Colwet de Santerre^ op, cit. p

droit de demander rinscription de l'hypothèque de la femme soient mises en demeure de le faire. Si la femme n^est pas connue, suivant un avis du Conseil d'État du 9 mai-l®' juin 1807 (1), il sera nécessaire et il suffira pour remplacer la notification qui doit lui être faite que dans la signification à faire au Procureur, Tacquéreur déclare que la femme n'étant pas connue il fera publier la susdite notification dans les formes prescrites par l'article 683, C. Pr. Giv. et qu'il efl'ectue cette publication ou qu'il se fasse délivrer par le Procureur de la République un certificat constatant qu'il n'existe pas de journal dans le département.

Un extrait de Tacte d'acquisition doit rester affiché pen« dant deux mois dans l'auditoire du tribunal.

Une fois ces formalités accomplies, Thypothëque de la femme doit, pour conserver son plein et entier efiet, être inscrite dans le délai de deux mois à partir du jour où Textrait de l'acte d'acquisition aura été affiché dans Tauditoire du tribunal. Si la notification du dépôt de Tacte d'acquisition a été faite au moyen d une publication dans le journal, conformément à l'avis du Conseil d'Etal du 9 mai-l®"^ juin 1807, le délai de deux mois ne commencera à courir qu'à partir du jour de la publication.

Ces dispositions expliquées, deux hypothèses peuvent se présenter : ou bien une inscription du chef de la femme a été prise dans les délais prescrits, ou aucune inscription n'a été prise jusqu'à l'expiration de ces mêmes délais.

à). — L'hypothèque de la femme a été inscrite dans le délai. Dans ce cas, les créances qu'elle garantit seront colloquées

i. Dans les Godes Tripier en note sous l'article 2194, G. ciy.

sur le prix au rang attribué par la loi, ainsi que Tindique Tarticle 2195 Gode civil. Mais Tinscription n'aura-t-elle pas aussi pour résultat de faire donner à la femme le droit de surenchérir ? On Ta soutenu en s'appuyant surtout sur le silence gardé à cet égard par l'article 2195. On a ajouté à Tappui de cette solution que le législateur, après avoir manifesté son intention que les hypothèques des femmes soient inscrites, a voulu attacher une sanction au défaut d'accomplissement de cette formalité avant Taliénation en refusant à la femme le droit de surenchérir. Mais s'il en était ainsi, la sûreté légale accordée aux incapables serait insu rfisante, puisqu'ils seraient alors obligés de se contenter du prix, quelque minime qu'il soit. En outre, en cas de donation, l'hypothèque de la femme ne vaudrait plus rien, car comme nous l'avons vu, le donataire n'est pas obligé de faire Foifre d'aucune valeur. Ces conséquences suffisent pour nous mettre en garde contre une pareille doctrine. D'ailleurs, le texte de la loi ne nous oblige pas à l'admettre car le silence de l'article 2195 n est pas du tout suffisant pour nous faire croire que le législateur ait refusé aux hypothèques qu'il considère avec le plus de faveur un droit qu'il accorde en principe à tous les créanciers hypothécaires. En outre, la considération que le refus du droit de surenchère s'expliquerait comme une sanction du défaut d'inscription avant Taliénation n'est pas sérieuse ; car il n'est pas dans le système de la loi de punir les incapables de la négligence de ceux qui sont chargés de veiller à leurs intérêts, surtout dans une matière oii l'on a voulu les protéger. Il paraît donc incontestable que la femme a le droit de surenchérir si son hypothèque a été inscrite dans les deux mois. Mais alors,

il reste à déterminer le délai dans lequel elle devra exercer ce droit. Le texte de Tarticle 2195 est muet aussi sur ce point. On pourrait en conclure, non sans raison, que le législateur a voulu qu'une fois l'inscription prise, la procédure de la purge des hypothèques soit commencée. Mais la pratique a reculé devant l'accumulation des formalités et on a été ainsi amené à admettre que la procédure de la purge des hypothèques occultes devait se suffire à elle-même, et que le délai de deux mois était accordé à la fois pour la prise de l'inscription et pour la surenchère (1).

Plaçons-nous maintenant au moment de la coUocation des créanciers sur le prix, et examinons quel rera le sort de l'hypothèque de la femme en conflit avec les autres droits hypothécaires.

L'article 2195 n'est pas assez clair sur ce point; néanmoins les principes étant certains^ leur application ne peut pas faire de doute. D'abord il faut remarquer que pour déterminer la place de la femme dans l'ordre, il ne faut pas considérer la date de son inscription. Nous savons, en effet, que le rang de ses créances est fixé par la loi, et c'est à celte détermination que nous devons nous référer.

Cela posé, il peut arriver que des créanciers préférables à la femme absorbent tout le prix ou ne lui en laissent qu'une partie, qui serait insuffisante pour la couvrir de tous ses droits. Dans ce cas, si Tacquéreur a payé le prix à qui de droit, l'inscription de la femme ne sera pas moins rayée, quoiqu'en dise Tarticle 2195, dont les termes : ou en totalité ou jusqu'à

1. Voir en ce sens la Cour de Paris 29 novembre 1857 (Sir. 1858, 2, 93) et la Cour de Bordeaux 1er janvier 1863 (Sir. 1864, 2, 142).

due cùficurrenee paraissent avoir été introduits par une méprise de la part du législateur.

Lorsque la femme a un rang préférable aux autres créanciers, elle devra être payée avant eux conformément aux régies habituelles du régime hypothécaire. Mais une complication peut se présenter à raison de la nature de ses droits. Ses créances ordinairement ne sont pas déterminées ou exigibles lors de sacollocationdans Tordre ouvert sur son mari, dés lors on ne saura pas, peut-être pendant longtemps, la somme exacte qui devrait lui être attribuée. Dans cette situation, que doit-on faire du prix? Le garder tout entier pour les créances de la femme jusqu'à ce qu'elles soient liquidées, ce serait trop préjudiciable pour les créanciers postérieurs. L'attribuer à ceux-ci à Texclusion de la femme, n'est pas possible. Voici comment on est arrivé dans la pratique à concilier tous les intérêts : on a reconnu aux créanciers postérieurs le droit de toucher les sommes afférentes aux coUocations provisoires de la femme, à la condition de lui fournir une garantie hypothécaire suffisante pour le cas ou ses droits deviendraient définitifs (1).

Quant au tiers acquéreur, il n'a pas à se préoccuper du con Ait entre la femme et les autres créanciers. — Pour se mettre à Tabri de toute éventualité, il n'aura qu'à consigner le prix, après quoi, il obtiendra la radiation de tontes les inscriptions.

6. —Lorsque l'hypothèque de la femme n'a pas été inscrite dans le délai, l'immeuble aliéné est affranchi de toute chirge de ce chef. C'est la disposition formelle de Tarticle 2195.

1. Voir en ce sens Paul Pont op. cit. n» 1426, Cas. ch. civ. 16 juiUet 1832 Sir. (1832, 1. 833). Cour d'Orléans 1er décembre 1836 (Sir. 1837, 2. 89).

Par conséquent, le droit de suite est perdu pour elle. En est-il de même quant au droit de préférence? Sur cette question, l'article. 2195 ne s'explique pas. De là une difficulté, qui a partagé pendant longtemps la doctrine et la jurispru- . dence. Plusieurs Cours d'appel décidaient que le défaut d'inscription dans le délai de deux mois n'avait pas pour effet d'enlever aux hypothèques des femmes le droit de préférence sur le prix. Cette décision s'appuyait sur ce que les formalités de la purge avaient été introduites dans l!intérét du tiers acquéreur et qu'en absence d'un texte formel il n'était pas logigique de faire profiler les créanciers de leur inacomplissement. La Cour de cassation au contraire, en argumentant de l'article 2180, S"" qui considère la purge comme un mode d'extinction des hypothèques, décidait que le défaut d'inscription dans le délai avait pour conséquence de faire perdre à la femme son droit d'hypothèque à tous les égards. Elle lui refusait donc non-seulement le droit de suite, mais même le droit de préférence. La loi du 21 mai 1858 a fait cesser cette controverse. Le nouvel article 772 dernier al. du Code de Procédure civile a tranché la question dans ces termes : Les créanciers à hypothèque légale qui n'ont pas fait inscrire leurs hypothèques dans le délai fiooépar V article 2195 rfw Code Napoléon ne peuvent exercer de droit de préférence sur le prix qu'autant qu'un ordre est ouvert dans les trois mois qui suivent l'expiration de ce délai et sous les conditions déterminées par la dernière disposition de V article 111.

Ce texte reconnaît, comme on le voit, la persistance du droit de préférence de la femme, malgré le défaut d'inscription. Mais il le soumet à deux restrictions. La première est de droit commun en matière d'ordre. Elle consiste en ce que

la femme, comme tout antre créancier, est obligée, en cas d'ordre réglé judiciairement, de faire la demande de coUoca* tion et de produire ses titres dans le délai de 40 jours, à partir de la sommation adressée à cet effet aux créanciers ; et, si Tordre est amiable, de faire valoir ses droits avant la clôture (art, 717 et 75i C. Pr. Civ.). La dernière restriction est spéciale aux hypothèques occultes. Leur droit de préférence ne leur est maintenu qu'autant que Tordre a été ouvert dans les trois mois qui suivent Texpiration du délai accordé pour Tinscription. Cette exigence de la loi n*est pas fondée sur un motif bien plausible, car du moment qu'on a cru devoir laisser subsister le droit de préférence à Taliénation, quel intérêt pratique y avait-il & ce que ce droit fût subordonné à la condition de Touverture de Tordre dans le délai de trois mois? Quoiqu'il en soit, la loi étant formelle, la femme doit s*y conformer sous peine d*étre déchue de son droit sur le prix. En conséquence, elle doit provoquer ellemême Touverture de Tordre et ne pas attendre que cette démarche soit faite par les autres créanciers qui ont tout Tintérêt à ce qu'elle perde son droit.