CHAPITRE III

BXGEPTIONS AU PRINCIPE DE L*INALIÉNÂBILIT£

Le principe de Finaliénabilité du fonds dotal fléchit dans plusieurs cas que nous pouvons grouper autour de ces deux idées : alienatio necessaria et alienatio per universitatem.

i"" Aliemtio necessaria. — La défense d'aliéner le fonds dotal ne s'applique qu'au mari ; elle n'a été inspirée au législateur que par le motif qu'il importait d'assurer autant que possible la conservation de la dot ; et par conséquent rien ne s'oppose à ce que Taliénation ait lieu toutes les fois que la volonté du mari y est restée étrangère. C'est à cette idée que se rattachent les hypothèses suivantes :

« Interdum lex Julia defundo dotali cessât^ si ob id, quod marilus damni infecti non cavebaty missus sil vicinus in possessionem dotalis prœiii, deinde jussus sit possidere : hic enim dominus vicinus fil. quia haec alienatio non est voluntaria. » (L. I pr D. lib. XXIII, tit. 6). Dans ce texte, le jurisconsulte Paul fait l'application au fonds dotal d'un principe caractéristique au droit romain relativement à la répression civile du dommage causé à autrui par les choses que nous avons en propriété. Les Romains n'admettaient pas qu'une personne pût être tenue sur ses autres biens à raison du dommage causé par sa chose. Ils rendaient en quelque sorte, la chose elle-même responsable du préjudice qu'elle

avait produit ; ils s*allachaienl de préférence aa fait, à ce qui était certain , à ce qui avait été la cause directe et immédiate du dommage, sans s*arréter à Tidée d'une responsabilité plus étendue. Ainsi mon édifice en tombant en ruine cause-t-il un préjudice à votre immeuble, vous n'avez strictement que le droit de vous en prendre à lui ; vous ne pouvez pas même me contraindre à enlever les matériaux de mou édifice si je vous les abandonne. Voici ce que dit le jurisconsulte Gains, dans la loi 6, lib. XXXIX, tit. 1 : t Evenit, ut nonnunquam damna data nulla nobis compctat aclio, non interposita antea cautione, veluli si vicini aedes ruinosœ %n meas aedes ceciderinl : adco ut plerisqueplacueritinec cogi quidetn eum passe utrudera iallat^ si modo omnia quœjaceant pro derelicta habeat. » Ce système n'était pas sans présenter de graves inconvénients. L'équité exigeait que le propriétaire coupable de négligence fût responsable du dommage produit par sa chose. Une modification était donc nécessaire. C'est ce que fit le préteur en employant un procédé qui lui était habituel. Tout en respectant les principes du droit civil, il permit au propriétaire dont le fonds était menacé de se procurer une action, par laquelle il pourra au besoin se faire indemniser de tout le dommage qu'il aura éprouvé, il n'aura qu'à s'adresser au magistrat ; celui-ci invitera le propriétaire de l'immeuble, qui menace ruine, de promettre par stipulation de l'indemniser de tout le dommage qui lui sera causé à cause du mauvais état de sa propriété, c'est la cautia damni infecti, et si le dommage survient, il sera tenu par l'action ex stipulaiu. Si le propriétaire amené in jus refuse d'obéir à l'injonction qui lui a été faite, le magistrat pourra le contraindre en envoyant le demandeur en posses-

sion de rimmeuble qui menace sa propriété ; à partir de ce moment, celui-ci aura le droit de prendre toutes les mesures conservatoires. Toutefois, cette première possession ne sera pas de nature à le conduire à l'usucapion. Mais si le défendeur s'obstine dans son refus de fournir la cautio damni mfectiy le magistrat, après une causœ cognitio^ accordera cette fois au demandeur une possession ad usucapiojiem.

Supposons maintenant que l'immeuble qui menaçait ruine fût un immeuble dotal, que le mari amené in jus, s'étant refusé à fournir la cautio damni infecti, le magistrat ait prononcé renvoi en possession, Tusucapion pourra-t-elle s'accomplir? Paul dans la loi 1 pr. D. lib. aXIII, lit. 5, répond affirmativement, et donne comme motif de sa décision qu'il y a dans l'espèce alienatio non voluntaria. Pourtant nous avons vu que Tusucapion du fonds dotal est considérée par les jurisconsultes comme défendue par la loi Julia ; comment donc comprendre que la même manière d'acquérir soit permise dans ce cas particulier ? Pour nous rendre compte de cette différence, il suffit de remarquer que dans l'hypothèse du damnum infectum Tusucapion ne peut commencer qu'en vertu de l'envoi en possession prononcée par le magistrat, après un examen préalable de l'affaire. Si le magistrat entrevoit dans la cause qu'il existe une entente frauduleuse entre le demandeur et le mari défendeur, pour arriver d'une manière indirecte à échapper à l'inaliénabilité du fonds dotal, il refusera sûrement le décret d'envoi en possession. Il y avait là une garantie assez sérieuse qui a permis d'écarter, san s aucun danger, l'application de la loi Julia.

L'examen des règles du partage nous fournit l'occasion d'étudier un autre cas d'aliénation nécessaire du fonds dotah

Dans le droit romain, le partage se résoat en un échange (L. 7, Code lib. III, tit. 38). Chaque copropriétaire a sur chaque molécule de la chose un droit indivis et le parts^e s'opère par la cession que chacun fait de sa part indivise dans les portions attribuées aux autres copropriétaires. Le partage avait lieu soit à Tamiable, soit devant le juge.

Effectué à Tamiable il était un contrat innommé sanctionné jiSirVsLCiionprmcriptisverbis, effectué en justice, il était opéré par un juge désigné par le magistrat, et celui-ci, lui donnait dans la foitnule le pouvoir particulier de transférer la propriété. Supposons que la iemme ait apporté en dot la partie indivise d'un immeuble. Le mari poui ra-t-il faire un partage amiable, ou devra-t-il provoquer un partage en justice? Les principes nous conduisent à répondre négativement. En effet, l'aliénation du fonds dotal par le mari est défendue, à moins qu*il ne s'agisse d'une aliénation nécessaire. Or l'aliénation faite par le mari par voie de partage ne présente aucun caractère de nécessité; faut-il dire de même du partage demandé contre le mari par ses copropriétaires ? Evidemment non. L'inaliénabililé du fonds dotal ne peut pas ôter aux tiers le droit de sortir de l'indivision. Du moment que ce droit leur est reconnu, le mari n'a aucun moyen d'échapper à l'action communi dividundo et l'aliénation qui en résultera sera une aliénation nécessaire. Les solutions qui précèdent résultent nettement de la constitution suivante de l'empereur Gordien :• t Mariii, qui fundum œmmunem cum alio in dolem inœstimatum acceperunt, ad communi dividundo judicium provocare non possunty licel ipsi possint provocari » (L. 2 Gode lib. V tit. 25).

Que faudrail-il décider dans le cas ou le mari se serait

rendu adjudicataire de la totalité de l'immeuble aliéné? La dotalilé porterait-elle alors sur Timmeuble tout entier, ou n'affecterait-elie que la partie indivise qui avait été apportée en dot? Cette question, est résolue par Tryphoninus dans la loi 78 § 4 D. lib. XXIII, tit. 3 dont voici la seconde partie : « Qitod si marito fundus fuerit adjudicatuSy pars utique data in dotem dotalis manebit : divortio aulem fado sequelur restitutionemy propter quam ad marilum pervertit, etiam altéra portio, scilicet ut recipial tanlum pretii nomine a muliere, quantum dcdit ex condemnatione socio : nec audiri debebit alteruter eam œquitatem recusans ; autmulierin susctpienda parte altéra quoque, aut vir in restituenda. Sed an constante matrimonio non sala pars dotalis sit, quœ data fuit in dotent^ sed etiam altéra portio videamusl Julianus de parte tanlum dotali loquitur : et ego dixi in auditoriOy illam soUxm dotalem esse. » Suivant ce texte, il n'y a de dotal que la partie indivise que la femme a apporté en dot ; quant à Tautre partie acquise par le mari, elle lui appartient comme tout autre bien, et il peut en disposer sans aucune restriction. Toutefois un tempérament dicté par Téquité a été apporté à cette solution logique. Si le mari n'a pas aliéné sa part indivise pendant le mariage, il sera obligé de restituer à la femme rimmeuble tout entier, et celle-ci sera tenue de lui rembourser le prix qu'il a payé.

Un autre cas dans lequel, l'aliénation du fonds dotal est permise, résulte des principes qui régissent l'action en revendication. — Cette action est arbitraire, c'est-à-dire que le juge, s'il trouve la prétention du demandeur justifiée, avant de condamner le défendeur, rend un premier jugement appelé pronuntiatio, dans lequel il se borne à constater le bien fondé de

l*action. Ce jugement conlient en outre la détermination des satisfactions que le défendeur doit procurer au demandeur, s'il veut éviter la condamnation (c'est ce qu on appelle Yarbitrium), et de plus l'ordre même de donner ces satisfactions (jussus). Pour Faction en revendication la satisfaction que le défendeur devra procurer au demandeur consiste principalement dans la restitution de la chose revendiquée et des fruits. Si le défendeur obéit à Tordre du juge, il sera absous. Si au contraire il ne donne pas la satisfaction contenue dans Varbitrium, il y a lieu de distinguer suivant que son relus provient d'une impossibilité ou d'un mauvais vouloir. Dans le premier cas, une condamnation pécuniaire sera l'issue nécessaire du procès. Dans le second cas, il s'élève une difficulté sur le point de savoir si dans la procédure formulaire à laquelle se réfère Thypothèse que nous avons en vue, l'ordre du juge ne pouvait être exécuté par la force; à cet égard, il existe une vive controverse. Dans une opinion, on soutient que, même pendant l'époque classique, du droit Romain, il vint un temps où Ton sentit l'imperfection du système qui n'admettait qu'une condamnation pécuniaire, et alors il fut décidé que l'ordre du juge pourrait être exécuté manu militari^ à moins que le demandeur ne se contentât d'une simple condamnation pécuniaire. Cette opinion est basée sur un texte d'Ulpien la loi 68, D. lib. VI, tit. 1, dont voici la première partie : o Qui resiiluere jussusj judici non paret, contendeus non passe resiiiUere^ si quidem habeal rem, manu militari, officia judicis, ab eu passessia transferlur : et fructum duntaxaty amnisque causœ no^ mine condemnatio fit. » Du contenu de ce texte il résulte que du temps d'Ulpien Texéculion manu militari était pratiquée. Hais s'il faut en croire certains interprètes, le passage qui

nous esl présenté comme l'œuvre d'Ulpien aurait été altéré par les commissaires de Justinien afin de le mettre d'accord avec la doctrine qui avait été admise par celui-ci, et par conséquent les principes qui y sont exprimés seraient ceux du droit de Justinien, et non ceux qui étaient en vigueur au temps d'Ulpien. Je me borne à signaler en passant cette controverse, sans m'y arrêter davantage, car elle est étrangère à mon sujet. Pour en revenir à la question que j'ai en vue, il ne suffit de faire ressortir comment les principes de la législation romaine relativement à l'action en revendication peuvent aboutir à une aliénation permise de l'immeuble dotal.

Et d'abord, de ce qu'il fut admis, à une certaine époque du droit romain, que le défendeur à l'action en revendication pouvait refuser la restitution de la chose à celui qui revendique, sauf à encourir une condamnation pécuniaire, il en résulte qu'il pouvait, par cela même, réaliser une véritable acquisition. « Litis œsiimatio similis est emptioni. » (L. 3. D. lib. XLI, tit. 4). Si nous supposons maintenant que le fonds, qui faisait Tobjet du litige, était un immeuble dotal, le mari revendiquant n'aura aucun moyen de rentrer dans la possession si le possesseur préfère payer la litis œlimatio. La loi Julia ne s'appliquant qu'aux aliénations émanant de la volonté du mari, il en résulte que dans notre espèce l'aliénation sera valablement faite. Celte solution se trouve d'ailleurs expressément formulée dans une espèce qui se rapproche beaucoup de la nôtre. Il s'agit d'un fonds rural ou suburbain appartenant à un pupille.

D'après le sénatus-consulte rendu sous Septime Sévère et Caracalla (dont Voralio nous est transmise par Ulpien dans la loi 1, § 2. D. lib. XXVII. tit. 8), un pareil immeuble en

principe est inaliénable. Le fonds est revendiqué par le tuteur entre les mains d*un tiers possesseur qui se refuse à le restituer et offre de payer la litis œlimitio. La loi 3 § 3 D. lib. XXVII tit. VIII, s'occupantde ce cas, établit que cette aliénation du fonds du pupille est valable, car elle ne résulte pas de la volonté du tuteur. « Item quœri polest, si fundus a tutore petitus sit pupillaris^ nec restiluatitr, an litis œstirnatio oblata alienationem pariât ? Et magis est, ut pariai : ficBc enim alienatio non sponle tutorum fuit. ^ Ce texte n'étant qu'une application des mêmes principes à un cas analogue, il faut en conclure que le même raisonnement doit être suivi en ce qui concerne Timmeuble dotal. Au surplus cette hypothèse d'une aliénation nécessaire du fonds dotal ne subsiste plus dans le droit de Justinien, puisqu'à cette époque la condamnation avait pour objet, la restitution de la chose elle-même (1).

2*" Alienatio per universitalem. — La loi Julia prohibe l'aliénation du fonds dotal par le mari seul quand cette aliénation a lieu à titre particulier. Elle ne s occupe pas des aliénations per universitalem. Telle est la solution qui résulte de plusieurs textes. Nous allons passer-en revue les principales hypothèses relatives à cet ordre d'idées.

i. On sait que lorsque Timmeuble apporté en dot a été estimé sans aucune réserve cet immeuble appartient au mari, non comme fonds dotal, mais à titre de chose achetée, conformément au principe que Testimation vaut vente (œstimatio venditio est). En conséquence, le mari a le droit de disposer d'un pareil immeuble sans aucune restriction. Ce n'est pas là d'ailleurs, une exception proprement dite au principe de la loi Julia, car cette loi n'a trait qu'aux immeubles qui appartiennent au mari à titre de dot, et non à ceux qui lui appartiennent à un tout autre titre.

Quand le patrimoine du mari se transmet à son héritier, quel est le sort du fonds dotal? Voici ce que répond Paul dans la loi 62, D. lib. XLI, tit. 1 : a Quœdam quœ non passunt sola alienari, per universitàtem transeunt : ul fundus dotalis, ad heredem (1). » Le jurisconsulte ne fait aucune distinction entre l'héritier légitime et rhéritier testamentaire. Il en résulte que la solution restera la même dans les deux cas. Bien plus, il n'est pas douteux que le fonds dotal passera aussi au bonorum possessor ou au fidéicommissaire de la même manière qjue tous les autres biens du mari, et il faut en dire de même du cas où le fisc recueille les biens d'un défunt qui a laissé un héritier incapable ou indigne. Toutefois, il y a sur ce point une remarque importante à noter. L'immeuble dotal conserve dans le patrimoine de Théritier le même caractère d'inaliénabilité que dans le patrimoine du mari. La femme n'aura donc rien à souffrir de cette transmission ; car, lors de l'exercice de l'action m uxoriœ contre rhéritier, elle retrouvera dans le patrimoine de celui-ci l'immeuble que la loi a eu le soin de lui conserver.

Quand un paterfamilias se donne en adrogation tous ses droits, sauf ceux qui s'éteignent par la capitis diminutio^ passent à Tadrogeant (Gains, Com. III, § 83 ; Inst. lib. III, tit. X, pr. et § 1). Si dans le patrimoine de l'adrogé se trouvait un immeuble dotal, il subira le sort des autres biens ; mais alors Tadrogeant devra supporter les charges du mariage : « Onera ejus, qui in adoplionem dàtus est, ad patrem adoptivum transferuntur » (L. 45, D. lib. I, til. VII). Et, ce qui touche davantage à notre sujet, l'immeuble dotal conser-

1. Voir encore da même jurisconsulte la loi i § i, D. lib. XXIII, tit. 5.

vera néanmoins dans le patrimoine de Tadrogeant le caractère d'inaliénabilité qu'il avait dans le patrimoine de Tadrogé, de sorte que la femme le retrouvera lors de la restitution de sa dot.

Une hypothèse qui peut être rapprochée de la précédente, car il s'agit toujours d'une capilis diminution est celle d*un homme libre qui devient esclave d'une personne déterminée. On sait que ce cas peut se présenter, soit lorsqu'un affranchi est condamné pour ingratitude envers son maître, soit lorsqu'un homme libre majeur s'est laissé vendre comme esclave pour partager le prix(Inst. lib. I, tit. XVI, § 1). Dans ces cas, le patrimoine du capite minutus passe au maître ; et avec ce patrimoine le fonds dotal sera également transmis, sans i ien perdre d'ailleurs de son inaliénabilité. C'est ce que dit Ulpien dans la loi 2, pr. D. lib. XVIII, tit. 5 : « 5t maritus fuerit in servilutem redactus, au dominus alienare nunc fundum non possit f Quod pulo esse verius. » La même solution devra certainement être donnée si nous supposons que le fonds dotal ait passé au fisc avec le patrimoine d'une personne qui a subi une confiscation à la suite d'une condamnation pénale. Le jurisconsulte Julien le dit formellement : c Si marilo publico judicio damnatOf pars aliqua bonorum ejus publiceturj fiscus crediloribus ejus salis facere necesse habet, inter quos ux9r quoqueesl. » (L. 31, pr. D. lib. XXIV, tit. 3).

Dans la société universelle, tous les biens appartenant à chacun des associés sont rais dans l'indivision. Supposons que parmi les associés Tun, étant marié, a reçu en dot un immeuble. Cet immeuble sera compris dans l'indivision avec tout son patrimoine ; mais comme le mariage subsiste, les charges auxquelles il donne lieu seront supportées par les

associés en vertu du principe : ubi emolumetitum^ ihi anus. Si )a société vient à se dissoudre pendant que le mariage dure encore, le mari aura le droit de prélever sur la masse des biens les choses dotales, parce que c'est lui qui supportera dorénavant les charges du mariage ; si au contraire le mariage cesse avant la dissolution de la société, le mari n'aura le droit de réclamer la dot à ses coassociés que dans la mesure où il doit la restituer lui-même, c'est-à-dire les corps certains immédiatement après la dissolution du mariage, et les quantités dans trois termes {annua, bima, trima die). C'est ce qui résulte du texte suivant du jurisconsulte Paul : « Siunus ex sociis mariius sit, et distrahatur societas manentematrimonio^ dotem maritus prœcipere débet ^ quia apud eum esse débets qui onera snstinet ; quod si jam disaoluto matrimonio societas dis* trahatur, eadem die recepienda est dos, qua et solvi débet. > (L. 65, § 16, D. lib. XVII, lit. 2). Le jurisconsulte ne nous dit pas que Tinimeuble dotal, quoique mis dans l'indivision, continue à être inéaliénable, mais cela se déduit par analogie des solutions précédentes.

La venditio bonorum est aussi Tun des modes de transmission per universitatem très fréquemment pratiqué à l'époque classique. Dans le cas où le patrimoine ainsi mis en vente appartenait à une personne qui avait reçu un immeuble en dot, cet immeuble suivait également le sort du patrimoine entier, c'est-à-dire qu'il était compris dans l'envoi en possession, et dans la vente. La femme ne pouvait pas demander la distraction de l'immeuble dotal ; elle n'avait qu'un seul moyen de sauvegarder sa dot, c'est de faire valoir ses prétentions dotales par Texercice anticipé de l'action rei uxoriœ^ qu'on lui accordait à cause de l'insolvabilité du mari; c'est ce que

nous dit Ulpien : « Si constante matrimonio, propter inopiam tnariti mulier agere votet, unde exactionem doits inilium accipère ponamust Et constat ^ exinde dotis exactionem competere^ ex quo evidentissime apparuerit mariti facultates ad dotis exactionem non suf/icere » (L. 24, pr. D. lib. XXIV, lit. 8). Il est vrai que la femme trouvera d'autres créanciers qui chercheront à se faire payer sur le prix résultant de hbonorum venditio ; mais elle aura alors le droit d'être indemnisée par préférence, en vertu du privilège qui lui est accordé et que nous étudierons plus loin.