CHAPITRE PREMIER

L’hypothèque maritime, admise autrefois en France dans les pays de droit écrit et dans certains pays de coutume (Normandie et Bretagne), avait été formellement condamnée par l’édit de 1666 ; l'ordonnance de 1681 et le Code de commerce ne la rétablirent pas. Elle a été introduite à nouveau dans notre législation par la loi du 10 décembre 1874, bientôt remplacée par celle du 10 juillet 1885. Pendant le xvrr' et le xviu® siècle, le besoin de cette institution ne se faisait pas en effet sentir ; la concurrence commerciale était alors moins âpre et redoutable que de nos jours ; les dimensions des navires, les quantités de marchandises à transporter n’exigeaient pas les capitaux considérables aujourd'hui nécessaires aux armateurs. On invoquait d'autre part contre sa création des objections juridiques qui ont perdu de leur importance. La défense d'hypothéquer les meubles était alors considérée comme une règle intangible ; la difficulté

de suivre les navires et d'organiser pour eux une publicité J. —1

aussi complète qu'en matière immobilière, les risques de navigation rendant fragile le gage des créanciers, semblaient autant d'obstacles insurmontables .Mais le désir de rendre à notre marine marchande le rang qu'elle avait perdu sur la fin du xx° siècle conduisit le législateur à chercher tous les moyens susceptibles de lui procurer les capitaux dont elle avait besoin. À notre époque, où la garantie personnelle perd de son importance en faveur des süretés réelles, il crut indispensable de donner au propriétaire un moyen commode de tirer tout le parti possible du capital représenté par son navire. Le prêt à la grosse, jadis employé à cet effet, n’était plus guère usité qu’en cours de voyage, l'élévation du profit maritime et les risques courus par le créancier en faisant un instrument de crédit désavantageux. On se rendit alors compte de l'exagération des théories proscrivant les hypothèques mobilières. La vérité est, en effet, qu'un bon régime hypothécaire exige, dans l'intérêt des créanciers, des tiers et des débiteurs certaines conditions primordiales : il faut qu'avant le contrat le prêteur puisse voir si l'emprüunteur est vraiment propriétaire et s’il n’a pas épuisé son crédit par des constitutions antérieures (publicité et spécialité) : une fois le contrat passé, le créancier doit avoir toute la sécurité désirable, assurée par les droits de suite et de préférence et toutes les facilités possibles pour transformer son gage en argent en en tirant le prix le plus élevé. Dans l’intérêt de la libre circulation des biens, il faut enfin que les acquéreurs puissent connaître exactement les charges qu les grèvent et avoir un moyen facile de les libérer. Toutes les fois où l'on peut observer ces règles relativement à un meuble, il est possible de le grever d'hypothèques, tout comme un immeuble. Or, nul objet mobilier ne se prêtait mieux que le navire à un respect absolude ces prés criptions. De même que la transcription rend publiques les transmissions de propriété immobilière, de mème la mu-

tation en douane renseignait les tiers sur les aliénations de navires, La loi du 27 vendémiaire an XI (art. 17) exige en effet que toutes les mutations dans la propriété maritime soient mentionnées : 1° sur le registre de la recette principale des douanes ; 2° au dos de l'acte de francisation, sans distinction entre les diverses causes de transmission (1). Du jour où les principes de publicité furent admis sans conteste, ces formalités, édictées par la loi de vendémiaire dans un but politique, devaient fatalement être tournées à des fins d'intérèt privé. La législation maritime, relative au transfert de propriété, avait donc atteint il y a déjà longtemps le point où sont parvenues récemment les lois régissant les immeubles. Il était par conséquent facile d'organiser, en concordance avec les régles modernes, un système de publicité pour les droits réels grevant le navire. Quant au droit de suite, il existait depuis des siècles au profit des créanciers même chirographaires ; il était tout simple, en le rendant plus solide, de le transporter aux créanciers hypothécaires. La seule objection sérieuse contre l’hypothèque maritime était la fragilité du gage, mais ne vaut-il pas mieux une garantie fragile que pas de garantie du tout? La création d'un droit réel laisse d’ailleurs intact le lien personnel, qui a encore une grande importance en matière commerciale. De plus, les créanciers ont le droit d'assurer leur créance et la loi de 1874 Les avait même subrogés aux droits du débiteur sur l’indemnité d'assurance revenant à ce dernier. Cet avantage, supprimé en 1885, aurait été rétabli, suivant certains auteurs, par la loi du 19 février 1889. Le prêteur peut aussi compenser les risques qu’il court en stipulant un intérêt plus élevé, la loi de 1885 ayant admis que le taux en était libre. 1l était enfin si peu exact de prétendre l'innovation superflue, que la pratique avait senti le besoin de donner les

(1) L'yon-Caen et Renault, t. V, p. 77, n° 120.

navires en garantie et cherché les moyens d'y parvenir, On avait recours soit à une vente simulée (Cass., 9 juillet 1878, R. M. 18.2.168), soit à un nantissement sans dépossession effective que l'on inscrivait sur les registres de la douane (Marseille, 30 mai1855, R. M 55.1.177). Mais avec le premier procédé, le créancier ayant apparemment la propriété du navire, devenait responsable vis-à-vis des tiers et le débiteur courait le risque de voir son navire valablement vendu par un prêéteur de mauvaise foi. Quant au deuxième moyen, sa légalité était plus que contestable.

C'est donc avec raison que le législateur a admis l'hypo- thèque maritime. Il se trouvait en présence de quatre intérêts principaux à concilier : intérêt du crédit maritime, des créanciers et du débiteur, des tiers et du receveur. Ces intérêts, bien que contradictoires, étaient au fond trop liés pour que leur équilibre ne fût pas indispensable. Il fallait, pour arriver à un ensemble harmonieux, imposer à chacun les limites nécessaires : le législateur s'est acquitté correctement de cette tâche ; en commentant la loi, nous aurons l’occasion d'indiquer, pour certains articles, leurs principes . générateurs ; mais d'ores et déjà, on peut attribuer au désir de favoriser le crédit maritime la suppression des hypothèques judiciaire et légale, les facilités données pour la constitution, l'autorisation d'hypothéquer un navire en construction ou des parts indivises, la liberté du taux de l'intérêt. L'introduction de la purge protège la libre cireulation des navires et les intérêts des tiers acquéreurs ; la publicité, la simplification de la procédure de saisie et de vente, l'augmentation du cautionnement du receveur répondent à la fois aux désirs du créancier et du débiteur. Enfin l'obligation de la remise d’un acte, la signature des bordereaux et les formes plus compliquées de la radiation sont évidem ment destinées à couvrir la responsabilité du receveur.

Dans cette mesure, le législateur s’est efforcé d'étendre

à notre matière des solutions déjà admises pour les hypothèques immobilières, sauf les modifications nécessitées par la nature mobilière du navire (4).

Ce qui caractérise l'hypothèque maritime française, c’est en effet sa soumission presque complète à toutes les règles hypothécaires de la loi civile (2). Pour ce motif il n’y a pas eu évolution séparée des deux institutions comme en droit anglais, mais imposition d'un cadre déjà constitué à une matière nouvelle. L'adaptation n’a pas été parfaite; on a eu en effet le tort de ne pas remanier tous les droits réels maritimes et de ne pas mettre en concordance les règles anciennes des privilèges avec les règles nouvelles des hypothèques. Il aurait fallu imposer dans les deux cas une publicité semblable et les mêmes modes d'extinction.

Certains auteurs, pour parer à cet inconvénient, ont cru

(1) Ainsi il a dû prévoir le changement de port d'attache ; il était dans ce cas nécessaire de sauvegarder le principe de centralisation de tous les renseignements relatifs au navire ; l’article 7, $ 8, de la loi du 10 juillet 1885 y a pourvu en ordonnant le report d'office par le nouveau receveur des inscriptions non rayées figurant sur le registre du port d'attache précédent. Il fallut également prévoir le plus grave danger menaçant les créanciers hypothécaires : le cas où une vente du navire hypothéqué entrainait son changement de nationalité ; l'obligation de s'adresser à des tribunaux étrangers, les différences de législation pouvaient rendre illusoire la garantie conférée par le contrat. Le législateur déclare nulles de pareilles ventes et punit des peines de l'article 408 du Code pénal les propriétaires qui, de mauvaise foi, vendraient à l'étranger des navires français grevés d'hypothèques. La nécessité de ces dispositions s’atténuera à mesure que les lois des divers pays, sous l'influence de l’esprit moderne qui tend sans cesse vers l'uniformité, offriront des avantages semblables aux intéressés.

(2) En cas de silence de la loi de 1885, doit-on se reporter aux règles du Code civil ? Oui, lorsque ces règles sont conformes aux principes généraux du droit et ne sont pas en contradiction avec les principes du droit maritime. Ainsi les articles 2128 et 2131 du Code civil ne s'appliquent pas (Lyon-Caen et Renault, t. VI, n° 1673. Voyez cependant pour l’article 2131, M. 86.2.118 ; A. 85.86, p. 620).

pouvoir introduire cette amélioration, en interprétant le Code de 1804 à la lumière des lois de 1874 et 1885. Cest oublier que l'interprète ne peut pas remplacer le législateur. Il doit se borner à signaler les lacunes avec l'espoir que le Parlement trouvera enfin le temps de s'occuper de lois étrangères à la politique.

Quelles que soient les’imperfections du système actuel, il faut cependant se garder de critiques trop sévères. Lors de l'apparition de la loi de 1874, M. Bédarride écrivait : «Nous craignons fort que les modifications que l’on pourrait apporter à la loi ne puissent faire d’elle autre choge qu'un texte destiné à rester sans application pratique sérieuse, augmentant le nombre déjà trop grand de nos lois hypothécaires. » Et M. Billette ({/ypothèque maritime et ses conséquences) : « Du jour où elle entrera en vigueur jusqu’au dernier moment, cette loi blessera d'une manière plus ou moins permanente la marine qu’elle veut favoriser, alors même que celle-ci renoncerait à sa faveur. » Les faits sont venus démenlir ces prévisions pessimistes. On s’est servi du nouveau moyen de crédit; si l’on n'en a pas tiré tout le parti possible, cela ne tient pas à l'insuffisance des textes, mais à l'esprit public qui ne prend pas aux choses maritimes tout l'intérêt qu'elles méritent. Il aurait aussi fallu favoriser l'établissement de banques prêtant aisément sur la garantie nouvelle. Il est donc exact que l'innovation n'a pas contribué au relèvement de notre marine aussi complètement que ses promoteurs l'espéraient, mais il serait vain de croire à l'efficacité intrinsèque d’une loi: les réformes, le progrès sont accomplis par la volonté des nations qu'anime le désir profond de parvenir à la suprématie ; les lois sont des chemins commodes qui mènent au but poursuivi.

L'hypothèque maritime a donc son utilité ; la meilleure preuve est qu'elle est depuis longtemps connue et employée

ÉVOLUTION DES HYPOTHÈQUES ET DES MORTGAGES ra

en Angleterre, pays maritime par excellence, où elle s’est développée suivant des voies originales que nous allons essayer de retracer.

On rencontre généralement dans l'évolution du droit d’une nation deux états bien caractéristiques: dans une première période, les expériences sociales, faites sous l'empire de la nécessité, amènent la constitution d'un corps de coutumes répondant aux besoins juridiques de la collectivité ; de ces coutumes, maintenues longtemps intactes par l'esprit traditionnaliste et conservateur des peuples jeunes, les intelligences individuelles tirent les principes autour desquels viennent se ranger les divers usages ; à l’aide de ces principes, qui ne peuvent se trouver en contradiction avec les faits puisqu'ils en tirent leur origine, on construit un droit nouveau plus synthétique et mieux organisé ; puis au fur et à mesure de l'apparition d’exigences nouvelles, on trouve, pour les satisfaire, des solutions que facilite la connaissance méthodique des institutions passées et qui trouvent aisément leur place dans des cadres déjà constitués. L’Angleterre est en train de passer de la première à la seconde de ces périodes : les travaux actuels de ses jurisconsultes éclairent l’inextricable complication de l’ancien droit et les actes du Parlement tendent à apporter la fixité, la précision et l'unité indispensables aux législations modernes. Toutefois les réformes vraiment sérieuses se faisant par évolution, les règles anciennes, les vieilles pratiques conservent pendant longtemps leur pouvoir ; ainsi le droit écrit ne forme pas encore la majeure partie du droit anglais, auquel a manqué la salutaire influence du droitromain. Le caractère britannique ne redoutait d'ailleurs pas de faire pour son compte d'anciennes expériences et d'aboutir lentement, sans immixtions étrangères, aux mêmes conséquences que ses voisins. Mais là où l'esprit traditionnaliste était battu en brèche par les nécessités pratiques, la transforma-

tion s’est accélérée : la matière des « mortgages » (hypothèques) illustre cette assertion. Tandis que le morigage immobilier diffère encore considérablement de notre hypothèque, le mortgage maritime s’en rapproche beaucoup. Dans le premier cas, en effet, il s'agissait d'institutions qui se modifient lentement, car elles ont trait à la constitution terrienne et qu’un peuple abandonne difficilement, des usages enracinés dans le sol du pays et dans l'âme de ses habitants. L'évolution du droit se précipite au contraire en matière commerciale où les rapports internationaux, la pratique des affaires et la nécessité de connaître les lois des peuples avec qui l’on traite, affaiblissent la puissance de la tradition. Les besoins commerciaux , nés de l'intérêt, étant presque partout identiques, la ressemblance des lois qui les protègent s’accentue sans cesse, tendant vers une simplicité plus grande et une plus complète sécurité.

Il ne rentre pas dans le cadre de cette étude de comparer longuement les coutumes et les statuts qui régissent respectivement le mortgage ordinaire et le mortgage maritime ; il est cependant nécessaire de marquer en quelques lignes les principaux caractères de ces deux institutions. Certaines règles leur sont communes ; il est d'autre part intéressant de voir comment elles se sont développées côte à côte jusqu’au jour où les exigences du commerce et l’introduction d'un régime de publicité pour la transmission des navires sont venues accentuer des différences, aujourd'hui très profondes.

En Angleterre, le droit hypothécaire peut porter sur les meubles comme sur les immeubles. Nous allons examiner rapidement ses caractéristiques.

Mortgage immobilier. — À côté du gage vivant (living pledge) analogue à notre droit d’antichrèse, les Anglais ont toujours connu le gage mort (mortgage) que nous appelons hypothèque.

Quand on examine le mortgage immobilier on est frappé de sa singulière ressemblance avec l'hypothèque romaine : même évolution, même clandestinité, même insécurité. Ces imperfections s’expliquent par la force dans les débuts plus grande des sûretés personnelles et par les sanctions sévères qui frappaient les débiteurs infidèles ; on ne songeait pas alors à améliorer les garanties réelles considérées comme de second ordre. L’affaiblissement du lien personnel devait fatalement amener en Angleterre comme ailleurs une transformation qui fut longtemps retardée par le respect du passé, le défaut de publicité des transmissions immobilières et de nombreuses raisons inhérentes aux institutions foncières et à la répartition des propriétés.

Au début le créancier hypothécaire (mortgagee) était définitivement nanti du bien sous la seule réserve de le restituer à l'échéance si Le débiteur (mortgagor) s'était acquitté ; le terme passé, le créancier devenait propriétaire incommutable (1). Les Cours de justice ne considéraient même pas l'hypothèque comme une garantie at law ; le créancier acquérait sur l’immeuble un « estate in fee simple », il en était réputé propriétaire. Cependant il intervenait d'ordinaire une convention accessoire d'après laquelle le débiteur conservait la jouissance du bien jusqu'à l'échéance.

Cette doctrine rigoureuse qui dès la constitution du mortgage transférait au mortgagee la propriété du mortgagor (débiteur hypothécaire) fut atténuée par les Cours d'équité ; usant de leur droit d’agir sur la conscience du créancier, elles recherchaient la nature véritable de l'opération et quand le transfert était fait à titre de garantie, elles décidaient, tout en respectant soigneusement la coutume, qu’il serait injuste de regarder le créancier comme propriétaire d'un immeuble qui, dans l'intention des parties,

(1) Blackstone, Commentaries, t. IT, 504.

devait seulement servir de gage à la créance. Le débiteur qui payait peu de temps après l'échéance, fut même autorisé à reprendre son bien (Equity to redeem). Les Cours d'équité, dont la jurisprudence fut sanctionnée par la loi (1), annulèrent ensuite la clause par laquelle un débiteur s’interdisait la faculté de rachat, à condition toutefois qu'il se libérât dans un délai raisonnable.

Dans l’état actuel du droit, le créancier, propriétaire at law dès la constitution du mortgage, peut prendre immédiatement possession de l'immeuble ; maïs il n’use plus de cette faculté ; quant au mortgagor, propriétaire in equity, il conserve provisoirement la jouissance de son bien jusqu'au jour où, à défaut de paiement dans le délai convenu, le créancier fait valoir sa garantie en prenant possession : après cette perte de la possession, le débiteur conserve encore la faculté de rachat qui est un véritable droit réel (estate in the land) dont il peut user soit à l'échéance, soit après, en donnant au créancier un préavis de six mois. Ce droit de rachat est transmissible aux tiers et peut même faire l’objet d’un nouveau mortgage. Il n'empêche d'ailleurs pas le créancier de réaliser son gage en le vendant, soit aux enchères, soit de gré à gré avec un avertissement (2), sans qu'il puisse être jamais responsable du préjudice involontaire que cette vente cause au débiteur.

Grâce à cette combinaison de la coutume et de l'équité, l'institution tient le milieu entre la vente pignorative et l'hypothèque ; en droit pur, la propriété est définitivement transférée au créancier ; en équité, celui-ci n'est considéré comme propriétaire «que dans la mesure où cela est nécessaire pour conserver et faire valoir la sûreté qui lui a été consentie ». Le rang entre les mortgagistes se détermine. en

(1) St. 9 Geo 2. c. 20. St. 15 et 16 Vict. ce. 76, 8 219-220. (2) Conveyancing and Law of property Act., 1881, 44 Vict. c. 41, RUE

l'absence de toute publicité, par la date des titres constitutifs de mortgage, sauf les exceptions apportées par les doctrines du tacking et de la consolidation.

Nous ne nous occuperons que de la première, qui trouve son application en matière maritime. La théorie du tacking permet à un créancier premier mortgagiste (c'est-à-dire ayant seul le légal «estate »), qui prête une deuxième fois une nouvelle somme d'argent au même débiteur avec garantie hypothécaire sur le même bien, de primer pour ses deux créances un prêteur qui dans l'intervalle des deux prêts faits par le premier mortgagiste se serait fait consentir un avantage sans en aviser (notice) ce dernier. Le premier mortgagiste doit en effet l'emporter ; il a un titre at law, puisque le premier mortgage l’a rendu propriétaire et in equity,comme ayant ignoréle second mortgage;le deuxième mortgagee n'a au contraire qu'un titre in equity. En effet le droit de propriété ne peut être transmis qu’une fois sur un même objet formant une unité juridique et dans les pays où le droit réel se constitue au moyen d’une aliénation fiduciaire, Le premier créancier seul acquiert le droit légal ; les créanciers subséquents n'ont que le droit équitable de limiter les prétentions du premier bénéficiaire aux conventions des parties et de profiter de tous les avantages qui lui sont inutiles pour conserver et faire valoir sa sûreté.

Mortgage mobilier. — À côté de l'hypothèque immobilière le droit anglais a conservé l'hypothèque mobilière dont l'évolution s’est faite plus rapidement par des voies tantôt identiques et tantôt différentes. En France au contraire pendant plus de deux siècles, l'hypothèque mobilière avait disparu ; le jour où on a songé à la rétablir, par exemple pour les navires, on s'est trouvé en présence de règles précises et d'un corps complet de doctrines concernant les droits immobiliers ; lié par ces théories préexistantes, on n’a étendu l'institution qu'aux biens mobiliers dont

la nature permet de leur donner le plus largement possible satisfaction. En Angleterre on peut mortgager un objet mobilier quelconque. Le créancier a la propriété légale de la chose, le débiteur restant en possession tant qu’il n'est pas en défaut de payer; le mortgagee a le droit, à l'échéance, de prendre possession de l’objet du mortgage et de le faire vendre, après une sommation, faite dans un délai raisonnable, de payer au jour déterminé.Mais un grand dan ger menaçait le créancier en cas de faillite du mortgagor : la propriété apparente étant restée à ce dernier, son syndic avait le droit de faire vendre les meubles mortgagés au profit de la masse (1). La nécessité de protéger le mortgagee contre cette éventualité tout en respectant les droits des tiers, a donné naissance à deux lois qui exigent l'enregistrement au greffe de la Cour du banc du roi de tout actede vente pignorative de meubles (bill of sale by way of security) (2) dans les huit jours qui suivent l'exécution du bill (3).

Ces Acts sont remarquables en ce qu’ils sanctionnent le défaut de publicité par la nullité du mortgage (4), règlent l'ordre de priorité par la date des enregistrements et prévoient la nécessité d'un renouvellement des inscriptions au bout de chaque période de cinq ans. De ces deux Acts, qui régissent les bills of sale, l’un de 1878, s’appliquait à l'origine à toutes les formes de bills of sale et le second de 1882 ne vise que les bills of sale conditionnels consentis en garantie d’une somme d'argent. Si nous avons donné

(1) Ryall v. Rolle, 1 Atkyns, 165.170. St. 32 et 33 Vict. e. 71, S 15 (6); Hornsby v. Miller, 1 EIl. et EIl. 192.

(2) Stevens, p. 460.

(3) Bills of sale Acts, 1882, art. 8 St. 44 et 45, Vict. c.'41.

(4 Le mot « bill of sale » désigne non seulement les hills of sale proprement dits c'est-à-dire les actes pour transfert de meubles (personnal chattels) donnant titre sans tradition, mais aussi beaucoup

d'autres documents, à savoir cessions (assignmen(s), transferts, etc. Cf, Stevens, p. 456,

ces notions sommaires, c’est pour montrer comment la publicité s’est introduite dans la loi anglaise précisément dans l'institution du mortgage mobilier qui en vertu de la règle : «en fait de meubles possession vaut titre », confère aux créanciers la plus faible sécurité ; nous allons examiner maintenant de plus près le développement des mortgages maritimes.

De tout temps, les navires anglais ont été mortgagés (1). Au début le mortgage maritime et le mortgage immobilier étaient régis par les mêmes principes, mais la première de ces institutions tendit bientôt à se rapprocher du système hypothécaire continental, grâce à l'introduction en Angleterre de la pratique de l’enregistrement des navires. Du jour où un livre régulièrement tenu servit à constater leur état civil et à faire connaître au public leurs propriétaires, les mortgages, qui étaient de véritables aliénations judiciaires, devaient logiquement y être mentionnés.

Cette publicité,dans Les transmissions de navires,a eu trop d'influence sur notre matière, pour que nous ne lui consacrions pas quelques explications

1. — Publicité des transmissions de navires. — La pratique de l'enregistrement a été introduité en Angleterre par le Navigation Act (St. 12, Car. IL, c.18, $ 10, A.D.,1660). Mais cet Act n'exigeait l’enreyistrement que pour les navires étrangers possédés par des Anglais : le Statut 7 et 8, Wim. IT, c. 22, S 17, l'exigea ensuite pour les navires construits en Angleterre ou dans les colonies, possédés par des Anglais et destinés au commerce colonial et pour les navires pris en guerre; enfin, un règlement d'amirauté exigeait l'enregistrement des navires qui devaient naviguer en Méditerranée (2). Cet enregistrement n'avait pas pour but de

(1) Cf. Williams et Bruce, p.37 n.(6) ; Holt, On the navigalion laws, p. 159. tr (2) Reeve’s History of the Law of Shipping and navigation, p. #23,

sauvegarder Les intérêts privés ; c'était une manifestation de la politique du temps qui tendait à réserver le commerce par mer à la marine nationale, la construction et la réparation des navires aux ouvriers du royaume et à en confier la direction des officiers et à des équipages anglais. Quand cette tendance fut abandonnée, l'enregistrement fut conservé à d’autres fins. Le registre sert aujourd’hui à établir d'une part qu'un navire a droit au pavillon anglais, d'autre part que telle ou telle personne en est propriétaire, ou à un droit réel sur lui. La matière a été réglée par un Act de la quatrième année du règne de George IV (1) qui abrogeait tous les textes précédents ; cet Act fut abrogé par le Statut 6 Geo IV, $ 10 et remplacé par les Statuts 6 Geo IV, c. 110 et 7 Geo IV, c. 48 ; ces Acts furent à leur tour supplantés par le Statut 3 et 4 W. IV, c. 55 ; ces trois derniers statuts s'occupaient en outre des mortgages et ont posé des règles qui ont été constamment maintenues depuis. Le Merchant Shipping Act de 1854 traita à nouveau de l'enregistrement qui est aujourd'hui réglé par les Merchant Shipping Acts de 1894, S. 1 à 91, 1906, S. 54 et 1907, S. 1 à 3. L'enregistrement est obligatoire pour tous les navires anglais (2). La théorie de l'enregistrement divise le navire en 64 parts qui peuvent être possédées d’une façon privative par 64 personnes au maximum ; la propriété d’une frac-

(1) St. 4, Geo IV, ec. 41.

(2) Sauf deux exceptions prévues par la S. 2. — L'Act de 1894 ne définit pas le terme : « navire anglais ». Il semble cependant que la nationalité des propriétaires est en principe le critérium de la nationalité du navire au moins en ce qui concerne les devoirs et responsabilités du propriétaire ou de ses préposés. Un navire remplissant ces conditions sera donc anglais même s'il n'est pas enregistré en Angleterre ou si, enregistré dans un autre Etat, il en porte le pavillon per Brett. L. J. Chart. Mercantile Bank of India v. Netherland India S. N. Cy. (1883) 10 Q B D., p. 521.9 Q B D. 418 ; per Wilburn J. Union Bank of London v. Lenanton 47 L JC. P, 409-3 C. P. D. 243.

tion de part ne peut être mentionnée séparément sur le registre, mais plusieurs personnes, au maximum 5, peuvent être enregistrées comme propriétaires en commun d'une où plusieurs parts. Au cas où un navire enregistré ou une part est transmise par mort, faillite ou mariage, c'est-à dire en vertu d'une opération de la loi indépendante de la volonté du bénéficiaire, une déclaration doit être faite au registrar qui inscrit, s’il y a lieu, les noms de tous les intéressés qui seront considérés, en vue de l’enregistrement, comme une seule personne. L'inscription sur le registre fait foi à l'égard des tiers de la pleine propriété du navire, sous réserve des droits et pouvoirs mentionnés sur le registre comme conférés à d'autres personnes. Ainsi un acheteur dont Le contrat est régulier (1) n’a rien à craindre en traitant avec le propriétaire enregistré, Le registre est donc la preuve du droit au transfert en ce qui concerne tant le propriétaire que la propriété possédée (2). Cela ne signifie pas qu'il confirme définitivement le droit du propriétaire inscrit, comme c’est le cas par exemple pour les livres fonciers. Le droit de ce dernier est solidement établi, mais on peut le contester soit en prouvant la fraude (The Horlock 1877. 2 P, D. 243) ou la nullité de la vente qui lui a été consentie (3).

Il résulte de ces considérations que tant que l'acheteur du navire n’a pas fait enregistrer son titre, le pouvoir de disposition absolue réside encore sur la tête du vendeur comme dans notre droit (4). Si celui-ci tombait en

(1) Il ne serait pas protégé si le pouvoir de disposition n'avait pas été donné de la manière prévue par l’Act. Burgis v. Constantine (1908), 2 K B 484 (C A).

(2) The Eastern Bell 33, L. T. N. S. 214, Barclay v. Poole (1907),

- à Ch. 284.

(3) Orr v. Dickinson (1859), 28 L. J. Ch. 516.Read v. Fairbanks (1853), 13 C. B. 692.

(4) M. S. Act 1894, S. 56. The Spirit of the Ocean (1865). Br. and L. 336 34 L. J. (Ad) 74.

faillite, le navire appartiendrait à la masse en vertu de la doctrine de la propriété apparente (Bankruptey Act 1883, S. 44, S 3).

Un navire peut être enregistré dans n'importe quel port; le registre ayant pour but d'assurer l'identité du navire inscrit avec celui qui est l’objet d’un transfert quelconque, doit mentionner tous les renseignements permettant cette individualisation : mesurage, inscription, nom et numéro donnés au navire (1); ilen contient également une description copiée sur le certificat d’un fonctionnaire appelé «surveyor », que l’on doit fournir lors du premier enregistrement et il donne le nom de tous les bénéficiaires de droits réels (2). Toutes les modifications intéressant le navire doivent être portées sur le registre (S. 48, changement dans le navire de telle importance qu'il ne corresponde plus à la description du certificat ; transferts de propriété relatifs à la totalité ou à des parts ; constitutions ou radiations de mortyages); ces renseignements sont centralisés sur le registre du port d'attache {S.13). Le changement de port d'attache est possible à la demande de tous ceux qui ont un droit de propriété ou un droit réel sur le navire ; l'ancien registrar doit alors faire suivre au nouveau toutes les indications nécessaires (S. 53). Il est enfin interdit de changer le nom d’un navire qui a été enregistré (S. 47 et sq.). Un navire non enregistré mais qui aurait dû l'être ne sera pas reconnu comme navire anglais ; il ne jouira d’aucun des avantages de cette nationalité et pourra même être détenu jusqu à la production du « certificate of registry » qui correspond à notre acte de francisation.

Les navires anglais pouvant seuls être enregistrés, quand un navire est transféré dans les termes des paragraphes 1

(1) Merchant Shipping Act 1894, SS, 6, 7, 77, 82, Sch. 11, M. Sh, Act 1906, S. 54, 1907, SS. 1 à 8. i (2) M. Sh. Act 1894, SS. 11, 31, 56.

et 2 de la section 28 du Merchant Shipping Act 1894 à une personne quin'a pas qualité pour être propriétaire d'un bâtiment britannique, le bénéficiaire doit, dans un délai de quatre semaines à compter de la transmission, s'adresser aux Cours compétentes pour en faire ordonnerla vente (Section 29) ; à défaut de cette demande ou en cas de rejet, le navire peut être confisqué (1) ; de même si un navire est vendu à une telle personne sous l'empire d’un « certificate of sale » (2), le « bill of sale » (3), le « certificate of sale » et le « certificate of registry » doivent être rendus au registrar du port d'attache ou à l'officier consulaire britannique qui avisera ce dernier ; à défaut, l'acheteur sera considéré comme n'ayant acquis aucun droit sur le navire, et la personne qui avait demandé le « certificate of sale » et celle qui en aurait fait usage seront passibles d’une amende de 100 livres au maximum.

Le registre est clos sauf en ce qui concerne les mortgages encore inscrits, en cas de perte effective ou légale du navire et en cas de changement de nationalité.

Certificates of registry. — Nous avons prononcé, il ya un instant, le mot de certificate of registry ; il est nécessaire de donner à son sujet de courtes explications. Îl ressemble à notre acte de francisation ; délivré par le « registrar » au propriétaire, il est la preuve que le navire à été dûment enregistré. Ce certificat contient des mentions correspondant à celles du registre (nom, port d'attache, contenu du certificat du surveyor, renseignements sur l’origine de propriété, nom du ou des propriétaires et du capitaine) ; il sert

(4) The Millicent W.N 1891, p. 162 (S. 28 M. Sh. Act 1894), Temperley, p. 16 n. (a) S. 27et (a) S. 28.

(2) Le certificate of sale est un pouvoir délivré par le registrar à un propriétaire et permettant à un mandataire de ce dernier de vendre le navire en dehors de la contrée où est situé le port d'attache.

(3) Acte de vente.

de preuve authentique à l'égard des officiers du roi, qui ont compétence en la matière, du caractère national du navire et de sa soumission aux lois ; il donne égalementun moyen d’information commode pour trouver les personnes responsables en cas de pénalités encourues (1). Les changements de propriétaire ou de capitaine doivent y être mentionnés à peine de sanction pénale (2). On devait aussi y mentionner les mortgages grevant le navire, mais le M. Sh. Act de 1894 a supprimé cette formalité. Le certificat doit toujours être employé pour la navigation légale du navire et se trouver à la disposition de celui qui le commande : toute personne le détenant à tort peut être condamnée à une amende maximum de 100 livres. Il doit être restitué en cas de perte du navire ou de changement de nationalité.

Nous venons de résumer brièvement les règles principales qui régissent, en Angleterre, l'enregistrement des navires ; Les principes sur lesquels est fondé le mortgage étant restés les mêmes, cette publicité n’a pas pris encore toute l'importance qu’elle a chez nous ; le droit de mortgage n’est encore en effet qu'un droit de propriété différé, Toute l'évolution a consisté à diminuer peu à peu dans l'intérêt du débiteur et des tiers les prérogatives que ce droit conférait à son bénéficiaire.

Au début, le mortgage maritime obéissait aux mêmes règles que l'hypothèque immobilière ; on le constituait dans la forme d’un « bill of sale » (acte de vente) absolu portant au dos une annulation conditionnelle. Le mortgage devenait, en vertu de l'acte constitutif propriétaire du navire. Comme en matière immobilière les Cours d'équité intervinrent dans l'intérêt du débiteur, recherchant la nature véritable de l'opération, et n’accordant au créancier rien de plus

(1) CIf. M. Sh. Act 1894, SS. 11-14 à 24-90-692. (2) M. Sh. Act 1894, SS, 48 et 49.

que ce quil devait avoir conformément à l'intention des parties (1) ; elles ne l’autorisaient même à prendre possession que si le débiteur ne payait pas à l'échéance ou compromettait par son fait la sûreté consentie. Le rang entre créanciers était déterminé par la date des actes constitutifs.

Le jour où l'enregistrement fat créé, les mortgages prirent effet du jour de cet enregistrement (2) et la priorité entre créanciers se détermina par l'ordre des inscriptions sur le « certificate of registry ».

Mais l'imperfection des premiers Acts amena une grave difficulté. Ils disposaient bien que toute modification au droit de propriété devait être mentionnée au dos du «certificate of registry », et sur le « register book », mais la formule qu’ils prescrivaient à cet effet, ne convenait qu'à une vente ou un transfert définitif ; la douane n’autorisait, d'autre part, aucune. modilication à cette formule. Le registre ne donnait donc aucun moyen de distinguer entre un mortgage et un transfert de propriété.

Grâce aux Cours d'équité, cet inconvénient fat écarté dans les rapports des parties entre elles ; ces juridictions faisaient en effet triompher l'intention véritable des parties même quand le bill of sale absolu dans ses termes avait été exécuté et enregistré (3). L'usage prévalut aussi entre mortgagor et mortgagee de faire deux deeds distincts : l’un de transfert absolu que l’on enregistraitseul etle secondde «defeasance ».

Mais il en était autrement vis-à-vis des tiers que les mentions du registre et du certificat pouvaient induire en erreur. Un fournisseur du navire, en consultant les registres voyait

(1) Gardner v. Casenove (1856). 1 Het N 423. Ward v. Beck (1863), 32 LJ CP 113 ; 13 CB (NS) 668. The Innis fallen (1866), 35 LS Ad. 110. LR1AetE 72. The Cathcart (1867), LR 1 A et E 314. The Jane (1870), 23 L T (N S) 791. Cf. M. Sh. Act 1894, S. 57.

(2) St. 8et9 Vict. c. 89,s. 34. Lyster v. Payne (1840), 11 Sim, 348, Boyson v. Gibson (1847), 4 C. B. 121. Maclachlan, p. 45.

(3) Myers v. Willis (1856), 25 L. J. C. P. 255, 18 C.B. 886.

le mortgagee inscrit comme propriétaire ; n’avait-il pas le droit de réclamer à ce propriétaire apparent le paiement de sa facture? Dans les premiers temps, les Cours considéraient les mentions d'enregistrement comme des preuves absolues du droit de propriété et le droit de propriété ainsi établi comme entraînant la responsabilité des mortgagors quant aux réparations faites ou aux fournitures livrées au navire (1) sans rechercher à qui le créancier avait en réalité fait crédit ; les mortgagees risquaient donc de subir un préjudice en vertu de l’acte même qui constituait leur garantie. D'autre part, en vertu de la coutume, le créancier devenait propriétaire at law dès la constitution de l'hypothèque ; pouvait-il à ce titre et avant toute prise de possession de sa part, prétendre aux fruits du navire ? Si l’on admettait l’affirmative, il était responsable, par contre-coup, de toutes les dettes qui grevaient le bâtiment.

La jurisprudence s’efforça de faire triompher la négative. Dans le cas Chinnery v. Blackburn (2), Le débiteur mortgagiste avait continué à exploiter le navire après la constitution de l'hypothèque et en avait donné lui-même le commandement dans le port d'Antigua à un sieur Drysdale chargé de le ramener à Londres et de s’y aboucher avec les sieurs Dunlop, qui devaient vendre la cargaison suivant des instructions contenues dans une lettre. Après l’arrivée du navire, les mortgagees en prirent possession et intentèrent une action en paiement du frêt gagné auparavant. La Cour du Banc du Roi les débouta. Les juges semblent avoir considéré que le contrat de transport des marchandises, au sujet duquel la contestation était née, avait été fait par les mortgagor pour son compte et non comme agent du mortgagee.Lord Mansfield dit àce sujet : « jasqu’à

(1) Per Baron Martin. Rusden v. Pope (1868), 37 L. J. Ex. 137, (2) K. B. Easter Term 24, Geo III, 2, R. R. 721, 1 Hen. Black. 117. 83. Dougl. 391, Kerswell v. Bishop 2 Cromp et Jerv, 529,

la prise de possession par le mortgagee, le mortgagor est propriétaire à l'égard de tous et a droit aux bénéfices » et M. Justice Buller ajoute : « Si le mortgagor était considéré comme agent du mortgagee il devrait être toujours considéré comme tel et le mortgagee serait alors responsable des pertes et dommages. » L’opiuion des juges paraît donc avoir été que le mortgagee n'était pas responsable des dépenses faites à l’occasion du navire avant sa prise de possession, à moins que le créancier n’eût un privilège sur le navire in specie. Cette interprétation de la coutume fut maintenue dans le jugement Jackson v. Vernon (1) pour une action intentée contre le mortgagee, en paiement de cordages livrés, avant sa prise de possession, sur l’ordre du mortgagor. Ces décisions n'ont cependant pas une autorité complète pour la détermination in abstracto des droits et des obligations du mortgagee avant la prise de possession, car des circonstances de fait les avaient dictées ; dans les deux cas il était en effet évident que les fournisseurs avaient fait crédit au mortgagor et non au mortgagee.Mais la question fut tranchée peu après dans des espèces où les tiers avaient traité avec le capitaine agissant en cette seule qualité (2). Le cas du « Airly Castle » est particulièrement net : le sieur Masson avait mortgagé son navire au défendeur qui avait inscrit son titre et l'avait fait mentionner sur le certificat d'enregistrement ; le capitaine continua à recevoir les ordres de Masson, mais il prétendit se faire payer ses gages par le mortgagee qui figurait comme propriétaire sur le « certificate of registry ». Lord Ellenborough dit : « Le contrat a existé entre Masson et le demandeur ; la propriété légale du navire est sans mtérêt..…… ». Dans le cas Brigg c. Wilkinson (3) le Register Act. Geo IV, c. 41

(1) 1 Hen Black 114.

(2) Twentyman v. Hart,i Stark 366. Annett v. Carstairs, 3 Campb,

354. ke (3) 7 Bar et Cres. 30, 9 Det R. 871, The Airly Castle.

Pp] PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

était en vigueur au moment du transfert et cependant ni le registre ni le certificate of registry ne mentionnaient que le transfert était à titre de mortgage ; sur ce, les demandeurs qui avaient fait les fournitures au navire, sur l’ordre du mortgagor, prétendirent se faire payer par le mortgagee. Lord Tenterden les débouta de leur demande. En définitive on peut résumer comme suit la doctrine qui a prévalu ; le mortgagee n’a pas droit au fret ou autres produits du navire tant qu'il n’a pas pris possession ; par contre, il ne doit pas, jusqu’à ce moment, être nécessairement considéré en cette seule qualité, comme responsable du paiement des réparations ou des fournitures faites au navire. C’est ce que dit très clairement Lord Tenterden dans son savant traité : « Des ordres sont reçus venant de la personne, ordinairement le capitaine, qui a la responsabilité et la garde apparente du navire, contre lequel personnellement, à moins qu'il n'ait, lors de l'affaire, décliné toute responsabilité personnelle, le fournisseur a un droit d'action. Mais si ce droit ne lui donne pas satisfaction, comme cela arrive souvent, il devra, avant d'agir contre d’autres personnes, rechercher pour l'usage et le bénéfice de qui son travail a été fait ou les choses ont été fournies ; quels étaient les propriétaires directs, absolus où temporaires, au moment où les commandes ont été faites : sous l'autorité de qui agissait le capitaine ; de qui ce dernier était l'agent au moment où il les a faites et il pourra s’éviter beaucoup d'ennuis si, au lieu de se fier aveuglément au crédit du navire ou au propriétaire du navire,il prend soin de faire toutes ces enquètes avant de faire les travaux ou de livrer les marchandises » (Abbott's P. 4T et 48). Ce système garantissait assez bien les mortgagees, mais il compromettait d’autres intérêts : les ouvriers et fournisseurs n'avaient en effet aucun moyen de vérifier quelle était l'étendue exacte du droit de propriété dévolu au propriétaire apparent etils étaient souvent

amenés à tort par la vue du registre, sur lequel un trustee ou un mortgagee apparaissait comme propriétaire, à demander leur paiement à ce dernier, auquel, après enquête, il était certain qu'ils n’avaient pas fait crédit. La nécessité de supprimer définitivement ce danger conduisit à mentionner sur le registre la nature exacte des droits qui étaient conférés (4. Geo IV, c. 41) : pleine propriété ou propriété conditionnelle et restreinte du mortgagee.

La publicité permet aussi de protéger les créanciers hypothécaires contre un autre péril qui les menaçait en cas de faillite du débiteur. Le navire restait, jusqu’à l'échéance, entre les mains du mortgagor; celui-ci en avait donc la propriété apparente ; s’il tombait en faillite avant que Ze mortgagee ail pris possession, son syndic avait dans la majorité des cas le droit de se saisir du navire et de le faire vendre au profit de la masse des créanciers en vertu du St. 21 Jac.d,:c:. 19; S.11 l

La promulgation des Registry Acts (4 Geo IV,c.41,1824 et 6 Geo IV, c. 110, 1826) bientôt remplacé par le St.3 et4 Wm IV, c. 55, vint remédier à ces inconvénients en disposant que : « lorsqu'un transfert de navire où de bâtiment ou de parts aura été consenti, comme sécurité, pour le paiement d’une ou plusieurs dettes, soit par voie de mortgage ou d’assignement comme il a été dit, et que ce transfert aura été dûment enregistré, conformément aux dispositions de cet Act, le droit ou l'intérêt du mortgagee ou de l’assignee précité ne sera en aucune manière affecté par un ou plusieurs faits de faillite commis par ce mortgagor ou assignor, après le moment où ce mortgage ou ce transfert aura été enregistré, comme il a été dit, nonobstant que ce ou ces morgagors ou assignors, au moment où ils sont devenus faillis ayant eu la direction et la disposition de ce navire ou bâtiment ou des parts par eux mortgagées ou assignées comme il a été dit, en aient été réputés propriétaires ; mais que ce

mortgage ou cette cession sera préférée à tous droits, demandes ou intérêts pouvant compéter au syndic ou aux syndics de ce ou ces faillites, dans ce navire ou bâtiment ou dans ses parts, nonobstant toute coutume ou loi contraire » (S. 43). ‘

Ces dispositions furent incorporées dans The General Bankrupt Act (f'Geo IV, c. 16, S. 70) ; elles étaient conçues dans un esprit d'un respect exact pour les droits respectifs des “mortgagees de navire et des créanciers du propriétaire en faillite. La demande du mortgagee n’était pas préférée à celle des créanciers ordinaires, à moins qu'il n'eût pris soin en prêtant l'argent de faire mentionner la dette et la garantie dans le livre d'enregistrement et au dos du certificat. Et cette préférence n’était pas rigoureuse pour les créanciers. S'ils avaient pris la précaution facile de se reporter au document sur lequel figure la charge qui leur est opposable, ils n’auraient pas été induits en erreur parla possession et la propriété apparente du failli.

La jurisprudence et la loi étaient donc parvenues à protéger le mortgagee contre les dangers qui le menaçaient ; par contre, elles s’efforcèrent de ramener les droits de ce dernier à leur juste proportion et de réduire le droit de propriété dont il jouissait au début à un simple droit réel à titre de garantie. Cette transformation fut consacrée par la loi dès le règne de George IV, par l’article ci-après, inséré dans le Register Act de 1824 :

« Lorsqu'un transfert de navire aura été fait seulement à titre de sécurité, pour le paiement d’une ou plusieurs dettes, soit par voie de mortgage, soit d’assignement, à un ou plusieurs trustees à fin de vente, alors et dans chaque cas, le «collector » et le « comptroller » du port où le navire (ship) ou bâtiment (vessel) est enregistré, indiqueront et exprimeront dans l'inscription sur le livre d’enregistrement et au dos du « certificate of registry » de la

manière ci-dessus indiquée, que ce transfert a lieu seulement comme sécurité pour le paiement de la ou des dettes soit par voie de mortgage soit à cet effet. Et la ou les personnes, auxquelles ce transfert aura été fait, et toutes autres personnes réclamant au nom de cette ou de ces dernières comme mortgagee ou mortgagees ou comme trustee ou trustees, ne seront pas, par ce seul fait, considérées comme le ou les propriétaires de ce navire ou bâtiment ou d'une ou de plusieurs de ses parts ; d’autre part, cette ou ces personnes, faisant un tel transfert, ne seront pas, à cause de cela, considérées comme ayant cessé d’être propriétaires de ce navire ou de ce bâtiment, comme s'il n’y avait eu aucun transfert, excepté dans la mesure où cela pourrait être nécessaire aux créanciers pour conserver et faire valoir leur garantie sur le navire ou bâtiment ou sur la part ou les parts ainsi transférés soit par vente soit autrement, pour avoir paiement de la dette ou des dettes en garantie desquelles ce transfert avait été fait » (3 et4 Wim IV, c. 55. S. 42).

A partir de ce moment le mortgage anglais se rapprochait étrangement de notre hypothèque maritime. Le Merchant Shipping Act de 1894, comme la législateur de 1885, supprima enfin l'obligation de mentionner les mortgages sur le certificate of registry ; il était inutile, en effet, que le capitaine et les tiers auxquels ce document est communiqué fussent renseignés, sans intérêt pour eux, sur le crédit exact de l’armateur ; lui seul a le droit de consentir des mortgages au port de registry et les créanciers peuvent alors s'y renseigner ; s'il veut exercer ce pouvoir à l’étranger, par l’intermédiaire d’un mandataire il doit, comme nous le verrons, se munir d'un « certificate of mortgage » dont les énonciations instruiront les intéressés. Par conséquent,depuis 1894, l’ordre des mortgages est déterminé d'après la date de leur inscription,non plus sur le « certificate of registry» ,mais sur

le register book. La concordance avec notre droit est parfaite sur ce point.

Légalement le droit du mortgagee reste donc un droit de propriété, mais il ne peut s’en prévaloir que dans la mesure où il en a besoin pour faire valoir sa garantie; c’est donc un droit conditionnel et nous verrons plus loin les conditions dans lesquelles il peut sortir à effet. La loi n’a pas varié depuis et les termes des S$S. 42 et 43 que nous avons citées sont reproduits à peu près textuellement dans les divers Acts qui ont réglé la matière ; on les retrouve dans les SS. 70 et 72 du M. Sh. Act de 1854, aujourd’hui abrogé et dansles SS. 34 et 36 du Merchant Shipping Act de 1894 que nous examinerons plus en détail au cours de cette étude. à

Le droit anglais moderne est donc le produit d'une combinaison entre les principes nouveaux de publicité et les vieilles coutumes relatives au mortgage. Le navire étant meuble, on pourrait croire que les règles transportées à notre matière ont été de préférence celles qui régissaient les hypothèques mobilières ; ce serait inexact. Seuls s’appliquent les principes relatifs au mortgage immobilier ou communs aux mortgages sur les meubles et sur les immeubles. On considérait en effet le navire, dont la valeur est souvent considérable, comme ayant plus d’analogies avec les immeubles qu'avec les meubles. C’est ainsi que les dispositions particulières aux meubles ordinaires,par exemple: les «Bills of sale Acts », lui sont complètement étrangères.

Il nous reste maintenant à examiner le conflit qui s’est nécessairement produit entre les principes nouveaux de publicité et les anciennes coutumes. Comment a-t-on concilié les anciennes facilités avec les exigences nouvelles ; comment surtout concilier celles-ci avec une institution qui joue en Angleterre un rôle capital, l'institution des trusts.

On peut traduire approximativement « trust » par «fidéi-

commis » et le définir à peu près exactement: « un bien confié aux soins et à la bonne foi d’une personne au profit et pour l'usage d’une autre. » Le premier bénéficiaire est appelé « trustee » et le véritable intéressé « cestui que trust », En vertu du Statute of Uses (St. 27 Henri VII, c. 10) relatif aux seuls immeubles, la propriété légale du bien appartient au trustee appelé en première ligne « to use » elle bénélice réel est réservé au « cestui que trust ». L’« estate » dont est investi le « trustee » porte le nom de « legal estate » parce qu’il n’a en principe de valeur qu’au yeux des tribunaux de droit commun. A l'inverse le droit de jouissance du « cestui que trust » se nomme « equitable estate » parce qu’il a été reconnu et sanctionné par les seules Cours d’équité. Aujourd'hui où la Division de Chancellerie de la Haute Cour est chargée de veiller à l'exécution des fidéicommis publics et privés (St. 36 et 47 Vict , c. 66, S. 34) la doctrine n’a pas changé ; le trustee continue en vertu de son legal estate à percevoir les fruits et produits du bien, mais le cestui que trust a le droit de le contraindre à lui en faire état. Les cas dans lesquels on emploie la forme du trust sont innombrables ainsi que les buts juridiques qui permettent de l'atteindre. On ne manqua pas d’en créer sur les navires.

Quand furent promulgués les Acts relatifs à l'inscription des hypothèques, les Cours adoptèrent une solution très simple. Sous l'empire du Merchant Shipping Act de 1854, elles décidaient que tout mortgage de navire devait être accompagné des formalités prévues par ce Statut et que les Cours d'équité ne pouvaient donner effet à un contrat constitutif d'hypothèque non enregistré (Curtis v. Perry (1802), 6 Vés. 739. Coombs v. Mausfield (1885), 3 Drew. 193). On admettait ce principe dans toute sa rigueur, même dans les rapports des parties entre elles. On évitait ainsi tout conflit entre les droits publiés et les droits occultes, on évitait la

flagrante contradiction qui existait entre les droits du propriétaire enregistré, tels que les concevaient les premiers Merchant Shipping Acts, et les droits du « cestui que trust » vus à la lumière des doctrines des Cours d'équité. Le registre faisait alors foi absolue de ses énonciations et des droits révélés par les inscriptions. Les droits ainsi publiés ne pouvaient être modifiés dans leur nature et leur étendue que

par d’autres droits également publiés. La règle fut nettement posée dans l'affaire de la « Liverpool Borough Bank v.

Turner » (1). Une firme commerciale avait pris l'engagement de céder aux demandeurs, quand ceux-ci l'exigeraient,

ses droits sur le navire « Italia » en vue d'obtenir la continuation d'un crédit et la remise d’avances d’une personne désignée. L'acte fut fait dans une forme qui ne permettait pas l'enregistrement. La firme fit ensuite faillite, après la réalisation de plusieurs avances, mais avant la régularisation de la garantie. Les demandeurs présentèrent un « bill

of equity » pour être autorisés à prélever leurs créances sur les produits du navire. La question était de savoir si la Cour

pouvait regarder au delà du registre (to see beyond theregister) et donner effet à des droits autres que ceux qu’il mentionnait. La Cour adopta la négative et débouta les deman-

deurs. Les tribunaux montraient même une sévérité très

grande, et n'intervenaient que dans des hypothèses étrangères à l'Act ou dans le sens de ses dispositions (2). C'était la condamnation formelle de toutes les règles autrefois

admises.

Mais les habitudes étaient trop fortes pour plier devant

(1) 1860.1 Johns. and H. 159.

(2) Ainsi la Gour de Chancellerie aurait corrigé une erreur par suite de laquelle une personne aurait été enregistrée comme propriétaire d'un navire ne lui appartenant pas et aurait ordonné à celle-ci de le transférer au véritable propriétaire (Holtman v. Lamport (1861), 30 L. J. Ch. 489),

le statut ; une loi est inefficace quand elle impose au public des obligations auxquelles il n’est point accoutumé. Il était d’ailleurs exagéré de considérer le registre comme infaillible au moins dans les rapports des parties entre elles et le jugement de la « Liverpool Borough Bank » amena le législateur à protéger les « beneficial interests » en promulguant le Merchant Shipping Amendment Act de 1862. 11 s’agissait de la protection des « equities », c’est-à-dire des droits que le registre ne mentionnait pas, soit que les actes dont ils naissaient ne fussent pas de nature à être inscrits, soit que l'inscription ait été omise. La section à de cet Act a été reproduite dans la section 57 du Merchant Shipping Act de 1894 et complétée par la section 56. En voici la traduction.

«5. 56. — Aucun avis de trust exprès, implicite ou par induction ne peut être mentionné sur le registre ou reçu par le registrar, et sauf les droits et pouvoirs appartenant, en vertu des énonciations du registre, à une autre personne, le propriétaire enregistré d’un navire ou d’une part de navire aura le droit absolu de disposer de la manière prévue dans cet Act du navire ou de la part et de donner valable quittance pour l’argent payé ou avancé : « by way of consideration ».

« S.57. L'expression « beneficial interest » quand elle est employée dans cette partie de l’Act(SS.9-71-58-5) comprend les intérêts naissant d’un contrat et les autres « equitable interests » et l'intention de cet Actest que, sans préjudice des dispositions destinées à empêcher l'enregistrement des mentions de trusts dans le register book, ou leur réception par le registrar et sans préjudice des pouvoirs de disposer et de quittancer valablement (1) conférés par cet Act au propriétaire et mortgagee enregistrés (SS. 15 et 36) et sans préjudice des dispositions de cet Act relatives à l'exclusion des personnes uon qualifiées pour posséder des navires an-

(1) The Horlock.

glais (4) (SA), les intérêts naissant d'un contrat ou les antres « equitable interests » puissent être ramenés à exécution par ou contre les propriétaires ou mortgagees du navire à l'égard de leurs intérêts dans le navire de la même façon qu’à l'égard de tout autre « personal property ».

Ces sections consacrent ce que nous appelons en français, le droit des tiers. La section 56 n’admet que l'inscription des droits conférés régulièrement, c’est-à-dire dans les termes mêmes de la loi, et elle décide que, à l'égard des tiers, le register fera foi des droits régulièrement inscrits. Ceux qui traiteront sur la vue du registre, peuvent donc se fier entièrement à ses énonciations. Mais sous cette réserve les autres droits existant sur le navire sont valables et peuvent être ramenés à exécution. Voici dans quels termes s'exprime M. Maclachlan : « La fonction du registre est définie négativement dans la section 56 qui interdit de mentionner sur le registre des trusts exprès implicites ou par induction. Définie positivement, sa fonction entre les parties est ainsi établie : Une fois que les créanciers ou ayants droit régulièrement inscrits ont obtenu satisfaction, rien n'empèche de donner effet aux garanties occultes et aux trusts », et plus loin : « L'enregistrement n’est pas obligatoire et n’est pas une condition de validité ou d'efficacité du mortgage entre les parties et leurs représentants, mais tout mortgage enregistré a le pas sur un mortgage non enregistré, même si le bénéficiaire du premier avait, lors de sa constitution, été averti de l'existence du second. De même les mortgages non inscrits ne sont pas nuls à l'égard des tiers ; ils prennent rang dans l’ordre de leur date à l'égard des autres charges non enregistrées grevant le

(1) CE. SS. 1. 28, 29, 30, Msh. Act 1894. Le pouvoir de disposition donné par la loi au propriétaire enregistré, doit, même contre les « beneficial owners », être exercé de la manière prévue par l'Act. Burgis v. Constantine, 1908, KB 484 (Ch.).

navire et le mortgagee peut, en présence de créanciers ou de personnes prétendant à des droits sur le navire, comparaître dans une instance, pour faire valoir ses droits ».

L'hypothèque occulte a donc fait sa réapparition ; en son ordre, elle confère les mêmes droits que l’hypothèque publhiée ; mais elle est inopposable à ceux dont les droits sont inscrits ou à ceux qui ont agi sur la foi des énonciations du registre (1).

L'effet général des sections précitées est donc que, entre les parties «immediate » à un «equitable interest », l'existence du registre n’est pas un obstacle à la mise en exercice de cet «interest » et à la protection des droits acquis par elles de bonne foi (iu the Venture, 77 L. J. P. 105, 1908, p. 218). Aïnsi la Cour d'appel a jugé qu’une personne qui avait avancé une partie du prix d'achat d’un navire avait, suivant la règle générale «as to resultant trusts », droit à une part proportionnelle du produit de Ja vente. On peut résumer de la facon suivante la théorie actuellement admise : le registre n’a pas une force probante absolue et irréfragable ; il met évidemment les tiers à l'abri lorsqu'ils ont traité sur la foi de ses énonciations et qu'ils se sont conformés à la loi, mais quand l'intérèt de ces tiers n’est pas en cause, on peut prouver outre et contre son contenu (2).

A côté due legal interest» dontnousavonsdéjàditquelques mots, existent donc aujourd'hui les « beneficial interests ». Quelques exemples tirés de la jurisprudence postérieure à la

(1) ILest donc parfaitement compatible avec celte section, que le mortgage puisse devenir propriétaire quoique son contrat ne soit pas enregistré (per Coleridge J. Dickinsson v. Kitchen (1858), v. 8 A. et B. 789-798 C. Will. et Bruce, p. 39, note t).

(2) Cf. Stapleton v. Haymon (1864), 2 Het C. 918 ; 33 L. J.Exch, 170 ; The Union Bank of London v. Lenanton-Lacon v. Liffen Hughes v. Sutherland (1880), 50 L. J. Q. B. 567. Keith v. Burrows (1877), 46 L. J. C. P. 801.

promulgation de l’Act de 1862, permettront de se rendre un compte plus exact de cette expression et de la définir.

Un mortgage in equity peut être créé par le dépôt du certificat du constructeur d'un navire non encore enregisiré (Ex. parte Hodgkin, in re Softlly (1875), L. R. 20 Eq. 746) ou par le dépôt du mortgage enregistré d’un navire (Lacon v. Liffen (1862), 32 L. J. Ch. 25, 7 L. T. 774). Dans ce dernier cas si le mortgagee enregistré cédant tombe ensuite en faillite, on considère que ce dépôt a cependant mis le navire hors l'ordre et la disposition du failli, parce que le transfert du mortgage ne pouvait se faire que par un endos sur l'instrument qui était en mains du mortgagee équitable. Le propriétaire d’un navire qui n’était pas terminé et par conséquent non enregistré, l’avait mortgagé, puis il avait enregistré le navire terminé sans que le mortgage ait été inscrit ; il était alors tombé en faillite. On décida que le droit du mortgagee était opposable à la masse (Bell v. Bank of London (1858),3 H. et N. 730. 28 L. J. Exch. 116). On ne pourrait, par contre, pas créer un mortgage équitable par le dépôt du certificate of registry (1) (Willey v. Crawford, 1BetS. 253. 30 L. J. Q. B. 319).

On voit donc que les « beneficialinterests » comprennent tous les droits consentis sur le navire autrement que dans les formes légales ou les droits régulièrement consentis mais non publiés. Les bénéficiaires de tels droits sont protégés par l’Act, qui d'ailleurs s'occupe d'eux à plusieurs reprises (SS. 5 p. 2, S. 9 p. 5), prévoit un mécanisme pour la protection du « beneficial owner » (S. 30. cf. Nicholas v. Dracachis (1875), 1 P, D. 71. 45 L. J. Ad) 45. La Blanca

(4) St. 41 et 42 Vict., C. 31, S. 4; The Union Bank of London v. Lenanton (1878), 47 L. J. C. P. 409. Gapp v. Bond ; Coltman v. Chamberlain (1890), 59 L. 3. Q.B. 563, Ce certificat ne peut être détenu, à peine de poursuite correctionnelle, que par les personnes légalement chargées de la conduite du navire,

ÉVOLUTION DES HYPOTHÉQUES ET DES MORTGAGES 33

(1908), 77 L. J. P. 91) et ne les oublie pas dans les impositions des charges (S. 58).

La promulgation de ces dispositions a non seulement servi à protéger les « beneficial interests », mais a encore conduit la jurisprudence à se relâcher de sa sévérité première dans l'interprétation des textes. Elle a maintenant acquis plus de souplesse, notamment dans l'appréciation des rapports des parties entre elles. Ainsi lorsqu'un «bill of sale » n'est pas conforme à l'intention des parties, qui avaient fait un transfert a bsolu, bien qu'ayant voulu faire un simple transfert à titre de garantie, elle Les admet à prouver leur but véritable, sans préjudice toutefois des droits des tiers de bonne foi (1).

Le corps de doctrine qui s’est ainsi constitué, se rapproche singulièrement des théories françaises, mais sans leur ressembler pourtant d’une façon complète. Le principe sur lequel reposent les deux systèmes et les sources dont ils sont sortis, expliquent ces différences.

En France, ainsi que nous l'avons déjà indiqué, l’hypothèque maritime n’a pas eu d'évolution propre ; on lui a étendu les règles admises en matière immobilière.

En Angleterre, au contraire, les droits hypothécaires ont subi des évolutions différentes suivant l’objet qu'ils grevaient. C'est là un fait aisément explicable quand on examine les influences qui se sont fait sentir au cours des siècles.

(1) Ward v. Beck (1863), 13 C. B. (N. S.), 668. The Innis fallen (1866), L. R. 1 A. et E. 72. The Catheart (1867), Ch. 314. The Jane (1870), 232, 2 N. S. 791. Gardner v. Cazenove (1856), 1 H. et N. 423. Myers v. Willis (4856), 25 L. J. C. P. 255.18 C. B. 886. Ainsi il a été décidé que la Cour ne pouvait tenir compte d'actes occultes pour déposséder un acquéreur de bonne foi pour un juste prix et dont le nom figurait sur le registre, mais dont le vendeur avait obtenu son titre par fraude {The Horlock (1877), 47 L. J. (Ad), ÿet2 P. D. 243). :

L'hypothèque occulte ne paraît possible que dans les pays et aux époques où les marchés sont très restreints et où les transactions se font principalement entre gens d'un même pays ; l’état des mœurs a également une grande importance ; ainsi la loi doit se montrer d'autant plus sévère que l’autorité de la coutume locale est moins grande, que l'insolvabilité et la mauvaise foi sont vues avec moins de rigueur et reçoivent de l'opinion une sanction moins énergique.

La nécessité de publicité s'impose enfin avec d’autant plus de force que les biens, objets d’un droit réel, sont plus nombreux, ont une individualité moins grande et sont plus aisément transmissibles.

On peut aussi remarquer que les droits des créanciers sont d'autant plus étendus que l'hypothèque est employée moins fréquemment. |

Pour les immeubles, le régime hypothécaire anglais diffère encore profondément du régime continental ; il est lié trop intimement à la condition des biens et aux modes de propriété, pour avoir suivi une évolution originale et indépendante. En Angleterre en effet, la constitution féodale des terres s’est maintenue d’une manière remarquable ; leur concentration, la personnalité de leurs propriétaires, diminuaient les inconvénients du système, mais la transformation qui se poursuit actuellement amènera forcément l'adoption des principes hypothécaires continentaux. Les nécessités et le temps ne sont-ils pas les seuls facteurs du progrès ?

Pour les meubles, nous avons vu qu’on était arrivé à une publicité complète ; il ne pouvait en être autrement pour les raisons que j'ai indiquées plus haut. Quant aux mortgages maritimes, leur évolution s'est faite d’une manière indépendante et s’est ressentie de l'influence des pays voisins et de l'introduction de la publicité pour les navires. Nous avons vu dans quelle mesure ces règles nouvelles s’étaient

imposées et les limites que leur avaient tracées les anciens usages.

Quant aux droits des créanciers, ils sont, nous l'avons dit, de nature différente. En Angleterre, le créancier devient, en vertu de l’acte constitutif, propriétaire du navire sauf les restrictions apportées par la jurisprudence ou par la loi en faveur du débiteur (1). En France, le débiteur reste propriétaire, sous réserve des restrictions apportées à son droit au profit du créancier. Ces principes, en apparence contradictoires, peuvent en réalité conduire à des solutions identiques. Tout dépend de l'importance des restrictions admises. Or, le droit anglais encore fortement dominé par les doctrines anciennes, a maintenu au mortgagee des pouvoirs exarbitants. Ainsi, tandis que le seul droit du créancier hypothécaire français est de faire vendre le navire suivant des procédures légales pour se payer par préférence sur le prix, le mortgagee anglais devient propriétaire sous une condition suspensive : le défaut de paiement à l'échéance. Son droit primordial consiste à se mettre en possession ; c'est en qualité de propriétaire qu’il a dès lors droit aux fruits; c’est dans sa qualité de propriétaire qu'il puise le droit de vendre le navire, sans avoir à remplir la moindre formalité protectrice des droits du débiteur ou des tiers.

Nous avons dit plus haut que le droit de propriété ne pouvait être transmis qu’une fois par une même personne ; du moment où le mortgage transfère un droit de cette nature au mortagee inscrit le premier, les créanciers subséquents n’ont que des droits inférieurs dont l'exercice est subordonné au consentement du premier mortgagee ou,à défaut, à l'autorisation d'une Cour de justice.

(1) Le débiteur peut, après la prise de possession mais avant la vente, reprendre le navire en payant ses dettes. The Benwell Tower Thomson (1895), 72 L. T, 664. 8 Asp. M. L. C. 13 Thomson v. Smith 4 Mad. 395-405. Holt on the Navigation Laws, n° 359 Belchier v. Parsons (Keuyon 48).

Cette notion simpliste des droits réels appartient à une autre époque ; elle ne tardera d'ailleurs pas à disparaitre. L'Angleterre subit depuis quelques années une évolution profonde et imprévue ; l’esprit nouveau y ruine la puissance de la tradition et ce vestige du passé ne sera pas épargné dans le naufrage général des vieilles institutions.