenfant mineur, héritier de la femme, est justement le roari^ dont les biens se trouvent grevés par l'hypothèque. Dans ce cas, celui qui est chargé en première ligne de protéger les intérêts du mineur est lui-même intéressé à ce que l'inscription ne soit pas prise. Et si le mineur a, de son chef, une hypothèque sur les mêmes biens, il s'en faut de beaucoup que cette garantie lui procure les mêmes avantages que l'hypothèque qui lui est donnée du chef de la femme i laquelle il a succédé. Celle-ci aura, en effet, un rang au moins antérieur à la dissolution du mariage ; tandis que rbypolhèque du mineur ne peut remonter qu'à l'ouverture de la tutelle, c'est-à-dire quand le mariage ^ déjà cessé d'exister (Art. 2135, G. civ.). Le mineur sera donc gravement exposé à voir son intérêt sacrifié. Cet incoavénient a tellement frappé quelques esprits, qu'ils se sont refusés à admettre que la loi ait consacré un pareil systèqie. Le texte de l'article 8, qui laisse beaucoup à désirer quaqit à la clarté, leur a fourni des arguments pour soutenir que, dans le cas qui nous occupe, les enfants mineurs ne soqt pas soumis à l'obligation de prendre inscription daas le délai d'une année à partir de la mort de leur mère. Voici le raisonnement qu'on a fait pour arriver à ce résultat. La loi de 1855 dans l'article 8, n'exige d'une mai^ière expresse l^i pu-

blidté deThypothèque légale de la femme que lorsque celleci est veu?e, c'est-à-dire quand elle a survécu au mari; mais elle ne prévoit pas le cas où c'est le mari qui a survécu. Si Ton donne la même solution dans cette dernière hypothèse c*est qu'on s'inspire de la volonté du législateur de ne pas conserver la clandestinité de l'hypothèque que dans la mesure du nécessaire. Ainsi il n'est pas difGcile d'admettre que la publicité soit imposée aux héritiers majeurs de la femme, et même à ses héritiers mineurs si le tuteur est une personne autre que le mari. Pour les premiers, rien ne les empêche de veiller à leurs intérêts ; quant aux derniers, il est probable que le tuteur ne négligera pas d'observer une formalité, dont l'inaccomplissement pourrait le rendre responsable, sans lui procurer aucun avantage. Mais il n'en est pas de même quand il s'agit des héritiers mineurs placés sous la tutelle du mari. Si l'on subordonne leur droit à la condition de la publicité, il est très probable que le mari, qui est intéressé à conserver son crédit, ne se hâtera pas de prendre une inscription sur ses propres biens. La loi n'a pas pu méconnaître à un tel degré les intérêts des mineurs et cette méconnaissance ne doit pas être présumée du moment que le texte ne le dit pas formellement. Plusieurs arrêts de Cours d'appel ont statué dans ce sens. Dans le sein même de la Chambre civile de la Cour de cassation, un partage de suffrages a eu lieu le 28 février 1866 sur un pourvoi contre un arrêt de la Cour de Grenoble, qui avait décidé que l'article 8 exigeait la formalité de l'inscription de la part des mineurs. Mais le 2 mai 1866 la Cour de cassation, vidant le partage, a rejeté le pourvoi (1).

1. Voir cet arrôt dans Sir. 1866. 1. 233, accompagné d'une note de M. Labbé, qui approuve cette jurisprudence»

Les argaments qu elle invoque à Tappui de sa décision sont d'une grande justesse, car ils reposent sur le respect des principes. Le texte de Tarlicle 8, en effet, malgré sa rédaction imparfaite, démontre suffisamment que le principe de la publicité a été appliqué non seulement par rapport à la femme veuve, mais aussi quant à ses héritiers dans le cas où elle serait décédée pendant le délai d'un an, et on ne peut admettre que ce principe change, lorsque le mariage s'est dissous par la mort de la femme. Du moment qu'on concède que l'article 8 est applicable aux héritiers de la femme qui a prédécédé au mari, on ne peut vraiment pas, en présence du silence de la loi, admettre une exception en faveur des enfants mineurs qui se trouvent sous la tutelle du mari. On peut dire, si l'on veut, qu'une bonne législation aurait dû admettre cette exception, mais devant la volonté du législateur l'interprète ne peut que s'incliner. Or, cette volonté parait d'autant moins douteuse que dans les travaux préparatoires de la loi du 23 mars 1855, cette question avait été agitée précisément par la Cour de Grenoble qui avait proposé de statuer que si la femme décédée laissait des héritiers mineurs sous la tutelle de son mari, leur hypothèque succéderait immédiatement et avec dispense d'inscription à l'hypothèque légale de la femme (1).

Malgré la lorce des arguments sur lesquels-il repose, l'arrêt de 1866 de la Cour de Cassation n'a pas réussi cependant à fixer la jurisprudence ; un arrêt postérieur de la Cour de la Martinique (2) (23 juillet 1866) décide en effet, que dans

1. Voir à cet égard la note de M. Labbé sur l'arrôt de 1866 de la Gk civile de la G. cas. que j^ai déjà cité.