CHAPITRE IV

DB L*BX]£gUTION sua DES OBJETS PARTIGCLIBRS.

On a VU jusqu'ici les créanciers associés dans la poursuite d'un but commun, se réunissant pour arriver, autant que possible, à la réalisation de leurs droits, et par cela même renonçant à se créer des avantages particuliers. Mais cette poursuite collective n^était pas seule admise, et, à côté du mode d'exécution organisé au profit de la masse entière des créanciers, d'autres voies d'exécution étaient ouvertes aux créan* ciers et leur permettaient d'agir dans leur intérêt particulier. Et en même temps que la procédure d'exécution devient ainsi individuelle, elle se particularise à un autre point de vue encore, et, cessant d'embrasser l'ensemble du patrimoiiie, ne s'adresse plus qu'à tels ou tels objets considérés isolément. C'est à ces modes d'exécution que j'arrive maintenant. L'application peut s'en présenter dans deux circonstances différentes, selon que l'objet sur lequel porte l'exécution y a été affecté par la volonté même du débiteur, ou est, au contraire, saisi de force, indépendamment de toute affectation spéciale, et malgré la résistance du débiteur. Ce second cas se subdivise encore, selon que

cette exécution forcée porte sur Tobjet même de Tobligation, ou sur un bien quelconque du débiteur.

L'exécution sur Tobjet affecté par le débiteur au paiement de la créance se présente avec des nuances différentes dans la fiducie, le gage et Thypothèque. L'exécution sur un bien du débiteur, qui n'est pas l'objet même de l'obligation, se présente sous la forme d'une saisie constituant une sorte de droit de gage au profit du créancier, et aboutissant à la vente de l'objet saisi ; c'est ce que les textes appellent ptgnus in cama judicati captum. Quant à l'exécution sur l'objet mênie de l'obligation,, admise à l'origine, sous les actions de la loi, elle n'a, sous le système formulaire, qu'une place douteuse, et, en tout cas, restreinte ; ce n'est plus que sous le système extraordinaire qu'on en vient à l'appliquer d'une manière large et complète. Pour ce motif et afin de rester fidèle à l'ordre historique des faits autant que le comporte le plan suivi dans ce travail, je ne parlerai qu'en dernier lieu de ce mode d'exécution, qui cependant, dans un ordre purement rationnel, viendrait en première ligne.

BiieurrôK BWL lbm. objets afesotés vab lb nfanmm

h m vm ni ne vt^ux pré^çnter ici une théorie du g«|p€) et (Je rbypathèquQ en clrpit romain, ce svait ^tir 4e won wjet. Mai» il ipe^mble indi§peo^aJWe, pour le traiter oQPiplétemwtt, cj'exaiwuer i» partie de cette WAtière qui ^. rapporte à l'exicuticm. J)m mode de GQjÇLstituer le çg^e a« rbypothèwe, dea WftditwQs de validité et de conservation e* de? ïoodes d'ej^twQtipn de ce droit, eoiame ws» de$. r^çle^ de pr^férefloe entre oréaj^oier^ de eette. ^atégwie, j'ea ferai ^ p^ne jnentionh Je suppose le droit eixista^t et v%l«i,biew.ent constitué, et je rechercUe <}owïnfint le cjf^woiiet arrivera ^ en tirer pwti Or, en. drwt.rom^fr„ ^ \a différewîe de ce qui ex»te, dana notre lé^

gislation, le fait de raffectation spéciale de Tot^ entraînait de notables modifications dans le mode d'exécution ; il est donc nécessaire d'en parler ici.

L'idée de fournir au créancier une sûreté au moyen d'un droit spécial que lui constitue le débiteur sur ses biens, a, je crois, existé très anciennement à Rome. C'est par la fiducie que cette idée s'est réalisée d'à-

bord. La fiducie consiste dans la translation faite au créancier de la propriété d'un objet appartenant au débiteur, sauf l'obligation que contracte le créancier de retransférer la propriété de cet objet si la dette est payée à l'échéance. Je pense que, dès l'époque la plus ancienne, ce système existait, et j'ai cru le retrouver dans l'ancien nexum. Quand il y avait fiducie, l'exécution se pratiquait de la manière la plus simple. Le créancier, devenu propriétaire, . pouvait aliéner comme il l'entendait et se payer sur le prix. L'aliénation par lui faite était nécessairement valable, alors même qu'elle aurait eu lieu avant l'échéance du terme. Là était précisément le danger de ce système. Le créancier, en agissant ainsi, engageait seulement sa responsabilité. Le créancier devait-il, pour ne pas s'exposer à des dommages-intérêts, faire sommation au débiteur avant d'aliéner? Ce n'est pas probable, car Paul ne nous représente cette dèponciation comme nécessaire qu'au cas où il y aurait eu convention que le créancier ne vendrait pas la chose engagée (l). Mais le créancier se serait sans doute exposé à ces dommages-intérêts s'il n'avait pas procédé à la vente de bonne foi. Il était d'ailleurs naturellement

(1) a Si inter cr^ditorem et debitorem convenerit utfiduciam sihi vendere non liceat, non solvenie debitore^ crédit or denun-' tiare ei solemniter potest et disirahere » (Sent» de Pâul, II, 13. §5).

tenu, par Taction fiduciœ^ de rendre ce dont le prix excédait sa créance {Sentences de Paul, II, 13, § 1). La fiducie, du reste, existait encore à l'époque classique : car il en est parlé par Gaîus et par Paul (1). Mais, à côté de ce mode de constitution de la sûreté réelle, ne tarda pas à s'en produire un autre qui devait supplanter entièrement ia fiducie ; ce fut le gage ou piqnus^ au moyen duquel le débiteur garde la propriété de l'objet qu'il affecte au paiement de sa dette, et n'en transfère au créancier que la possession. Pour conserver cette possession ou la recouvrer, le créancier avait l'exercice des interdits possessoires; il avait, en effet, tous les avantages de la possession , si ce n'est la faculté d'arriver à l'usucapion (L. i6 De usurp.). Comme d'ailleurs le gage ne supposait pas la translation de la propriété, la chose d' autrui pouvait être donnée en gage, sans que cette convention pût toutefois préjudicier en rien au propriétaire. Vraisemblablement, dans l'origine, le gage ne s'est appliqué qu'aux choses corporelles ; mais par suite d'une extension due à la jurisprudence prétorienne, on en est venu à engager aussi des choses incorporelles, à savoir les créances, l'usufruit et les servitudes rusticorum prœ-diorumy et, sous le droit du Bas-Empire, certains emplois publics ou militiœ. On conçoit que le mode

(1) Gaîus, II, § 60. — Paul, Sentences, II, 43.

d'exécution devait différer dans ceâ divers cas.

Le gage ne fut point le dernier pas du droit romain en cette matière. Un nouveau progrès consista à admettre que la translation de la possession au créancier ne serait pas même nécessaire, et qu'une simple convention pourrait constituer un droit réel, appelé hypothèque^ au profit du créancier 5ur les biens de son débiteur (1). A côté de l'hypothèque constituée par la volonté expresse du débiteur, se trouve l'hypothèque tacite, conférée par la loi suppléant à cette volonté. Plus tard s'introduisirent les hypothèques privilégiées, non assujetties, comme les hypothèques simples, à ne venir, au point de vue de la préférence, que dans l'ordre de leurs dates. L'hypothèque, en droit romain, était occulte ; elle pouvait être spéciale ou générale ; elle s'appliquait aux meubles aussi bien qu'aux immeubles.

Ce droit d'hypothèque, une fois admis, dut résulter du contrat de gage; mais cette introduction de l'hypothèque ne supprima pas le contrat de gage, dont l'effet était de créer des rapports d'obligation entre le créancier et le débiteur. Aussi ce contrat de gage

(i) Ce droit était connu déjà au temps de Cicéron, qui en parle dans la Lettre 56 du Liyre 13^ de sa correspondance. Mais Tintroduction de ce droite d'origine grecque, était sans doute alors encore assez récente. Cicéron emploie le mot grec « vnoBwoL , » et il est bon d'ajouter que c'est dans l'AiSie- Mineure qu'est constituée l'hypothèque dont il s'agit.

continua à subsister. L'hypothèque peut d*ailleum oiister aussi iaolément. Elle procure au créancier un droit de suite, qui lui permet , au moyen de Taction servienne ou hypothécaire, d* aller chercher le bien à lui engagé en quelque main qu'il se trouve; le détenteur doit le lui abandonner ou payer la dette. Un interdit appelé Salvien était de plus, au moins dans certains cas, offert comme voie possessoire au créancier hypothécaire. Je n*ai pas à entrer ici dans l'examen des difficultés aux(juelle3 donne lieu l'application de cet interdit.

Quand, par l'action hypothécaire (1), le créancier s'est fait mettre en possession de l'objet affecté au paiement de sa créance, il se trouve dans une position semblable à celle du créancier gagiste. Il me semble même que , par suite de cette mise en possession du créancier, qui, en définitive, procède de la volonté du débiteur qui a constitué l'hypothèque, il s'est fprmé un contrat de gage qui permettrait d'exercer réciproquement l'action pigneratitia. C'est ce que me paraissent indiquer les LL. 11, § 5, De pign. ac^,et 3i De damno ew/ecfo, donnant une action contre Iç lowteur d'une maison, lequel avait hy-

(i) Le créancier ne peut d'ailleurs se faire mettre en possession que par les voies judiciaires. La Gonst. 3 De pign. et hypêth,, de Sévère etd'Antonin, lui défend d^agtr d^autorité prWée.

p(Hhèque tacUe sur les objets qui y étaient apportés* Quoi qu'il en soit» la position du créancier gagiste et du créancier hypothécaire mis en possesàon de Tobjet, est exactement la même au point de vue de Texéoution. Je n'aurai donc pas à parler séparément de ces deux cas. Il suffit de dire qu'avant de pouvoir disposer de T objet hypothéqué, le créancier aura à s'en faire mettre en possession au moyen de Faction hypothécaire, qui est arbitraire; le juge ordonnera donc de livrer la chose ou de payer la dette ; faute de le faire, il y aura condamnation* Je suis même porté à croire que te créanci^ eût pu, au moyen do l'exécution forcée du jussus^ arriver à se faire md;tre en possession malgré la résistance du tiers détenteur (i). Sous le système extraordinaire, la possibilité de cette exécution directe ne me parait guère suseeptible de doute (2).

Avant d'entrer dans les détails^ il faut noter soigneusement un principe spécial au droit romain, et qui domine toute cette matière : c'est que le droit d'exécution sur la chose engagée ou hypothéquée tf appartenait qu'au premier créancier hypothécaire,

(i) Ce^t €fi que ma fvaraia^ni indiquer ce» isûta d^ la Const. 3 Jfe pigpfK. ^t Aj/iP* (Sév'èirç et Mlonin) ; %AtU^p»m auctoritate prœsidis j^ossjBj^ionenk Qdipisci deb^t, »

(2) Cela me paraît résulter de la Const. iA, de Dioc)étiçn et Maximîen, De distract, pign, f a Adîtuê prœses provincicB tibi distrakméi fàQ^^êêtm jubOk fieri. »

Il cçlui qui a sur tous les autres un droit de préférence. Seulement, s'il retire de cette exécution un profit supérieur à sa créance, il sera obligé de restituer r excédant aux créanciers venant après lui, ou, à défaut de créanciers postérieurs en hypothèque, au débiteur lui-même.

Quant aux créanciers primés par d'autres, sMls né peuvent poursuivre Texécution, ils ont du moins le droit d'écarter, les créanciers antérieurs en offrant de les payer; ils peuvent, par ce moyen, en écartant ceux qui les priment, se rendre maîtres de l'exécution. C'est ce que les textes appellent jt« offerendœ pecuniœ.

Ces notions générales indiquées, j'examinerai successivement les modes d'exécution admis selon la nature diverse des objets engagés.

§ P'. Gëge otf hypothèque sur une chose corporelle.

Le mode ordinaire de tirer parti de la chose engagée était de la vendre ; et, par suite probablement de ce que produisait la nature même des choses dans le cas de la fiducia^ le créancier avait conservé le droit de procéder lui-même à la vente, sans intervention d'officiers publics. S'il ne se trouvait pas d'acheteurs, il pouvait y avoir attribution de l'objet même au créancier en paiement de sa dette.

Avant d'entrer dans Fexamen détaillé de chacun de ces modes d'exécution, j'ai quelques idées générales à présenter.

Le créancier hypothécaire conserve naturellement son action personnelle : deux voies lui sont ouvertes» et son choix reste libre ; avant Justinien, rien ne gênait cette liberté. Mais, sous cet empereur, la Novelle lY , Gh. % établit un certain ordre à suivre quand la chose hypothéquée n'est plus aux mains du débiteur. Cette Novelle donne au tiers détenteur un bénéfice de discussion (appelé par les commentateurs beneficium excussionis personaté)^ à raison duquel le créancier est obligé, avant de venir inquiéter ce tiers détenteur, de poursuivre d'abord ceux qui se trouvent personnellement obligés à la dette, c'est-à-dire le débiteur principal et ses cautions ou mandatores €Kedendœ pecuniœ. Quand d'ailleurs les choses hypothéquées se trouvent aux mains du débiteur luimême, le créancier reste complètement libre d'intenter soit l'action personnelle, soit l'action hypothécaire.

Plusieurs objets peuvent être hypothéqués à la même dette : le créancier poursuit alors celui qu'il veut (L. 8 De distr. pign.). Toutefois cette même Novelle lY, Ch. 2, que je viens de citer, permet aux tiers détenteurs de choses hypothéquées par la caution, et conséquemment par toute personne autre que le débiteur, de renvoyer le créancier à poursuivre

d'abotd les tidrs^étenteurs de diosos hypothéquées par le débiteur. G*e8t une seconde application du benefwium excussionis personale.

Un autre bénéfice de disûuaaion» appelé par les commentateurs àenéfitium excuêmoniê reale^ exi»* tait «Yant celui-^là. Il se présente au cas où Un même créancier a reçu une hypothèque générale et une hy- ^thèque spéciale. Le «"éander doit exercer d^abord 0oti droit sur les biens spécialement hypothéqués^ pour n'attaquer qu'en cas dUnsufôdànce ceux qui sont mtums seulement à Thypothèque générale (Cionst â Oe frignor,^ de Sévère et Antonin ; Gonst 9Ù9di$tr* pigmf de Diociétieb et Haximien). Les commenta^ teiiiB ne sont pas d'accord sur l'ét«due à dtmner à ce àmU Les Uns voient là une faveUr spéciale, un jtsi €Ùigulûre^ qu'ils restreignant dans les termes précis des textes qui rétablissent» C'est ainsi que Yoet n'admet à 0e prévaloir de ce bénéfice que les créâncieife à qui une hypothèque postérieure en date aurait été conférée sur les biens compris seulement dans i'hy^ pothèque générale. C'est, en effet, à ce point de vue i)ue se place la Const. S De pignotUna; c'est de cet int^t qu'dito s'occupe* Mais je crois qu'il ne filut voir là qu*un cas d'ai^licatioa de ce bénéfice, et que dès lom le droit de l'invoquer doit être accordé même au déte&teur des objets hypothéqués, et quand bien même ce détenteur s^ait le débiteur lui-^mômck C'est itaii ([uerenttnd IL de ïingftrpw {$ 36» »

itm« 2}i ra partant de oette idéô qu'il n'y a dabB 0€ bénéfice qu'une iûtei^rétation de la volonté des eoi>faractants* Aussi Tadmetnilde la maniàrô la pluiigéâé^ raie» et quelle que soit la peraomte qui détienne lei (d)jet6 spécialement hypothéqués, en laiaant exception toutefoia pour le oaa où le débiteur voudrait^ en oppCMsatit ce bénéfice» renvoyer le créancier à agir Mntre un tiers détenteur d'un objet spédalement by^ pothéqué» parce que oe tiers a lui-^médie le droit de faire discuter le débiteur priacipaU II résulterait de cette raison même que cette exception n'aurait pas été applicable avant JustinioDi J'ai peine à croire cependant que le débiteur ait jamais pu renvoyer à discuter un tiers détentëuré

En s'attachant à l'interprétation de la volonté des parties» d'autres restrictions peuvmt être admises. Gujas (sur la Gonstit^ 2 De pignoté) admet ce bénéfice de discussion quand l'hypothèque spéciale a été conféra en môme temps que l'hypothèque géné^ raie ou depuis» mais nbn quaqd l'hypothèque spéciale a précédé l'hypothèque générate } il ne voit alors dans cette dernière qu'une extensioti de la précédente. Cette doctrine me parait peu contestable quand f t y a eu constitution simultanée d'une hypothèque générale et d'une hypothèque spéciale ; il est difficile d'interpréter la volonté des parties autrement que dans le sens de la constitution d'une hypoihèqtie subsf^ diaire. Mais» dans les autres cas, une solution précisé-

ment inverse de celle de Gujas est donnée par M. de Yangerow, qui, admettant le bénéfice de discussion quand Thypothèque spéciale est la première, le re* fuse au contraire quand elle est conférée après Thypothèque générale; dans ce cas, Tintention des parties aurait été, selon lui, d'attribuer les divers avantages qui résultent d'une hypothèque spéciale ; il cite à cet égard les LL. 6 à 8 et 84 De pign.; 19, §6, et 66 De furtis. Mais ces textes sont peu formels ou ont trait à des hypothèses particulières. La solution don* née par cet auteur ne me paraît donc pas devoir être adoptée d'une manière absolue ; mais il ne s'ensuit pas qu'on doive admettre pleinement non plus celle de Gujas. Il y avait là, je crois, une pure question d'intention.

Du reste, quand un créancier a une hypothèque générale, rien ne l'empêche de poursuivre des biens qui depuis auraient été spécialement hypothéqués à d'autres. Ceux-ci n'auront d'autre ressource que de désintéresser le créancier dont le droit menace le leur (1). Il en serait autrement d'ailleurs si les objets spécialement hypothéqués au second créancier ne l'avaient été au premier que pour le cas où les autres biens ne suffiraient pas (2).

(1) Papinien, L. 2 Qui* foU in pign, -« Const. 6 Qui ' fotiores in fign. ^ '

(2) Dans le texte de la L. 3 Qiripot. in fign., il temhle

A raison de Tindivisibilité de Thypothèque, le créancier conservera le droit de tirer parti du gage jusqu'à ce qu'il ait été intégralement payé, tant des intérêts que du principal, et même des dépenses faites pour la conservation de la chose donnée en gage (L. 8, § 5, De pignor. acL). Mais il devra imputer, sur ce qui lui est dû, la valeur des fruits produits par cette chose (1). Le créancier doit recueillir ces fruits : ils serviront à éteindre la dette ; et s'ils étaient de telle valeur que ce résultat se produisît en effet, le droit dégage cesserait par là même (Const* 1 De pignor. act.). L'imputation se faisait d'ailleurs sur les intérêts échus avant de se faire sur le capital (L. 5, § 21 , Ut in possess. legaL eatur). Même cette imputation n'avait lieu que sur les intérêts, ou plutôt les fruits se compensaient avec les intérêts quand au contrat de gage s'ajoutait un pacte d'antichrèse (2).

^ qu'on doit lire, dans la seconde phrase, certa, au lien de cœtera : le sens Texige. On pourrait encore conseirer CŒfera: mais alors il faudrait lire plus loin speeialitery au lieu

^ de generaliter, comme le fait Cujas, sur la foi de quelques manuscrits.

(1) d Creditor, qui prœdium pignori $ibi nexum detinuit^ fructus quos percepit^ vel percifere debuit, in raiionem ea^O" nerandi debiti computare necesse habet » (Const. 3 De pign. <ict,j de Sévère et Ântonin).

(2) Const. 17 De uêuris: L. i, § 3, et L. 11, § I, De pign — Selon Cujas (Obs. Vlli, i7), ce pacte était oonsidéri^

On admettait le créancier à louer la chose engagée, pour se payer sur le prix des loyers (L. 23 pr. De pign. et hyp*). Mais, à la différence du créancier fidu* ciaire, le simple créancier gagiste ne pouvait rien ac* quérir par Tesclave engagé, n'en étant pas proprié* taire (1).

Dans cette imputation des fruits, il y a une espèce de voie d'exécution, puisque le créancier arrive à se payer au moyen du produit de la chose. Mais ce n'est pas là le but principal du gage, et cela ne peut

avoir lieu, d'ailleurs, quand il s'agit d'une simple hypothèque, sans translation de possession. J'arrive donc à ce qui constitue vraiment le droit du créancier ga-

comme tacitement convenu toutes les fois qu'une chose frugiifëre était donnée en gage ; mais cela ne me semble pas admis* sible. Lal^. 8 In quih. eaus.pign.^ sur laquelle s'appuie Cujas, peut s'expliquer bien mieux en la rapportant à un cas où des intérêts qui n'étaient pas dus à raison de la nature du contrat courent par suite d^ l'emploi que fait le débiteur de l'argent reçu par lui, comme dans le dépôt, le mandat. Cett» interpcétatiQn e9t, je crois, donnée par M. Pellat. Du reste, le texte même résiste à la supposition d'une antichrèse; car on ne suppose pas une compensation des intérêts avec les fruits, mais bien une attribution des fruits jusqu'à concurrence du montant des intérêts.

. (1) SêMenees de Paul (II, 13, § 2 ; L. 37 pr. De aeq. rer. domin,; L. i, § i5, De acq. poêsesê.). Pour le créancier fiduciaire, les acquiiitions ainsi faites venaient en déduction da la eréaBce.

gifite ou by]^thé(iafre, à la vente des bieUBCH^gàgés* J'examinerai ensuite ee qui eoncerne rattribution de Tobjet ett nature au créancier

i"* YlèHTB DE L^OBJET BNGA«K 00 HtPOTHéQ«<.

Dans r origine, le droit de vendre paraît avoir du 6tre oonféfé expressément au créancier ; c'est ce qui résulte de divers pasr^ges des jurisconsultes {i). Mais, à une époque antérieure au temps d'Ulpien» on en était v rau à considérer comme sous^entendu c? droit de vendre, quand il n'avait pas été expressément accordé au créancier (L, k De pign. a^t. ^ Uip.)^ et c'est ce que confirme Marciendans la h, i% % 10^ Qui potiores. Il y a plus : pn considérait comme t/4*

(1) Gaïus, II, § 64 : <x Alienare potest... credilor pignui €x paetione... voiuntate debitoris,.. qui olim paetui eU^ ut lieeat creditori pignus ^tndêr» , H pecunia non tolvâlur. • -^ Les mêmeB expressions se reneontretit à la L. 9^ §>8» Comm» dimd., oùUlpiencitis r^vis de Julien; à la L. 8, § ë. De pign, acU, de Pomponius; à la L. 14, % 5, Dedi;d. temp. prœier,^ de Scëvola D'après la L. 73 De furtis , de lavoienus, celui qui vend un objet engagé^ sans en avoir reçu ie droit, eommet un vol. — Il est à remarquer que tous les jurisconsultes cfaes qui ces expressions se rencontrer t sont assez anciens et remontent au moins à Marc-Aurèle. Au temps de lustinien, ces expressions ne doivent plus èite prises à la lettre, pas plus que le§i Quib. alien, ticei, aux Institutes, passage où Gaius est presque, littéralement copié.

lement essentielle au droit du créancier gagiste cette faculté de vendre la chose engagée, qu'on ne tenait pas compte de. la convention contraire : le créancier pouvait vendre, alors même que ce droit lui aurait été formellement refusé (L. k De pignor. acL)\ seulement, quelques formalités préalables, que j'indiquerai plus loin, lui étaient alors imposées (1).

Une fois d'ailleurs que le gage était constitué, il ne pouvait plus dépendre du débiteur de révoquer ce

droit de vendre appartenant au créancier ; toutes les

protestations seraient inefficaces (Gonst. 1 et 2 De^ bitor^vend. pigùAmped.) (2). Le seul moyen d'em* pêcher la vente , c'est d'offrir au créancier de le payer intégralement (Const S De disir. pign.);lei Constit. 2 DebiL vend. pign. exige même qu'il y ait consignation de la somme due tant en capital

(1) On pourrait être tenté d*induire le contraire de la L. 3 Quœ ru pignorit de Paul, sur laquelle d'ailleurs j*aurai à reTenir, et qui suppose un pacte autorisant la Tente. Je me contenterai de faire remarquer ici les mots qui commencent cette loi : « Ariêto Neratio Prisco seripsit. » Je crois que tout. ce passage est suggéré au jurisconsulte par la décision d'Ântonin qu'il examine, et que c'est là ce qui influe sur le langage dont il se sert.

(2) La Constit. i De litigiosU a soin d*écarter l'idée d'an obstacle à la vente provenant du caractère litigieux que donnerait à la chose la défense de vendre faite par le débiteur. Une telle défense tie suffit pas pour donner ce caractère à l'objet engagé.

qu*en intérêts. H est à croire toutefois que la consignation n'était pas rigoureusement exigée, quMl y avait une certaine latitude d'appréciation, et que si l'offre était sérieusement faite, la conduite du créancier injustifiable, la vente qu'il s'empresserait de faire malgré ces offres pourrait être annulée. C'est ainsi que j'entendrais la Constit. 8 De distr. pign. , quoique beaucoup d'auteurs veuillent y sous-entendre la nécessité d'une consignation. Selon Doneau, au con-^ traire, les offres étaient toujours suffisantes quand elles étaient faites en justice. Il conclut aussi du Titre du Code, Si propter public, pensit. , et de la L. 9, au Dig. , De rescind. vend. , que l'offre suffisait toujours quand il s'agissait de dettes envers le fisc. Mais il n'est pas question là de choses hypothéquées, et c'est d'une offre postérieure à la vente qu'il s'agit.

M. de Vangerow ( § 379, 8) conclut avec raison, je crois, des textes indiqués, que le droit du créancier n'a pas besoin d'être liquide pour qu'il fasse vendre le gage. On a invoqué en sens contraire la Constit. 5 De distracL pign. Mais ce texte prévoit un cas tout particulier : le débiteur avait fait au créancier des offres et forrùé une demande tendant à faire liquider sa dette ; malgré cela le créancier avait vendu le gage. On conçoit aisément que dans de telles circonstances la vente ne puisse être valable.

Si aucun obstacle ne peut être apporté à l'exercice du droit du créancier, celui-ci, d'un autre côté.

ne peut être coRtraint de vendre. II fout qu'il reste libre de choisir roeca^on la plus avantageuse. Cependant le débiteur a intérêt aussi à ce que la vente se fasse dans des circonstances opportunes; il pou* vait être dur pour lui de ne pouvoir, si une bonne occasion se présentait, vaincre la résistance du eréan* cier« Aussi Atilicinus admettait que, d'après les oir* con^ances, on devait considérer le créancier couhm obligé de vec^re Tobj^t. Mais cette décision est critiquée par PMQtponius, qui indique une autre fes^ source : le débiteur vendra Tc^jet engagé, et le ptix de le vente servira au paiement du créancier ; ce dernier ne peurra se refuser, quand il s'agira d'un objet mo^lier, 2r Tcfxbîber pour p^meitre au% acheteurs de le voir ; mais il aurait le droit d'exiger qu'une eat»tion le garantit èontre tout dommage (1).

Le principe qui s'eppose à ce que la vente ait lieu sanfrle gré du prenner créaneler reçoit d'aillemna e^ C(^on dansi te cas eo la chose ein^^ée est enente

(i) L. € fi» pi§n» (M,^^ AùU>\ne Fa^re tegarde 1» semidê paiti« de ee t^te oorame due^ à une ÎQierfH>]atH)n de Tribi»» nieD : « Ne hic quidem Umj^runs guin jurUeonêvko vi^UntOê manus inférât ; d il ne veut pas que le créancier puisse être force de souffrir la vente, ce qui serait plus dur que d'être contraint d^y procéder (Cbn;., VTII, \%). Mais le texte ne me paraît admettre la venté qu'autant que le créancier se tronverst désintérené. fc ne vois doue pas de motif de suppMer ium» interpo- Utioa.

saisie pour Texécution d'une sentence (L^ i5, §5, Derejudic). '

Habituellement le créancier, avant de procéder à la vente, se fera livrer la possession, s'il ne Ta pas; mais la vente peut être faite également, quoique le créancier n'ait pas la possession; c'est ce que sup«posent les LL. 13 De diitr^ piçn., et 12 De dip. temp. prœscr.

J'ai dit déjà qu'en droit romain tout créancier hypothécaire n'avait pas le droit de procéder à la vente : il ne pouvait même la provoquer ; le premier créancier conservait à cet égard une entière liberté. Pour jouir de cet avantage, il fallait devenir premier créan^ cier. Le ju& offerendœ.pecunim offrait d'ailleurs auK créanciers hypothécaires inférieurs en rang le moyen d'y arriver en désincâressant le premier créanci^, qui tie pouvait refuser cette offre de paiement (L. S De distr. pign. ; Gonstit. 1 » 5 et 8 Qui poi. m

pt5fi.)(l).

Cette subrogation au droit du premier créancier avait lieu également en faveur de la personne à qui il aurait cédé son droit, ce qui va de soi (L. 6 De her. vel acL vend.). Elle était admise encore pour l'acheteur de !a chose hypothéquée dont le prix ser*

(I) La Constit» iO Qui potioreê in pign. paraiU'ait iodifMaf qu^ ce droit d'arrÎTer à la subroi^tion par le juf off^enii Q'ap« partenait pas aux créanciers chirographaires.

vait à désintéresser le premier créancier (L. 17 Qui potiores^ Const. 3 De his qui in prior. crédit.), et pour celui qui prétait au débiteur de l'argent dans ce même but ; mais, dans ce dernier cas, il fallait que la subrogation fût expressément accordée, ce qui n'était pas nécessaire, au contraire, à l'égard de l'acheteur (L. 12, § 8, Qui potior. ; L. 3 Quœ res pifn. ; Const, 1 De his qui in prior.). Le jus offependœ pecunice subsistait d'ailleurs à l'égard du subrogé comme à l'égard du premier créancier (L. 3, § 1, et L. 5, § 1, De distr. pign.).

Le droit de vendre n'existait d'ailleurs qu'autant que le droit du créancier n'était pas suspendu par un terme ou par une condition (L. & De distr. pign.){i). Dans le cas où, comme cela avait été admis, un objet était donné en gage par une personne qui elle-même l'avait reçu à ce titre, on comprend qu'une condition de plus devait être exigée pour permettre la vente ; il fallait que non-seulement la seconde créance, mais aussi la première, fût échue. De plus, le droit du second créancier ne pouvait subsister qu'autant que

(I) Lorsque la dette devait se payer à plusieurs échéances, la question de savoir si, faute de paiement à la première, le créancier pouvait vendre le gage, dépendait des termes de la convention, de l'intention des parties (L.8, § 3, De pign. act.). Probablement, dans le silence des parties, la vente aurait pu avoir lieu après le premier terme. C'est Pavis de Voet (De ditip. pign , nM).

durait celui du premier; donc le paiement de la dette pour laquelle l'objet avait été une première fois engagé, faisait tomber le droit de ce second créancier (L. 40, § 2, Dô pign. aet ; L. 13, § 2 , Z)e pign* et hyp. ; Const. 1 et 2 Si pignus pign.).

Ne devait-on pas, avant de procéder à la vente, avertir le débiteur (1)? H faut distinguer trois hypothèses : ou bien il y a eu convention expresse permettant de vendre ; ou . les parties ont gardé le silence ; ou elles sont convenues que la vente ne pourrait avoir lieu.

Dans ce dernier cas, si, ainsi qu'on Ta vu, on n* observait pas cette convention à la lettre, du moins exigeait-on du créancier une triple dénonciation adressée au débiteur (L. 4 De pign. act.^ Ulp.); quant au délai entré chaque dénonciation, les textes ne l'indiquent pas, et les commentateurs n'ont pu, à

(i) II ne résulte pas, d'ailleurs, de la Décessité d'un avertissement, que le débiteur doi?e précisément être constitué m mora. C'est Topinion que développe M. de Vangerow (§ 579, 3). La mora suppose une faute. Or le débiteur peut n'être pas en faute, bien qu'il ne paie pas au terme, si, par exemple, il s'agit d'une obligation naturelle, ou s'il a été obligé inopinément de s'absenter pour un service public. Aucun texte n'indique que dans de telles circonstances le créancier soit privé de son droit d^obtenir son paiement par la vente de l'objet qui lui est engagé.

ee sujet, présenter que des conjectures dénuées de preuves.

Relativement aux autres cas, les textes offrent peu d*harmonie. En effet, tandis que le texte cité d'Ulpien ne paraît exiger les trois dénonciations qu'au cas d'une clause s' opposant à la vente, Paul, dans ses Sentences ( II , V, § 1 ) , veut que, dans le cas où rien n'a été dit {ù simpticiter pignus sibi depositum distrahere velit)y les trois dénonciations aient lieu. D'un autre côté, ce même jurisconsulte (Sentences^ II, xm, § 5) , non pas, il est vrai, pour le gage, mais pour la fidu^ cie, ne paraît exiger de dénonciation qu'au cas d'une convention, prohibitive de la vente. Divers textes, au Code, exigent d'ailleurs, sans distinguer, un avertissement donné au débiteur. C'est ainsi que s'exprime laConst. 4, d'Alexandre, De distr. pign. : « Creditor hypothecas sive pignus cum proscribit, notum debitori facere, et sibi bona fide rem gerere^ et quando licet testato dicere débet. » De même, la Const. 1 De pignor. , de Dioclé tien et Maximien, porte en termes généraux : tDebitores prœsentes prius denunùiationibus oonvmiendi suai; » et la Const. 18 D^ admin. tut. , des mêmes empereurs t « Debitoribun . . . parère solutioni denuncia; quisisatisnonfècerintj m venditione pignorum uti communi jure potes. »

En présetice de ces textes, Vinnius e?cige trois dénonciations quand il y a clause de ne pa$ v^ndr^ l'objet engagé ; dans tout autre cas, sans distinction^,

use seule dénoncîatioB devrait être faite. Telle parait être aussi Topinion de Gûja» (Ob3. v, 81), qui pensé toutefois que^ dans les derniers temps, les dénonoia-tiens ne restèrent nécessaires qu'au cas de conven-^ tion défendant la vente. 8elon Schilling (i), il fallait trois dénonciations dans tous les caSé H« Pellat, si je ne me trompe, cherche la conciliation de ces divers textes dans la L. â Quœ reê pign., de Paul, où il est dit : • Si aniiquior créditer de pignore vendendo eum dehitore pactum interpoêuit^ posterior autem créditer dedistrahendoomisit^ non per oblivionem^ s0d eum hoo ageretur^ ne pesset vendere, etc. > Ainsi, le silence du débiteur peut s'interpréter de deux manières : comme un simple oubli, ou comme indiquant r intention de ne pas permettre la vente. Or, préci* sèment, selon que les circonstances indiqueront Tune ou l'autre idée, il faudra ne pas exiger dé dénoncia* tion>^ comme au cas de convention expresse permet^ tant de vendre, ou en exiger trois, comilie au cas d'un pacte exprès défendant cette vente. Cette disK tinction me paraît, en effet, devoir être adoptée. Tou^ tefois je crois^ à raison des divers textes que j'ai rapt, portés, que, même en dehors des cas où une triple dénonciation était exigée, le créaficier devait toujours avertir le débiteur, non pas qu'il eût à suivre alor^

(1) Traité dêê hypothéquée ^ traduction de M. PeUat^ § I4« note&

aucune forme solennelle (1), non pas même que ce fût là une formalité essentielle, ni qu'en Tomettant le créancier qui vendait l'objet engagé se rendît coupable d'un furtum (2) ; mais c'était une précaution qu'il était bon de prendre, pour ne pas être taxé d'avoir vendu de mauvaise foi, pour se mettre à l'abri des réclamations et des recours à ce sujet. C'est ce que me parait indiquer notamment la Gonstit. k De distract . pign. J'adopte sur ce point les idées que développe Ant. Favre {Err. 63, 2). La Gonstit. 10 De pignàr. indique d'ailleurs que cet avertissement n'était pas nécessaire en cas d'absence du débiteur.

Justinien a réglé cette matière dans sa Gonstit. 3, § i. De jure domin. impetrando : si les parties ont réglé les Conditions de la vente, quant au délai à observer ou sur tout autre point, on suivra leur volonté. Si ces conditions n'ont pas été réglées, le créancier doit faire une dénonciation au débiteur ou obtenir du juge une' sentence. Deux ans après cette dénonciation ou cette sentence, la vente pourra être faite. Gela s'appliquait^ je crois, même au cas où le pou*

(1) < Denuntiare soUmniter^ » dit Paul (Sent., Il, un, § 5), potir le cas de pacte ut fiduciam vendere non liceat,

(2) Tel était, au contraire, Teffet de romission de la triple dénonciation quand elle était exigt^e (L. 4 De pign. aet.), Gesi de ce cas de vente sans la triple dénonciation qu^il faut entendre la L. 73 D^ furtiêf considérée comnie texte l^gal.

voir d'aliéner avait été expressément conféré au créancier, mais sans qu'il l'exerçât. 11 n'est pas question d'ailleurs de la nécessité d'une triple dénonciation quand il y a eu convention que le créancier n'aliénerait pas ; on peut croire cependant que cette nécessité subsistait, la Constitution dont il s'agit étant de trois ans antérieure à la publication du Digeste où cette nécessité est consacrée (L. kDepign. acL). Si on l'admet, alors s'élève la question de savoir si le délai de deux ans courait de la première ou de la troisième dénonciation. On n'est pas d'accord à ce sujet.

^ Doneau a même contesté que Justinien ait rien modifié à ce qui concerne le droit de vendre pour le créancier ; j'indiquerai plus loin cette controverse.

Quoi qu'il en soit, il résulte de la L. 3 Quœ res pign. que si le créancier hypothécaire avait reçu te pouvoir exprès de vendre, et que ce droit n'eût pas été donné à un nouveau créancier qui, prêtant de l'argent pour rembourser le premier, avait stipulé la subrogation, il jouirait des avantages que peut procurer le pacte exprès. C'est en ce sens qu'il faut entendre la décision de cette loi, qui, par ses termes, se réfère à une époque antérieure, où il fallait que le pouvoir de vendre fût expressément conféré au créancier; cela s'explique, comme je l'ai déjà remarqué, parce que Paul raisonne sur une décision d'un ancien jurisconsulte.

Je dois examiner maintenant dans quelles formes

le créancier procédait à la vente ; on i&ait déjh qu'il la faisait de son autorité privée. 11 y a là, selon moi, une influence manifeste de l'ancienne fiducie. Quant aux forqpies, il n'y en avait pas de prescrites, du moins à peine de nullité. La seule règle formulée, c'est que le créancier doit vendre de bonne foi (1) ; c'est pour cela qu'il icToit avertir le débiteur; c'est pour cela aussi qu'il doit faire son possible pour obtenir de la chose un juste prix (Constit. 1 et 3 Si vendito pign. ). Dans l'usage, probablement, on recourait à la voie des enchères, et on annonçait par des affiches la vente qui devait se faire (2) ; c'était pour le créancier le meilleur moyen de mettre à couvert sa responsabilité. C'est en ce sens que j'entends l'obligation que lui impose la Constit. 9 De distr. pign.,, de vendre « solemniter, observatis qnœ in distrahendis pignoribm obs^rvari conmeverunL » Mais, à mon .avis, rien n'aurait empêché le créancier de vendre à l'amiable l'objet qui lui était engagé, s'il en trouvait un prix suffisant.

Quelle est la sanction de cette obligation, pour le créancier, de vendre de bonne foi? La vente sera-t-

(I) (ionstit. 4, à'Kki^àndre^De di*tr*fign, ;« ... #i(iboii^ fide rem gerere. p

(2j Constit. A De distr. pign, ; L. 15, § 32, De ififuriis, — Il y avait lieu à Taction d*injures si, pour nuire au crédit du débiteur, on annonçait la mise en vente d^un objet qu'on pré* tendait faussement avoir reçu de lui en gage*

elle nulle dans le. cas contraire? Il y avait bien nullité de la vente ci le créancier vendait avant Téchéance de là dette, ou s'il vendait après avoir reçu le paienaent ou la consignation de ce qui lui était dû (Constît. 1 De distr. pign.). Dans ce cas, le droit de vendre n'existait pas. Il y avait même nullité, à mon avis, si les trois dénonciations prescrites au cas de prohibition de la vente n'avaient pas été faites : car ce n'est qu'à cette condition ,qu'on dérogeait à la volonté manifestée par les parties et qu'on reconnaissait au créancier le droit d'aliéner (1 ). Peut-être même

(1) C'est ce qui me parait résulter de la Const. 7 Dt dû^ tract, pign., qui suppose, pour que là vente ne puisse être révoquée, qu'elle n'a pas été faite a reluctante lege eontractus, » Cela ne peut s'entendre en ce sens qu'elle ne serait pas pos* sible si la convention s'y opposait; inais, conformément à la L. 4 De pign. act.^ en ce sens qu'elle n'est possible qu'après trois dénonciations. Cette décision recevrait une coni>écration formelle de la L. 7, §2, De distr. pign»., selon Ant., Favre {Err.y 87, §2), qui l'entend du pacte défendant au créancier de vendre, et pour cela substitue simplement debitoris à debitori; adebitoris hypothecamï> voudrait dire alors la chose hypothéquée appartenant au débiteur. D'autres substituent,, dans ce texte, debitore à creditore et creditori k debitori, pae» " tionetn à venditionem et venditioni à pactioni, et entendent le texte en ce sens que le pacte défendant au créancier de vendre entraîne nullité de la vente; il faudrait alors, à raison de la L. 4 De pign. act.^ sousrentendre : a à moins de- tro's dénonciations,»» ou y voir une interpolation indiquant un changement dans le droit. Le mieux est, je crois, de s'en tenir

y aurait-il eu encore nullité au cas d'inobservation de formalités prescrites par le contrat; on pouvait dire aussi que le créancier n'avait le pouvoir de vendre que de telle ou telle manière (1). fiais il est impossible d'aller plus loin; et, du moment qu'il tfy a que violation de l'obligation de vendre de bonne foi, la vente est valable, au moins en principe (Constit. 7 De distr. pign., et 5 Sivendito pign.); il y aurait lieu seulement à des dommages -intérêts de la part du créancier. Ce n'est qu'à deux conditions qu'il pourra y avoir action contré l'acheteur : si le créancier qui a vendu est insolvable, et si d'ailleurs l'acheteur est complice de la fraude (Constit. 1, 3, A; et 5, 5i vend. pign.). Quand il en sera ainsi, la vente frauduleusement faite sera révoquée; l'acheteur sera obligé de restituer la chose, en tenant compte des fruits et de tous dondmages-intérêts qui

au texte, qui, tel qu'il est, valide le pacte par lequel le débiteur s'iater.dit' de vendre. C'est ce qu'admet M. de Vangerow (§ 299] ; il fait remarquer que le créancier aurait intérêt à ce pacte, qui lui permettrait, au cas de déconfiture de l'acquéreur, de retirer la chose hypothéquée, sans qu'on pût l'obliger à aucune discussion.

({) La L. 5 De pign» aet. indique la possibilité de restrictions apportées au pouvoir de vendre, et il en résulte que le créancier qui ne les observe pas est tenu de l'action furtù II semble aussi résulter du rapprochement de cette loi et de la précé<detite que le créancier pourrait s'affranchir de ces restrictions au iDoyen de trois dénonciations adressées au débiteur.

pouiraient être dus (Constit. 5 Si vend, pign.); mais, d'un autre côté, le débiteur doit rendre à Ta-^; cheteur le prix que celui-ci a payé avec les intérêts (Gonstit. 1 Si vend. pign.). Par quelle action pourrat-on agir contre cet acheteur? L'action pignercUiiia n'est pas admissible, elle n'a lieu que contre le créancier gagiste. Ce n'est pas non plus le cas d'appliquer l'action Paulienne, qui n'appartient qu'à des créanciers* G'est^ je crois, une action réelle, la revendica* tion, qui aurait été donnée : cette revendication était rendue possible par la restitutio in integrum accordée quahd se présentaient les circonstances indiquées. C'est ce qui me parait résulter des expressions de la Gonstit. & Si vendito pign. :c Jubebit... restituere;* et de celles de la Gonstit. k eod. : < Revocatis quçB mata fide gesta constiteriL »

Le créancier n'avait pas besoin, pour vendre, d'obtenir un décret du magistrat, bien qu'il s'agît d'un immeuble appartenant à un mineur de vingt-cinq ans ; ce n'était pas à ce genre de vente, mais aux ventes volontaires, que s'appliquait la nécessité de l'autori-sation (Gonstit. 1 De prcediis et àliis reb. min.). l^lpien conseille cependant au créancier d'y avoir recours (L. 7, § 1, Dereb. eor. quisub tut.); c'était le parti le plus sûr : autrement, il pouvait y avoir resti-' tutio in integrum au cas de lésion considérable (1).

(() Constit « i Si advert. vendit, fign. : « Si màgao deiri'

Leisréûiicier peut vendre à qui il veut; il faut ce* pendant en exo^ter le débiteur, qui ne peut se rendre acquéreur de sa propre chose. La vente qui serait faite au débiteur serait donc complètement dénuée d'effet et laisserait subsister le droit de gage (L. &0 Depign. aeL). Pour le même motif, le fils du débi-* teur, sUl est en sa puissance, ne peut se rendre acquéreur même avec Targent de son pécule. Mais ce qui aura été payé à titre de prix servira à éteindre la dette (L. &0 De pign. aeL ) •

Il est bien évident que le créancier ne peut se vendre Tobjet à lui-même ; il ne le peut pas plus d'ail** leurs en recourant à une interposition de personne (Paul, SenL^ II, xiii, § U; Gonstit 10 De dhtr. fign.). La propriété du débiteur subsistera donc; mais ce sera à lui à faire la preuve de cette ihterpo^

mtntQ afficiantur^ si énorme dammim,., fasses vob ostenden^ fis... » Même la restitutio in integrum est refusée (Gonst. 2, eo({.)<I^&Q^ I^ fonds vendu avait été engagé par la personne à qui le mineur avait succédé; sauf alors le recours de celui-ci contre leorëaneicrqui aortit agi de mauvai9e foi, ou contre son tnteur ou curateur.

La fsstitutiQ im integrum pourrait* d'aiUeur» être obtenue contre la vente du gage, en vertu des causes qui y donnent lieu en général, s'il y avait eu des violences pratiquées, si le débiteur était retenu en prison^ ou au pouvoir de Tennemi, ou absent pour un service public (L. 7, § 4 , De distr. fign, ; L. 1 , § 1, Ex quib. caus. maj.: Gonst. 6 De restit, mil.; Gonstit. 1 Qmluemtemê^maj,)^

sition. Du reste, cela ne fait pas obstacle à ce qae le débiteur lui-même vende au créancier; la question cependant paraît avoir fait quelque doiite : car elle avait donné lieu à un rescrit impérial préparé par Fa-* pinien (L. 12 pr. Dedistr. pign.; Constit. iODe distr, pign.). Cette vente ne pouvait d'ailleurs porter préjudice aux droits des créanciers postérieurs, qui de*' vaient toutefois» pour triompher dans leurs pour« suites, rembourser au premier créancier le montant de son ancienne créance.

Tel était , au contraire^ l'effet de la vente par le premier créancier : elle purgeait toutes les hypothèques (1). Les créanciers postérieurs ne pouvaient

(1) Const. i Si antiq, crédit.^ M. de Vangerow (§ 380, 1) eft d'atis qu'il ne résultait pas de cette vente une eitinction de plein droit de l'action hypothécaire des créanciers non in* tégralement payés, et il le prouve, je crois, en faisant remarquer que les conditions de Taction se rencontrent encore^ puisquMl n*y a pas eu paiement ou satisfaction. Mais les droits hypothécaire* seront paralysés au moyen d^exceptions. Au créancier vendeur, M. de Vangerow pense que Tacheteur aurait opposé une exception tirée de sa renonciation ; aux créan<* ciers postérieurs la mêm.e exception qu'aurait pu leur opposer le premier créancier à raison de rantériorité de son droit* A Tappui dé cette idée on peut, je cjrois, invoquer les déci»ions que j'indiquerai bientôt, en vertu desquelles les créanciers postérieurs peuvent, en certains cas, racheter les objets vendus. Mais je ne serais pas porté à admettre la conséquence que lire de sa doctrine l'auteur que je cite. 1 1 peiiM« en e&tt qu'il y Mnât tieo

même pas s'opposer à la vente, si ce n*est en désintéressant le créancier qui a le droit de la faire. Ils pourront seulement réclamer l'excédant du prix sur le montant de la créance de ce dernier (L 12, § 5, Qui pot. in pign.). Quelle action le créancier postérieur pourra-t-il intenter? Accurse propose trois moyens : la condictio ex lege, Vaùtio in facium^ et une intervention spéciale du magistrat. Antoine Favre discute longuement la question [Error.^ 62, 6-8). Il repousse avec raison la condictio ex lege , puisqu'il ne s'agit pas ici d'une obligation créée par uneloi nouvelle. Il donne l'action pigneratitiàdirecta, que le créancier exercera du chef de son débiteur, et, en conséquence, il rejette comme inutiles l'action in faclum et l'intervention du préteur. Mais l'action pigneratitia ne se produit qu'entre le créancier et le débiteur. Antoine Favre invoque, pour soutenir le contraire, la L. 32 De negot. gestis; il suffit, je crois, de lire ce texte pour se convaincre qu'il ne dit rien de semblable. Il ne me paraît donc guère pos-

d'appliquer au cas de vente par le créancier les §§7 et 8 de la L. 8 Quib. mod.pign.vd Ayp.^qui, dans le cas d'une Tente faite par le débiteur avec le consentement du créancier, admettent que ce dernier intentera avec succès l'action hypothécaire, si l*objet revient aux mains du débiteur, ou si Tacheteur lui succède. Il ne me semble pas qu'il y ait parfaite analogie. La décision de ces textes se fonde surundol de la part du débiteur; or, quel doi peut lui être reproché quand c'est le créancier qui a vendu?

sible d'admettre Taction pigneratiiia (1). A défaut d'autres, je ne vois guère de ressource que dans une action in factum (2) . — Le second créancier n'aura pas même Ift; ressource de rembourser à l'acheteur le prix qu'il a payé, pour exercer ensuite ses droits hypothécaires (Constit. 2 Si antiq. crcrf,»)..La vente est irrévocable. Il y a exception toutefois quand l'acheteur est un créancier hypothécaire ou le fidéjusseur du débiteur. Le premier a cherché surtout à conserver son droit ; le second a dû agir dans l'intérêt du débiteur pour empêpher la vente, ou peut-être dans son intérêt personnel, mais seulement alors pour assurer son recours. Ni l'un ni l'autre ne peuvent être considérés comme ayant voulu faire une spéculation. A raison de cette position spéciale, on conservait dans ce cas aux créanciers postérieurs le jus offerendœ pecuniœ. Leurs droits hypothécaires n'étaient pas en-tièrement effacés, et ils pouvaient les faire valoir en remboursant au créancier ou au fidéjusseur, qui s'était rendu acquéreur, le montant du prix et des intérêts de ce prix, et, en outre, quand il s'agira d'un créancier, le montant de sa créance (LL. 2 et 5, § 1, De distract, pign. ).

(i) Cujas donne Taction hypothécaire utile (Liv. XXVI des Questions de Papinien^ sur la L. 1 De distr. pign.).

(2) On pourrait songer à^une action negotiorum gestorum utile; mais cela ne me paraît guère admissible, le créancier n^ayant fait, en vendant le gage, qu'user de son propre droit.

Tels étaient, à Tégard des créanciers postérieurs, les effets de la vente par le premier créancier. A l'égard du débiteur, cette vente n'opérait de libération que jusqu'à concurrence du prix obtenu, qu'on imputait sur les intérêts d'abord, ensuite sur le capital. Si ce prix excédait le montant de la. créance, et qu'il n'y eût pas d'autres créanciers hypothécaires, l'action pigneratitia était donnée au débiteur pour se faire rendre l'excédant du prix (1). Je croirais volontiers que cette action lui était donnée quand bien même il n'y aurait eu à l'origine qu'une simple hypothèque, si le créancier hypothécaire s'était fait mettre en possession pour vendre. Il se formait, ce me semble, ex post fado y un contrat de gage (2). Dans le cas contraire, fort rare en pratique, il ne pouvait guère y avoir lieu à l'action pigneratitia. On aurait recouru, je pense, à une condictio sine causa.

Le créancier est tenu de rendre l'excédant du prix. Si le prix n'est pas encore payé, il ne peut obliger le débiteur à se contenter de la cession de l'action contre l'acheteur, ou de la délégation de ce dernier (L. 42 Depign. net.). Mais, au contraire, le débiteur, qui

(1) L. 2i, § 2; L. 42, De pign. act. — Les intérêts étaient dus, si le créancier s'était servi de l'argent, ou l'avait placé à intérêts, ou était en demeure de le rendre (L. 6, § i , />e pign. aet.; L. 7 eod.),

(2) Telle parait être Tidée de Schilling (Traité des hypoth. — ïifi.l. de JM. Pellat, § 12, note 7).

ne pent exiger la restitution de Texcédant avant le paiement du prix, a le droit, d*il ne veut pas attendre ce paiement, d'obliger le créancier à lui faire cette cession (L. 2li,%i, Depign. acuy 11 exercera Faction aux risques du créancier, diaprés la L 2li* Mais cette décision doit être restreinte au cas où il y aurait quelque faute à reprocher à ce créancier : car, dans le cas contraire, la L. 9 pr. De distr. pign. met à la charge du débiteur l'insolvabilité de Facheteur; ce n'est pas la vente, en effet, mais seulement le paiement du prix, qui libère le débiteur.

Une fois la vente faite, le débiteur ne peut obliger Tacheteur, en l'indemnisant, à lui restituer ta chose ; ce droit lui est réservé toutefois quand Tachetear eut un créancier hypothécaire ou un fidéjusseur du débiteur^ et cela pour les mêmes motifs que j'ai indiqués au^ujetduyus offerendœ pecuniœ réservé dans les mêmes circonstances aux autres créanciers hypothé^ caires (L. 6 De dislract. pign. ; L. 59, 1 1 , Mand.).

De plus, ce droit pouvait lui être réservé envers tout acheteur, mais par- une convention formelle, qu'autorisent les LL« 13 De pign. aei. et 1^%i^De distr. pign. Le débiteur profitait même de cette clause, quand elle était faite au nom du créancier se réservant à lui-même le droit de 'résoudre la vente (L. 7 pr. De distr. pign.). Dans l'un et l'autre cas, l'action ne peut être acquise qu'au créancier ; mais il est tenu de la céder au débiteur ; et, comme le créan-

ci^ ne peut refuser cette cessicm, le préteur, de même que dans plusieurs autres cas analogues, donnait directement au débiteur une action utile (L. 7 pr. De distr. pign.; L. 13 De pign. flcL). La L, 13 De pign. act. lui accorde même la revendication (1). . Le créancier doit procurer à l'acheteur la possession de la chose qu'il lui vend. Celui-ci deviendra d'ailleurs propriétaire si, en effet, le créancier avait le droit de vente (Constit. 18 De distr. pignor.)^ en supposant, bien entendu, que le débiteur avait le droit d'hypothéquer la chose , qu'il en était propriétaire. Mais l'éviction survenant, le créancier serait-il tenu de la garantie? D'abord, s'il y avait eu clause expresse de non-garantie, l'acheteur évincé ne pouvait pas même refuser le paiement (L. 68 De evicHonibus, Papinien). Que décider, à défaut de cette clause? La question paraît avoir été débattue. C'est ce qu'on peut ipduire delà L. 12,§l,De distr. pign.^ où Tryphonin a soin

(1) On peut expliquer cela, dans Tancien droit, en «supposant qu'il y a eu simple tradition d'une chose manctpt. Sous Justinien, il faut dire qu'il y a là une résolution de la vente. Peut-être même était-ce déjà l'idée dTlpien, auteur de la loi, qui, en plusieurs circonstances, admet l'effet de la condition résolutoire sur la translation de la propriété. — Il n'y a pas à s'étonner d'ailleurs du pacte qu'on suppose fait par le créancier dans l'intérêt du débiteur. Il y a intérêt aussi pour le créancier; ce dernier doit vendre de bonne foi : il fait son devoir en stipulant, quand il le peut, des clauses avantageuses au débiteur.

dé se placer dans le cas d'une clause expresse; c'est ce qu'indique surtout la L. 11 , § 16, De action, empt. , où il est dit à ce sujet par Ulpien : « Multis constitutionibus effectum est. » Toujours est-il qu'on en était venu à ne pas considérer le créancier comme soumis à la garantie ; il n'avait pas même à restituer le prix (1), à moins qu'il ne se fût soumis à la garantie par une clause expresse, ou qu'il n'y eût mauvaise foi de la part de ce créancier, qui savait bien, en vendant, que le débiteur n'était pas propriétaire de la chose (Constit, 2 Crédit, evict. pign.). Une pouvait non plus évincer lui-même l'acheteur, si la propriété de l'objet venait à lui échoir. Si donc l'action en garantie n'était pas donnée contre le créancier, l'exception de garantie lui était opposable ; d'où la conséquence que le créancier n'aurait pu réclamer le paiement au cas où l'éviction se serait produite avant le paiement , conséquence que confirme d'ailleurs l'argument a contrario fourni par la L. 68 De evictionibus.

En tout cas, le créancier doit au moins céder à l'acheteur les droits qu'il peut avoir relativement à la chose engagée (L. 13 De distr. pign.\ ce qui s'ap-

(1) L. 11, § 16, De acf.empr.— Mais le créancier qui garde ainsi le prix doit l'imputer sur sa créance (L. 12, § 1, l>e diitr. pt^fi.); si, au contraire, il Ta restitué, il conserve son action contre le débiteur.

pliquera à Taction pigneratitia contraria contre le débiteur (Ulpien, L. 38 De éviction.). La L. 12, %i,Dedi$tr. pign. donne de plus contre ce débiteur une action utile ex empto: ^Neex aliéna jaclura^^ porte le texte, c sti>i lucrum acquiraty » expressions qui indiquent, comme le remarque M. de Yangerow, {.§ 180, 2), que cette action utile n'aura pas toute la portée d'une action en garantie véritable, ne comprendra pas, comme cette action, tout le montant du

dommage éprouvé par l'acheteur.

L'éviction peut provenir, non plus de ce que le débiteur n'était pas propriétaire, mais de ce que le créancier n'avait pas le droit de vendre, si, par exemple, le terme de sa créance n'était pas échu, s'il n'était pas le premier dans l'ordre hypothécaire. Dans ce cas, comme dans tous ceux où l'éviction est amenée par un défaut de droit, non pas chez le débiteur, mais chez le créancier, ce dernier est tenu de la garantie (Gonst. 1 Crédit, evict. pign.).

^ ATTRIBUTION AU CRlfANCIER DE L^OBIBT ENGAGE.

Jusqu'ici l'exécution sur l'objet engagé s'est réa- Usée au moyen d'une vente, et non par l'attribution au créancier de la chose en nature. Mais ce dernier mode était-il possible? Et d'abord les parties n'auraient-elles pas pu expressément convenir qu'à défaut

de paiement le créancier deviendrait propriétaire de la chose engagée? C'est là ce qui constitue le pacte commissoire, sorte de vente conditionnelle que fait le débiteur et dont le prix se compense avec la créance. Cette clause était admise à Tépoque classique du droit romain, comme le montre le § 9 des Fragmenta Vaticana. Mais un tel pacte peut être fort dangereux pour le débiteur, qui, trompé par sa confiance dans l'avenir, peut se voir dépouillé d'un objet dont la valeur dépasse de beaucoup le montant de la créance. Aussi des abus nombreux se produisirent et amenèrent la prohibition de cette clause par Constantin, qui, dans la Constitution 3 De pactis pign. , non content de la défendre pour l'avenir, enlève même rétroactivement leur effet aux pactes de cette nature (1). Mais cela n'empêchait pas de convenir qu'à défaut de paiement, Tobjet engagé appartiendrait au créancier pour 'son juste prix , d'après l'estimation qui serait faite à ce moment. La L. 16, § 9, De pign. et hyp. consacre la vali-

(1) « Plaeet infirmari eam^ al in foiierum omnem ejus memoriam aboleri. Si qui$ igitur taii coniraetu laborat^ hoc mnctioM respiret, quœ cum prseteritid pracsentia quoque repellit, et futura prohibet, » --^ Les interprètes ne s*accordent pas sur le point de savoir si un tel pacte pourrait être yalablement fdit depuis le contrat de gagé. M. de Vangerow (§313, i) admet la négative, à raison dé la généialilé des termes dans lesquels est faite la prohibition.

dite d'une pareille clause qui n'oifre pas les dangers du pacte commissoire (1).

Cette attribution au créancier de Tobjet engagé pouvait avoir lieu en dehors de toute convaition. C'était alors une ressource extrême, employée pour donner satisfaction au droit du créancier, quand il ne se présentait pas d'acheteur. C'était au prince qu'appartenait le drpitd' attribuer ainsi la propriété (2) . Plusieurs textes du Digeste mentionnent ce point de droit (3).

Le créancier qui voulait obtenir ainsi la propriété de l'objet engagé, devait autrefois l'afficher et attendre ensuite un an, délai pendant lequel le débiteur pouvait payer, ou Un acheteur se présenter. Mais ces formalités étaient tombées en désuétude {Constit. â pr. De jure dom. impetr.)* Justinien règle cette matière dans la Constitution 3 De jure dominii impetrando.

D'après cette Constitution, il faut d'abord chercher

(1) A plus forte raison cette prohibition ne s'oppose-t-elle pas à la dation en paiement ni à la vente de Tobjet faite purement et simplement au créancier.

(2) Selon Voejt (ad Pand.yDe distrah. pign.^ n. 5^), cette attribution pouvait être faite primitivement par le magistrat; mais les textes qu'il cite (L. 15, § 5, De rejudic.; Const. 3 Si in eauê. jud.) sont relatifs au pignus in causa judieati, dont je parlerai bientôt.

(3) Tryphonin, L. 63, § 4, De aequir. rer, domin,; Ulpien, L. 24 De fign. act. ; Paul, L. 59 Ad senaïuse. TrebelL

à vendre Tobjet engagé. Le créancier suit à cet égard les conventions intervenues entre les parties. A défaut de conventions spéciales, le créancier doit adresser au débiteur une dénonciation ou obtenir une sentence, puis attendre deux années (1). Après ce délai, s'il ne se trouve pas d'achejteur, le créancier qui veut obtenir la propriété de l'objet engagé, doit faire une dénonciation au débiteur, s'il est présent ; sinon, se présenter au tribunal, adresser au magistrat sa déclaration et Je prier de faire avertir le débiteur par ses appariiores. Il est fixé un délai dans lequel, le débiteur devra s'acquitter, s'il est retrouvé ; s'il ne l'est pas, un nouveau délai lui est fixé. Faute par lui de se représenter ou de s'acquitter dans le temps fixé, le créancier peut s'adresser au prince et obtenir de lui la propriété de la chose engagée. On doit, en s'adressant au prince, indiquer le nom du débiteur et faire mention de l'accomplissement des formalités prescrites..

Le créancier peut, d'ailleurs, renoncer au bénéfice

(1) Suivant Doneau» ce délai de deux ans ne s'appliquait qu'au cas oii le créancier voudrait obtenir le jus dominiù Dans ce cas, il faudra que, après, avoir attendu deux ans, le créancier mette l'objet en vente, et ce n'est qu'à défaut d'acheteur qu'il pourra demander à se faire attribuer la chose. Hais cela ne l'epapécherait pas de vendre avant les deux anç s'il en trouvait l'occasion. — Cette doctrine me semble d^ailleurspeu cooforme au ie&te.

du rescrit quMI obtient, et on voyait cette renonciation dans le fait d'avoir reçu des intérêts du débiteur (Constit 2 De j. dont, impetr., de Gordien).

La concession n'est pas irrévocable , d'après la Constitution de Justinien. Deux ans, à partir de la décision impériale, sont donnés encore au débiteur pour reprendre son bien, en payant le montant de la dette avec les intérêts et tous autres dommages-intérets qui peuvent être dps. Pendant ce délai de deux ans, le créancier conserve, d'ailleurs, le droit de vendre la chose ; pour cela, en effet, la qualité de créan* cier hypothécaire lui suffit. Au sujet du prix de la vente, un compte s'établira avec le débiteur, et, selon que le prix sera supérieur ou inférieur au montant de la dette, ce dernier aura le di*oit de réclamer Tex* cédant ou devra combler le déficit Le créancier est tenu, du reste, comme s'il n'y avait pas eu d'attri* bution à lui faite, de vendre de bonne foi ; et, si des dii&cultés s'élèvent à ce sujets il peut être obligé à affirmer par serment qu'il a yendu à un prix aussi élevé qu'il l'a pu (G. 3, § 5). Si, d'ailleurs, le retrait est exercé, il faut sans doute considérer le créancier comme n'ayant jamais eu que cette qualité, et l'on devrait appliquer sans doute la décision de la L. 63, § 4, De acqitir. ver. domin.^ qui, au sujet de l'ancien annus luilionis^ du délai donné autrefois au débiteur pour retirer ison gage, attribue à ce der-*

nier la part du trésor trouvé daos le fonds qui doit revenir au propriétaire.

Après l'expiration des deux ans, si le retrait n'a pas été exercé, Tattribution est irrévocable ; vraisem* blablement c'était seulement alors qu'intervenait l'estimation dont parlent les §§ & et 6 de la Constitution 6 : car c'est alors seulement qu'elle est nécessaire (â). Il s'agit de déterminer pour quelle part l'attribution aura lieu. La propriété n'est attribuée au créancier que jusqu'à concurrence du montant de sa créance, et, d'un autre côté, la créance ne s'éteint que jusqu'à concurrence de la valeur de la propriété. De là la nécessité d'une estimation que le juge doit régler (§ 6). S'il en résulte que la dette excède l'estimation, le surplus restera dî^; si l'estimation excède la créance, le débiteur et le créancier se trouveront copropriétaires; toutefois, pour éviter les embarras d'une indivision, le créancier pourra, en s'engageant à payer l'excédant aux autres créanciers hypothécaires ou au débiteur, conserver la propriété de la chose tout entière {§.4)«

Cette attribution de la propriété n'avait lieu, d'ailleurs, que pour des objets particuliers, et ne pouvait s'appliquer à l'ensemble du patrimoine au profit d'un créancier ayant hypothèque générale.

Enfin, le rescrit du prince ne conférait la propriété

(1) Viiigerow,§58l.

au créancier qu'autant que cette propriété appartenait au débiteur. S'il en était autrement, Téviction restait possible ; et, comme l'attribution de la propriété avait éteint le droit de gage, le recours contré le débiteur s'exerçait, non par l'action pigneratitia^ mais par une action utile ex empto (Ulpien, L. 2& pr. De pigneraU acU).

§ IL Droit de gage sur des choses incorporelles.

D'après les idées que s'étaient faites les juriscon* suites romains, ce n'était qu'aux choses corporelles, non aux choses incorporelles, que s'appliquait la possession : idées assez peu exactes, quand on ne se paye pas de mots, aussi bien que cette division même des choses en corporelles et incorporelles. Toujours est-il que cette manière de voir, reçue dans la jurisprudence romaine, y exerçait une assez grande influence* Or, le gage, supposant la translation de la possession, ne paraissait pas pouvoir s'appliquer aux choses incorporelles; aussi n'est-ce^que par suite des progrès de la jurisprudence et grâce aux voies détournées employées par les préteurs, qu'on en était venu à admettre qu'on pût donner en gage ces sortes de biens. J'examinerai rapidement ici, non pas toute la théorie de l'application du gage et de l'hypothèque à ces sortes de biens, mais les points relatifs à la

manière dont la natore spéciale de ces droits fiait les voies d'exécution ouvertes au créancier*

1* GAGE iUB DHB CR^AIICB.

Quand fut admise Tidée du g9ge ou de Thypothè* que s' appliquant aux créances, il fallut assurer au créancier gagiste les moyens d'exercer son droit* Deux voies différentes lui furent ouvertes. La Censtit. 7 De hered. vel acU vend. , de Dioclétien et Maximien, résume toute cette théorie : « Postquam eo decursum est^ ut cautiones quoque debitorum pignori dentuvy ordinarium visum est, post nominis venditionem utiles emptori ( sicut responsum est )f vel ipsi creditori postulanti^ dandas actiones. » Ainsi, le créander a un double moyen de tirer parti de son droit : il peut, d'abord, vendre la créancCt conune il vendrait un objet corporel , vente qui s'opèrera au moyen d'un mandat in rem suam , et une action utile sera donnée à l'acheteur. Il peut aussi, et c'est le procédé qui paraît avoir été le plus usité, exercer lui-même l'action de son débiteur. A cet effet, le préteur donnera l'action utile au créancier luimême (1). Si, maintenant, l'objet de la créance est

(1) Selon Âccurse et Bartole, dont Cujas semble partager V o]imion (Paul. ad edict., LiY.XXIX,L. 18 Dcpign. aet.)f il s'agissait ici d'une action hypothécaire utile. Mais je regarde comntte certain qàe c'est l'aciion même de la créance qui est

une somme d'argent, le créancier se paiera «ir ce que lui rapportera l'action eiercée; si Tobjet est autre que de Targent, ou bien raction aboutira à une condamnation pécuniaire, et on retombe alors dans le cas précédent ; ou bien il y aura livraison de Tobjet qui était dû, et alors cet objet devient le gage du créancier, qui, pour arrivera la réalisation défi*nitive de son droit, emploiera les moyens indiqués au paragraphe précédent. Dans ce cas, il y aura en quelque sorte deux actes, deux phases successives, dans la procédure d'exécution (i).

Comme le débiteur se trouvait obligé de payer au créancier gagiste, il fallait qu'il pût repousser l'ao* tion de son propre créancier. Aussi une exception lui était-elle donnée (L. iS De pign. acU). Il était obligé de Popposer, s'il ne voulait s'exposer à payer deux fois. Cependant, il n'en était ainsi que depuis que le créancier l'avait averti du droit de gage acquis par lui sur la créance. Jusque-là, le débiteur se libérait en payant à son créancier ; au contraire, depuis la notification faite, il serait resté, ma1«> gré ce paiement, ténu envers le créancier gagiste , du moins dans les limites du droit de celui-ci (2).

donnée utilement par le préteur : c'est Tavis de Doneau [Ad Gopstit. 4 Qum r$$ fign.).

(1 j L. SO Depign. êthypoth,, Ulp. ; L. 43, § 2, eod., Hareien; L. 18 De pign, aet,^ Paul.

(X) G«i8tit. 4, d*Alez., Qwb ref p^.*— ledoîs indiquer ici

9^ «A6B SUR xm DROIT D^oimniiriv.

Ce droit de gage peut être donné soit par un usufruitier, soit par le propriétaire lui-même.

Dans le premier cas, le créancier à qui l'usufruit est constitué en gage ne deviendra pas u$ufruilier, car l'usufruit n'est pas un droit cessible ; par la même raison, si à défaut de paiement il vend cet usufruit, comme il en a le droit, l'acheteur ne sera pas usufruitier. Le droit repose toujours sur la tête du débiteur ; mais l'exercice du droit appartiendra au créancier et à l'acheteur; lisseraient protégés par des exceptioris, et sans doute aussi par des actions utiles, s'ils perdaient la possession (1).

Quand c'est le propriétaire qui donne en gage là

un bénéfice, de discussion spécial , appartenant aux débiteurs d'un débiteur du ii$a. l^^bypolbèquc générale accordée au fisc, s'étendant sur les créances de son débiteur, lui permet de les exercer ; mais cela n'était adipis, même ayant le bénéfice de discussion établi d^une manière générale par la Novelle 4, qu'au cas d'insolvabilité du débiteur (Constit, 4, Dioclétien et Maxiioien, Qmndo fi$eu$ vel priv.). D'un autre côté, d'après la Gonstit. i De condictione ex lege, des mêmes empe reurs, ces débiteurs pouvaient être obligés de payer^ même si le terme de leur obligation n'était pas échu. On voulait as$urer ënergiquement les droits du fisc.

(1) L. 11^ § 2, De pign. eê Ayp., de Harcien,

jouissance de sa chose, il ne rend pas non plus le créancier usufruitier ; il aura seulement Texerciccdu droit, les fruits lui seront engagés et il pourra les vendre (1). Hais dans ce cas, je crois qu'à défaut de paiement, le créancier pourra, en vendant le droit de jouissance^ constituer un véritable usufruit ; rien ne s'y oppose, puisqu'il n'y a pas encore démembrement de la propriété ; le débiteur a donné au créancier le droit de constituer un usufruit, comme il l'eût fait lui-même. Il faut, d'ailleurs, décider ainsi par analogie de ce qui est admis relativement aux servitudes prédiales, ainsi que je vais l'indiquer.

Ge qui est dit de l'usufruit ne peut s'appliquer au droit d'usage, dont l'exercice est essentiellement personnel ; mais cela paraît applicable aux operœ servi et au droit d'habitation, depuis qu'il a été reconnu que l'exercice pouvait en être cédé (2).

3* DROIT DB 6AGB SUR DBS SBRYITUDBS PR^DIAIBS.

Ce droit n'était admis que pour les servitudes rurates, non pour les servitudes urbaines (3) ; et quant aux servitudes rurales, il faut bien remarquer que le

(1) L. 45 pr. De pi^. et hyp.

(2) Schilling, Traité du gage et de Vhyp. (Peliat), § 13, note i2.

(5) L. 41, § 5, et L. \% De pign. et hyp.

droit de gage ne porte pas sur une servitude déjà établie et inséparable du fonds auquel elle est attachée : ce qui est donné en gage, c'est Texercice de la servitude et le droit de la constituer. Ce n'est donc que le propriétaire du fonds qui peut constituer ce droit. Le créancier, s'il a un fonds voisin, sera protégé par une exception dans l'exercice de la servitude ; à défaut de paiement, il la vendra à une personne ayant un fonds voisin, et alors le droit de servitude existera réellement (1).

4** HYPOTHÈQUE SUR LBS MILITliE.

Le mot militia désigne un. emploi public; il y avait à Rome un certain nombre d'emplois transmifiH sibles aux héritiers et pouvant être vendus. On douta longtemps qu'ils pussent être hypothéqués; maid Justinien leva ces doutes. Je n'ai pas d'ailleurs à rechercher ici quelles étaient ces fonctions, ni à m'occuper du privilège donné à ceux dont l'argent a servi à les acheter, et des présomptions portées à ce sujet (2). J'ai seulement à voir comment s'exerçait le

(1) L. 13, Paul, Depign. et hyp, La même idée parait ressortir de la Const. i, de Gordien, Si pigntu fign.

(2) Constit. 27, De pign. et Ayp.s de JusXioien ; Nov. 85; Novelle 53, ch. 5; Nov. 97, ch. 4; Not. 136, ch. S.

droit des créanciers ayant hypothèque. Or, c'était ici le même procédé que pour les choses corporelles ; les militiœ étaient veàdues par tes créanciers, à défaut de paiement (i).

SECTION n

PIGfNtJS m CAUSA JtTDiCAT!.

J'ai déjà eu à m'occuper du mode d'exécution des sentences : c'est là un des cas d'envoi en possesision et de vente des biens du débiteur. Mais il n'était guère possible que les créanciers dussent toujours recourir à cette voie d'exécution compliquée, et qui convenait surtout quand on se trouvait en présence d'un débiteur eh déconfiture. Alors on conçoit que chacun des créanciers avait intérêt à ce que la position fût liquidée, à ce que les uns ne se fissent pas payer au préjudice des autres ; tels étaient les avan* tages de la procédure d'envoi en possession, qui éta* blissait l'égalité entre les créanciers et les appelait tous à faire valoir leurs droits. Mais toutes les fois qu'un créancier avait à vaincre la résistance du débi« teur qui lui refusait le paiement, alors même qu'il se serait agi d'une somme modique, fallait-il en venir à des mesures de cette nature, fallait-il ainsi faire

( I ) Ex istius modi militiœ, . . venditione tûtii ipsis fiât.

intervenir tous les créanciers? faire vendre tous les

biens ^ C'eût été impossible en pratique; aussi le préteur, à côté du mode d'exécution qu'il avait introduit sur Tensemble des biens, en admet un plus simple, consistant dans la saisie et la vente d'un ou de quelques biens appartenant au débiteur, et sur le prix desquels le créancier se faisait payer. La nature même des choses indique que ce mode d'exécution devait être employé surtout quand il s'agissait d'un débiteur de mauvaise volonté (1 ) , et que l'envoi en possession n'était admis en général, comme moyen d'exécution, que lorsqu'on se trouvait en présence d'un insolvable; c^est ce qui ressort des détails qui nous ont été transmis sur la venditioj de ce fait que Vemptor bonorum^ pour prix du patrimoine qu'il acquérait, s'engageait à payer à chacun des créanciers une quote-part de ce qui lui était dû. L'exécution par voie de saisie d'objets particuliers alla d'ailleurs en gagnant du* terrain, et, si on en juge par les textes qui nous ont été transmis, dans le dernier état du droit, l'envoi en possession paraît s^'être appliqué rarement à l'exécu*tion des sentences ; ce n'est guère que pour le cas où le débiteur est absent ou n'est pas défendu, que nous le voyons pratiqué ; le mode ordinaire d'exécution

(1) L. 31 Derejudieata : « Siquitamenpereontumaeiam^ magU quûtn quia nm fOiHiwt expUeare peeuniam^ éifftraM

des jugements est alors celui que je vais étudier maintenant, et qui du reste s'appliquait également au cas où il y avait confessio in jure^ cas entièrement assimilé à celui d'une sentence prononcée. Cette assimilation est d'ailleurs expressément faite, au point de vue dont je m'occupe, dans la L. 31 De re judicata.

L'idée qui a présidé à l'organisation de cette voie d'exécution, avait eu peut-être son point de départ dans l'ancienne pignoris capio des actions de la loi. Mais l'organisation définitive de cette voie d'exécution s'est réglée plutôt par imitation du gage conventionnel ; à la volonté des parties s'est substituée l'autorité du magistrat, et ainsi une sûreté réelle ana- , logue au droit de gage s'est trouvée constituée au profit du créancier. C'est ce qu'indique le nom même de pignus in causa judicati capturn^ qui, dans les textes, désigne cette saisie ; et la Constit. 1, d'Antonin Caracalla, au Code, Si in causa judic. , fait ellemême ce rapprochement : « In vicem justœ obligationis succedit ex causa contractus auctoritas jubentis. »

C'est à la jurisprudence prétorienne que je rapporte l'honneur de l'introduction de cette voie d'exécution ; cependant, en général, on la rattache à une Constitution d'Antonin le Pieux, que rapporte Callistrate dans la L. 31 De re judic. (Schilling, Gage et Hyp. , § 21 1 ), et à laquelle ferait allusion Ulpien dans la L. 15 du même Titre. Mais je crois bien que l'au-

torité impériale ne fit que consacrer et régler cette procédure, l'idée en appartenant au préteur. J'y suis porté d'abord par la forme même des décisions impériales à ce sujet : si la pignoris capio avait été imaginée par Antonin, ce serait une Constitution générale, un Édit, qui l'aurait établie, et non pas une Constitution adressée à un gouverneur de province (1), comme est l'acte dont parle la L. 31 ; de plus, les décisions impériales qui règlent la matière sont des rescrits (2) , ce qui semble indiquer la confirmation donnée à un usage introduit bien plus que l'établissement d'un usage nouveau ; c'est ce que tend à prouver la multiplicité môme de ces rescrits (3).

Les expressions employées par les textes sont conformes à ces idées : « Pignora ex auctoritaie prœsidis capta f » dit la C. 3 Si in causa jud. — « Cogenda eritremedns prœtoriisj » dit la L. 1, § 3, De inspic. ventre. Et d'ailleurs, ce qui est plus fort que ces arguments de mots, est-il vraiment admissible que depuis l'introduction de l'exécution sur les biens, qui remonte au plus tard à la première moitié du vir siècle

(i) Ex forma quam Catiio proconsuli D. Pius in hac v^rba rescripsit.

(2) A Divo Pio rescriftum est... (L. i5 pr. De re jud.). — Imperator noster cum pâtre reseripiit.,. (L. 15, § i, eod.), -*- Si»pe reseriptum est... (Constit. 1 Si in cous, judic).

(3) Res obeautam judieati data» ejus jussu^euijusjubendi fuit, pignoriê jure teneri ac distrahi posse smpe reseriptum est.

de Rome, jusqu'au règne d'Antonin , c'est» à--dire jusqu'à la fin du ix* ou au commencement du x* siècle, est il admissible que, pendant près de trois cents ans, la pratique aiipu se contenter de l'envoi en posseish, sion et de la vente du patrimoine? Et cela surtout est-il croyable quand, incontestablement, les magistrats romains avaient et avaient toujours le droit de saisir des gages pour assurer l'exécution de leurs ordres (1) ? Quand une fois fut reçue l'idée de l'exécution sur les biens, est-il vraisemblable que le préteur, qui recourait à la prise de gages pour l'exécution de ses ordres, et qui d'ailleurs avait assez de puissance pour faire vendre tous les biens du débi-* teur, n'ait pas songé à l'appliquer à l'exécution des sentences qu'il prononçait ou même de celles qui émanaient de juges nommés par lui? Jo ne puis le croire quant à moi. Je vois donc dans le pir/nus in causa jiidicalU une institution prétorienne, confirmée, développée, régularisée par les Constitutions impériales et principalement par l'empereur Antonin. Ce mode d'exécution n'a pas d'ailleurs la portée générale de l'envoi en possession ; il n'a d'application, en effet, que pour l'exécution d'une sentence, en assimilant d'ailleurs à la sentence la confessio in jure;

[i) Tite-Live, III, 38 (an de Rome 305); Cicéroo, Philipp., I, 5; De OraU, III, i; Tacite, Annalei, XIII, 28 (Restriction apportée sous Néron à ce droit chez les Édiles).

mais il ne s'applique nullement au cas de cession de

biens, d'absence du débiteur ou de manque de dé^ fense.

J'arrive maintenant à l^étude détaillée de cette matière. J'examinerai successivement, à ce sujet :

1* Comment et sur quels biens s'opérait la saisie.

2* Quels incidents pouvaient l'entraver.

5* Quels étaient les effets de la saisie opérée*

&V Après quel délai et dans quelle forme la vente avait lieu.

5' Quels étaient les effets de cette vente.

i^ COMMENT BT SUR QUELS BIENS s'oPERAIT LA SAISIS.

Après les délais ordinaires, le créancier qui veut user de ce moyen d'exécution doit comme toujours s'adresser au magistrat compétent; celui-ci, à sa demande, chargera un de ses agents ( executores^ apparilores, via tores) de saisir certains biens du débiteur d'une valeur suffisante pour que le prix puisse satisfaire le créancier. Il y a d'ailleurs un ordre à suivre dans cette saisie : elle sera pratiquée d'abord sur les meubles; s'il n'y en a pas en quantité suffisantet sur les immeubles; enfin, à défaut d'objets corporels, on en viendra aux créances, mais en dernier lieu (i). '

(I) L. 15, %% d'Ulpien, De ré jtid.-^La loi indique qu*on n'en viendra aux immeubles qu'après la vente des objets mobî-

Cette possibilité de saisir des créances paraît avoir fait difficulté ; Ulpien nous dit qtf un rescrit de Tempereur sous qui il écrivait l'avait consacrée. Nous trouvons, au Gode (G. 5 De exec. rei jud.)^ une décision semblable de Gordien. La G. h Quando fiscus vel privatuSf de DiocL et de Max., où Ton a vu l'origine du bénéfice de discussion, donné aux tiers détenteurs contre les créanciers hypothécaires (Gujas, Paul Ad edictum, liv. XXIX, luiSDe pign, act.)^ ne fait, à mon avis, qu'appliquer cette théorie au cas où c'est le fisc qui poursuit Texécution. La G. 2, au mêmeTitre, d'Antonin Garacalla, indique d'ailleurs que, pour que les créances puissent être saisies, il suffit qu'il y ait des contestations élevées au sujet des autres biens. — L'exécution portera également, et cela est bien

liers;-— raais, sans doute, si Tinsuffisance était bien évidente, on pourrait saisir immédiatement des immeubles.

Le texte porte : a primo quidem res mobiles animales; » il semblerait doQc qu*on devrait commencer par les esclaves et les animaux, pour en venir ensuite aux meubles inanimés; mais cet ordre se justifierait peut -être difficilement. Le jurisconsulte, d'ailleurs, ne parle pas de cette deuxième classe de meubles. Il faut, je crois, entendre ces mots, comme s*il y avait res mobiles et animales: c'est, en effet, ce que portent les Basiliques : res mobiles désignerait alors spécialement les meubles inanimés. Toutefois, Fopinion contraire est adoptée par Doneau {Sur la £. 15, § 2, De re judieata). Il donne pour motif qu*à raison de la nourriture les animaux sont plus dispendieux à conserver.

naturel, sur les sommes d'argent que peut avoir le débiteur (L. 15, § 12, Dô rc judic), et nonseulement sur l'argent qu'il a chez lui, mais aussi sur celui qu'il peut avoir déposé soit chez un ar-gentarius^ soit chez une autre personne (L 15, § 11, ibid.) ; le § 12 de la L. 15 indique qu'il en sera ainsi même pour l'argent appartenant à un pupille et destiné à l'acquisition d'immeubles, et que, dans ce, cas, il ne sera pas besoin d'une permission du préteur {citra permissum prœtoris) ; le doute venait probablement de ce qu'on aurait peut-être tenté d'assimiler cette saisie d'une somme destinée à acheter des immeubles, à l'aliénation de biens immobiliers, acte qui ne pouvait avoir lieu pour les mineurs sans un décret du préteur.

Il paraît d'ailleurs résulter de là que le magistrat n'avait pas à indiquer précisément que tel ou tel bien, spécialement désigné, devait être saisi, mais qu'une certaine latitude était laissée iau créancier ou à l'agent chargé de la saisie : autrement on ne comprendrait pas les mots sine decreio prœtoris^ parce qu'il y aurait eu un ordre spécial du magistrat (1).

,(1) Toutefois, on pourrait encore expliquer ce texte par la distinction du simple ordre (jusnuê) et de l'autorisation donnée après examen (deeretum), ou par cette idée que la fignoris capio pouvait être prescrite par des magistrats inférieurs, tandis que îe décret autorisant Talicnation d'immeuble, rie pou-

Du reste, les immeubles mêmes des mineurs pouvaient être Tobjet de la saisie; comment le doute était-il possible, puisque la saisie se faisait avec autorisation du magistrat? C'est qu'il n'y avait pas ici cet examen spécial du magistrat, se préoccupant exclusivement de l'intérêt du mineur, examen qui n'est exigé que pour les actes volontaires (1).

Il est certains objets que ne pouvait atteindre la saisie. C'est dans l'intérêt de Tagriculture et aussi dans l'intérêt du fisc, à raison de Tobstacle au recouvrement des impôts, résultant de l'interruption de la culture, que furent apportées ces restrictions. Une Constitution de Constantin défend de saisir et de séparer du fonds les esclaves chargés de la culture, les bœufs qui y sont consacrés, les instruments aratoires, et punit la violation de cette défense, de la part du créancier, du magistrat, ou de l'oiScier chargé de la saisie {Cl Quœres pign.). Une autre Constitution, d'Honoriuset Théodose, défend d'une manière générale de saisir ce qui est employé à la culture ( quidquid ad cuUuram agri pertinet. — Const. 8, eod.).

A l'égard d'autres objets, la défense de saisir n'était pas absolue ; mais la saisie n'est possible qu'à défaut de tous autres biens. Il en était ainsi pour la

Tait venir que du prêteur ou du président. Mais Texplication que j'ai donnée me semble plus Naturelle.

(t) L* 3, § 1, d'Ulpien, Dt niu$ twwn qui.

solde des militaires (G. & De exee. rti jwL^ de Sé^ vère et Antonio). Mais on pouvait saisir les récompenses décernées à ceux qui avaient été vainqueurs

dans les jeux (1)« empêcher qu'elles ne leur fussent délivrées, bien que* pour ne pas laisser perdre Témulation des athlètes, on n*admit pas que ces récompenses pussent être d'avance hypothéquées conventionnel lement.

La saisie s'opérait par une main-mise sur l'objet, quand il s*agit d'une chose corporelle; s'il s'agissait d'une créance, on saisissait sans doute le titre, et il y avait notification au débiteur de la créance saisie, pour qu'il ne payftt pas entre les mains de son créancier. Les textes ne le disent pas formellement ; mais cela doit s'induire de ce qui est dit pour le gage conventionnel sur une créance, dans la G. k Quœ res pign.

9P UrClDKNTS DB LA SAIS»*

Le débiteur ne peut s'opposer à la saisie que vient pratiquer sur ses biens un officier du magistrat régulièrement investi de ce pouvoir. Mais il est possible que des tiers viennent réclamer certains droits sur les objets qu'on veut prendre en gage. Devra-t-on alors

' (i) L. 40 De rejudicata, de Papinien; Gonstit. 5 Qum m fign^f d'Alexandre. Les alhlètes Tsinqueurs araient droit à une wrta de renie qui leur était payée toute leur vie.

passer outre, ou faudra-t-îl au contraire s'arrêter devant cette prétention? Les textes examinent la question relativement aux objets corporels, dans deux cas: celui où un tiers prétend être propriétaire» celui où il prétend avoir un droit d'hypothèque.

Le § il de la L. 15 De re jud. , est relatif au premier cas. On devra d'abord, quand la .propriété d'un objet saisi sera contestée, laisser de côté cet objet et saisir, s'il y en a en suffisante quantité, d'autres biens au sujet desquels ne s'élèvent pas les mêmes contestations. Mais que faire si cette fessource manque? D'après un rescrit de l'empereur sous qui écrivait Ulpien, le magistrat qui procédait à l'exécution devait connaître sommairement de la question de propriété (1) ; il ne faut pas, en effet, faire traîner

(1) Le texte désigne, comme devant statuer sur ce point, ifios qui rem judieatam exequuntur. Denys Godefroy, dans ses notes, pardt entendre par là les offieiales chargés de pratiquer la saisie; mais c*est, je crois, à tort. Ce n*était qu'exceptionnellement, et dans les cas urgents, que les viatorei recevaient le droit de statuer sur les contestations (L. 8â De judieiis). Ces agents n'avaient qu*à exécuter Tordre du magistrat. C^est donc le magistrat qui est ici désigné ; ce sens est d'ailleurs indiqué par l'expression de judex^ employée au § 6 de la même loi, et aussi dans le § 9, qui se référé au cas qui nous occupe.^- Pothier croit que ce texte désigne les commissaires nommés pour Texécution de la sentence , mais sans préciser le rôle de ces commissaires, dans lesquels il paraît voir des délégués dit magistrat. Sans doute cette dëléga-

éa- longueur l'exécution, si la prétentioh est complétemeiît dénuée de preuves. Il n'y aura donc qu'un examen incomplet de la question de propriété. S'il en résulte cependajQt que l'opposition du tiers est sans fondement, on passera outre;, si, au contraire, sa prétention paraît sérieuse, l'objet qu'il réclame sera distrait de la saisie. Mais précisément parce que la décision sera rendue sommairement, elle ne doit pas avoir forcé de chose jugée : ce n'est que relativement à l'incident élevé sur la saisie qu'elle aura force ; mais elle ne tranchera pas .définitivement la question de propriété, qui pourra être de nouveau débattue, en suivant la procédure ordinaire. La L. 5, §§ 8 et 9, De agnosc^ lib. , présente, dans une hypothèse toute différente d'ailleurs, un exemple de la force purement relative de la chose ainsi jugée incidemment à une autre question. Il s'agit là d'une question de filiation, jugée relativement à une deniandè d'aliments : le juge aura à statuer incidemment sur cette question de filiation , mais elle pourra néanmoins être débattue de nouveau. — Toutefois c'est seulement contre le débiteur que le texte paraît' refuser la force de chose jugée. En fait, on ne devait rendre la décision contre le tiers que lorsque son droit était évidemment mal

tion devait se produire assez souvent, et alors le délégué devait avoir les mêmes pouvoirs qu'aurait eus celui de qui émanait la juridiction déléguée; mais le texte ne suppose rieii de sem'* blable. <

fçùAéé Néanmoinsi les e^presdionï qui se cenoontrent vi^ra la fin de ce paragraphe c ut omnibm integri$ tûntum çapioni re$ juiicaia proftciat, » paraissent indiquer qu'en del^ors de rincident élevé sur la saisie^ la déçisÂQn sera absolument sans force quant au fond du débat. -^ A raison des mêmes expressions, jecrcMs Siussi que cette décision n'avait pas pour effet d'en- If ver au débiteur» si elle lui était contraire, te béné«^ fîae dé «on rôle de défendeur dans le procès en re« yendieation (î),;

(1) Le texte, ioutefois-, n'i^st pas sans difScuIté. En efiet^ il parle : n Si forte hi dlmiltendam eam rem pula venu t;, quasi tjus «i/, quicontrocersiammoviij non ejus cvjus nomine eapla ièi; fUe eiun. euiréifiUufa et^, statim habere per scnteniicun dabertj M forte ûb €0 caperitjure or dinar io rtt p^iL »• Cei cieruiefs raolfiyerjk*nl4ttf .dit:« - « Jeinatidiie par Li m.à lui?» Le .deriiu r ?cns est peiU*çlre jilu.«<îoiiJP'niie .aii^éiiitî de la langue Jaliiie, et alors, la sentence rendue aurait cet i ffet de trajist'érer.'an levcjidiffnant la poS'^csMOn it di» k corislilner defendeur, ce "qni'conlirjnejail ri'xpres.-jiort re^titntà estt si on la prend à la lettre. Mtiâ ne serait-ce j)as en contradiction avec ce- qni' $uit, omnibus inU^rh? , Ia crois donc* plutôt- ^M^U'UCun changçiment n'aura iieu dans la possession, ni daof ^ la ptiiiitipn des'paities; et c'est ce queitaraU favoriser le tei^t^ 4es Basiliques, où, à Ja place des mots a cum eut re$tituta t$l\ >• on lit ; a G ^c^risxç, v;x2fv, » et où le n(ienibre de phrase « 0i forte,.. ccBperii ub eo res peti » est rendu par : « |Eixtvy,5jj

|yt£T^ T/VTX x;tTat T^ftv, TTcp». Tou Tpa7jxaTOÇ. » — Les raut8.qMI

suivent, iuut...lanlum çapioni reg judicaia profiçiaty» ofirenl encore quelques diflicuUéd. Cujas, d'après le t&xte des Bas!'»

Lq «econd cas est "celui où un tiers veut récluiner sur la chose saisie un droit d'hypothèque. Le § 5 de la L. 15 prévoit cet incident. Il n'arrêtera pas d'ail-* leur9 la saisie, alors .même que l^eKistenee de Tfaypotbièque serait bien prouvée. Seulement, il n'y aura lieu, dans ce cas, à la vente dé l'objet qu'autiàp* qu'on ti'oiiverà m acheteur qui pçpmettra <ié payer ce qui est dû au créancier hypothécaire, et, en outre, uijiç sçmme consacrée à l'exécution de la sentence. Il y a bien là une certaine dérogation h h règle qui

litjues, et,, je crois, avec raison, entend par capionî'jpjynorti

capioni : ïc texte veut dire que la décision n'aura d'effet qu'à

Ti^j^ard de' la saisie; d'où je conclurais, ou l)ien qu'il ctHitsur- '

sis à la von le, ou bien que, au moins à'I'égard du créancier ^t

ensuite deraclietcur, tofate réclar!2alion sera.impossrble, s^ni

quoi la cliose dont il s'agit -se vendiàit fort njai; Le reven-

diquant qui a succombé pourrait donc seulemiint faire cots»

damner le débiteur, ce qui expliquerait encore pourquoi le

texte dit' seulement à l'égard du débijtear, qu^il n^y auuapas

force de chose- jugée. Toutefois^ Doneau (sur c'ette loi) rejette

ccltèidée'et admet loujours'ïa revendication du tiers contre' -

l'acbeteur. Il entend capioni dans le sens de uéueapioniriAàÀf ^

cela me parait contraire* à ce pj'ihcipe de droit que la-sentènte n'est que déclarative d'un droit existant, et nef peut... 4ès lofS,

servir de juste titre. On snppose d*ailleur$ une ^t,lribulioD de. la possession, ce qui est contraire à l'idée indiquée par les mots, inte gris omnibus. La' glose donne d^utres explications, ^tie je crois inadmis^bleset que Cujàs repppssé; mais il admet que la décision pourra avoir pour eBet d'atlribuet.au tiers, la possession. 4*

n'a<^iiet pas que la vente puisse être faite par un Autre créancier que le premier en rang ; mais les droits de ce premier créancier ne sont pas compromis, car il cHMîservera son hypothèque en .tant qu'il' ne sera pas satisfait, et, d'un autre côté, cette décision concilie .tous les intérêts.

Quand,, au lieu d'un objet corporel, . c'est une créance qui est saisie, un incident est possible aussi; il se peut, en effet, que celui contre qui cette créance est réclamée soutienne qu'il ne doit rien au débiteur saisi. Dans ce cas, d'après le § 9, un rescrit avait

• décidé autrement que pour le cas de reven(îication d'un objet corporel, et n'avait admis la saisie d'une créance qu'autant que cette créance n'était pas contestée. Quel en est Je motif? Ulpien se borne à dire que. c'est équitable et à invoquer l'ajatorité du rescrit, tout en faisant remarquer l'analogie qui existe entre cette situation et l'hypothèse de la prétention d'un tiers à la propriété de l'objet saisi (1). A mon avis, la

■ raison de décider autrerpent venait de ce que, dans ce. dernier cas, si la sentence était rendue contrôle, revendiquant, tout était fini, du moins en ce qui concerne ta saisie j puisque l'objet était en la possession djj débiteur ; au contraire, pour exercer la créance il

(l) La même décision est donnée dans la Constit. 3, .de Gordien , Quanc^o fscus vtl privatus debitorù mi debitores conventre 'pôssit vel d^heùt^

— 3oB "*■ •

aurait fallu sans doute recourir à des voies d'exécation forcée, car il est peu probable que celui qui nie la, créance exécute de bonne grâce. Il y aurait eu une complication qu'on voulait éviter. A la vérité^ il restait, ainsi qu'on le verra, le moyen dç vendre la créance ; mais, les créances se vendant bien moins que les objets corporels, ce niioyen pou^hiit être insuffisant. Quelle était donc alors ia ressource des . créanciers, s'il n'y a pas d'autres créances non litigieuses? Si le débiteur exerçait son action, ils pouvaient exécuter ensuite sur ce qu'il obtenait; $'il m l'exerçait pas, je ne vois pas d'autres ressources que l'envoi en posseissîon,' lequel permet toutes Ijes aotîotiis du débiteur.

3^ BFFBTS DB Li. 8AI8II. .

L'effet immédiat de là saisie est de constituer, an

profit du créancier, un droit de gage qui le protégera contre tout acte d'aliénation totale ou partielle de la part du débiteur,, mais sans l'affranchir du droit de préférence appartenant à une hypothèque conventionnelle déjà constituée. Ce droit de gage est Un effet de la 'saisie déjà exécutée (Constit- 2 Qui pot. inpign.) ; car il est de règle que, toutes tes fois qu'un droit de cette nature est constitué par le magistrat; 6e droit n'existe que du jour de l'entrée en possessioi) (L. 26, § 1, De pignor. acl.). A ce premier poitit de

vue» iedroitdont ils'agitdifTère du gage conventionnel. Il différé, d'un autre côté^ du gage prétorien résultant de renvoi en possession, en ce que ce dernier, comme on Ta vu précédemment, n'établit pas de cause de préférence entre léô créanciers qui- l'obtiennent à diverses époques. Ici, au contraire, on suivra les rè-^ gtes ordfnairea de préférence , d'après l'ordre des temps (1). Ëflfin le pighus in causa judicaii diffère-, à ce qu'il semble, du gagfe conventionnel et du gage prétorien,' en ce que l'objet n'était jpas mis eh la pos^ session du créancief , mais que la garde en était côn^ fiée aux offioiers du ttiagistrat. C'est, eii effet , pa# l'ordre dd magistrat que le ga^e est saisi ; c'est aussi en vertu de son autorité, et par le ministère de sëSi agents, qu'il est vendu, et il n'est dit nulle part que le' créancier fût mis en possession {rendant le temps intermédiaire.

Gè droit de gage ainsi défini est àpffèlé par les téStèà pigntis in musa judicaii bapiitm ou pigmii rèi judicatœ. Les interprètes modernes l'appellent feôuvent pigntis juHiciale, mais il faut bien se gafder de conclure de cette expression qu'il ait pu être con* atitué par le iuge ; il l'était toujours par le magistrat.

(1) A un autre point de vue, on peut encore signaler celte jifférénee, qu'il ne paraît pas y avoir eu Ici, l^elativement àTap* l^atton ié V^tiïàvk h^flMhétàif^, lét ntéttleé âôutcâ ^ui ont Mdisi«t4 ivsfii'k lui tioieii aa itijet dii gage piitonen.

Aum Doneau voulait-il qu'on rappelât gage préto^ rien et qu'on distinguât alors deux sortes de g'agd prétorien. Il insista longtemps sur cette idée, à Tap*' pui dô laquelle il invoque la L. ibDe re judie.^^ét la Constit. 3 De prœtorio pignore. Cette dernière Constitution distingue , en effet, deux espaces de gage : le gage conventionnel et le gage prétorien. Mais il est plus simple d'en distinguer trois espèces, en reconnaissant toutefois que le pignuê in Cùuêa jud. rentre dans le gage prétorien, si Ton pvtxi^ e9 dernier mot dans un seffc large«

La constitution du gage no saurait d'ailleurs étr« lé but déOnitif de cette saisie s ce n'est que le préU<* minaire des tnesùres au moyen desquelles on arriver^ à donner au droit des créanciers une légitime satis^' faction* Ces itaesures sont : la vente, ou l'attribution au créancier, quand il s'agit d'objets corporels ; quand il s'agit de créances, la vente ou l'exercice de ces créKnceSk Ces divers moyens seront l'objet des numérM suivants.

4"* tSNTl SB Ib'OBnt llÀItl*

I. Délai et forme de la vente. — L'intérêt du débiteur veut qu'on ne procède pas à la vente aussitôt que la saisie est opérée; il faut lui laisser un certain délai, après l'avertissement énergique que lui a donné cetto^saisie, pour se mettre en çoesore d'em-

pêcher la vente en payant le créancier. Ufie Constitution d'Àntonin le Pieux avait fixé un délai de deux

mois après lequel il pouvait être procédé à la vente. Cette vente est faite, non par le créancier, maîB, de même que la saisie, sous Tautorité du magistrat, par ses officiales (1). Elle a lieu aux enchères , ou du moins elle devait habitueliement se faire ainsi. Je ne connais pas, en effet, de textes exigeant impérieusement la vente aux enchères; mais il est naturel que lea choses sdent lieu ainsi, la vente étant faite par des officiers publics. Aussi les Constit. 3 De exécutions rei jud. (2), et ^2 Si in causa jucL (â) indiquent ce mode de vente. Toutefois, je ne vois pas là, encore une fois, une obligation légale, mais bien plutôt un usage suivi. Cette.vente aux enchères se faisait eh présence de la lance symbolique (&). Elle était sans doute annoncée par des affiches. .

Lé créancier était d*ailleurs admis comme enchérisseur, et pouvait , comme toute autre personne^ acquérir la chose saisie ; il n'y avait pas d'inconvénient à cela, puisque ce n'était pas luiqjiii dirigeait la vente. Selon Antoine Favr-e (ch. 2, 5i m causa jud. pign. ;. V, Conj. 15), le créancier ne serait' pas

(i) ConUit. 2 Si in caus. jud. ;.L. 50 Deevictionibus, (2) Res soU quœ pignori datCB sunt diu subhastatoê,

(5^ 5» is cui judicatussattê non feeit, ad Ucitaiio-

nem... fueritadmiêsm.

(4) Diu8tibh(}8UUas(Comiit» 3 Deex^c.rei $itd.).

— aî!f^3 —

admis à T enchère ;' seulecnent il aurait un dtoit de préférence sur le dernier enchérisseur en offrant le même prix. Mais cette subtilité me paraît sans fondement, et je ne crois pas que la Constit. 2 Si in causa jud^ oblige à l'admettre. D'après le texte, le créancier peut enchérir, s'il n'y a pas de mise à prix, ou si l'enchère précédente reste au-dessous de la valeur de la chose ; or, évidemment, il ne peut se produire d'enchère que dans l'un seulement de ces cas.

II. Effet de la vente. — La pignons capio in causa jud. ayant été, sinon introduite, du moins certainement confirmée et réglée par des Constitutions impériales, rien ne s'opposait à ce que le dominium ex jure Quiriiium fût transféré à l'acheteur, pourvu, bien entendu, que le débiteur fût lui-même propriétaire. Si cet acheteur était évincé, l'action en garantie jie pouvait être donnée contre les officiers char-« gés de la vente (1). Elle ne pouvait non plus avoir lieu contre Je créancier, puisqu'elle n'était pas donnée" contre lui,*même au cas de gage conventionnel, où il procède lui-même à la vente. C'était le débiteur à qui le paiement avait profité qui devait la garantie ; aussi n'aurait -il pu lui-même évincer l'acheteur

(i) L. 50 De tvietionibus, d'Ulpien.^r- Il pouvait seulement y avoir lieu contre eux à Taclion de dolo de ia part du débiteur^ si par dol ils avaieat vendu la chose à un trop bas prix.

— âd4 -

(Constit iS, dé Gordien, De evict.). Il y avait foùfA^ féis ceci de particulier que, dans ce cas. Inaction èM

èmpto n'était pas donnée pour tout le montaiit de l'intérêt de l'acheteur, mais seulement jusqu'à fios* êurfencfe du prix et des intérêts de Ce prix, et déduôtiérï faite des fruits, si racl\eteui' n'avait pas à ies ré^ stîtuér (L. 74, S 1 , Do evictiùnibuà , d'Hermogénius),

J*ai dit précédemment que la vente devait se faîré au côthptant ; mais si, en fait, il en était autrement, si l'acheteur n'avait pas payé immédiatement, ^uë dëvait-il arriver? La question est examinée aii § *? de là L. 15 t)é fé jud. Le jurisconsulte tJlpien se dô- HRktiàé si, dans ce caâ, le inagistrât qui a procédé à Inexécution ïesteta compétent pour èes nouvelles difficultés qui s^ élèvent (!)• Cela pourrait entraîner tien loin î car, si l'acheteur nie le fait de Tâchât où ptétènd avoir payé, il faudra que des débats s'orgânîëent, qu'une sentehcé soît prononcée. Aussi Ùlpieh iJféfère né pas admettre Tiiitérvenlion du magistrat dans ces difitcultés postérieures à la vente. Il fait remarquer ensuite que, dans l'opinion contraire, celle intervention du magistrat chargé de l'exécution devrait se continuer jusqu'à une nouvelle vente de l'objet Ëàisi ; ël, eii effet, il n'y à pas eu paiement, le droit

fl) SI les difficultés* étaient gôulévéeé pit un tiers contre f acheteur, le magisti^at serait certaiûemi^nt incompétent ptfUi^ eo çonnaltiiB.

d'hypothèque résultanttie la saisie tf e3l pa^ éteint. Ainsi le droit da créancier sera .assuré par cett^ hypothèque, sans qu'il ait d'ailleurs d'action p^^ sonneile contre l'acheteur; ce n'est pas ce créancier^ en eCTet, mais c'est le débiteur qu'on doit consid^ri^r comme vendant par le ministère de Vapparitor (i)*

({) Telle est ta doctrine qui parait ressortir iu texte de té pé^ xagraphe. Mais Antoine Favre nel'adfnet pas* Il ^ fonde sur c^ que le tè^te des Florentines porte « Melius erU si nqn$$%ntfir* fonat^ » et il fait rapporter à Yexecutor, non à Pacbeteur, le membre de pbrase suivant, lequel dénierait Paction au créancier, non pas contre Pacbeteur, mais contre celai qui est chargé de P^xécution. î^ faut avouer que celte inlerprétUion, si elle est assez satisfaisante, quant à la suite des idées, ebt contrariée par le leste, où il est toujours parlé au pluiie.l de eeux qui exécutent, en sorte qu'il parait bien vraisemblable qu'il faut lire a Melius erii si non se interponaht, » De plus, \ë texte dès Basiliques y est formeMëtnent contraire.

jQuant au motif pour lequel Ulpièa refuse, & celui qui é^ chargé de Pexéeution, la poursuite contre Pacbeteur j Antoinlè iFàvre le cherche dans la fuppofiitioo d'utie «lëiégation éê l'exécution ; celui qui a reçu cette délégation n'a pouvoir qu^ d'exccùler, non pas de juger. Au cas où c'est le magistrat luimême qui agit, il fonde la décision donnée sur ce qu'il n'était pas dans Pusage qiie les magistrats supérieurs connussent euxmêmes des procès, avant le système èxiraMinaire. Mais je crois que la décision repose uniquement sur une considération pratique. .On ne veut pas qu'à propos d« Pt^éculion le f&«« gisirat ait à juger tout un procès. Doneau entesd le iexteét ce sens qu'il n'y aura pas lieu à Pintervention duauigialimt)

Quand, d*ailleurs, l'acheteur payait son prix, la vente éteit irrévocable, sauf, toutefois, le cas de re5titutio in integrum^ soit contre la vente, soit contre la sentence en vertu de laquelle elle a eu lieu, et encore, dans ce dernier cas, ce n'est qu'autant qu'il y aurait grand intérêt pour le mineur, qui se fait restituer, à recouvrer en nature les objets saisis, que la vente sériait résolue ; autrement, il y aurait lieu seulement à restitution du prix par celui qui aurait ob-* tenu la sentence (L. 9 pr. De minoribus^ Ulp.).

5^ ATTRIBUTION DB l'oBJBT SAISI AU CHiAHCIIR;

La même difficulté, qui donnait lieu à Vimpetratio juris dominih quand il s'agissait du gage conventionnel, pouvait se présenter aussi pour le gage saisi en exécution d'une sentence. Il était possible qu'il né vtnt aucun acheteur : le créancier pouvait alors acheter ' lui-même l'objet mis en vente. Mais une autre ressource est offerte, l'attribution au créancier de la propriété de la chose. Il y a eu, à ce sujet, entrelescommentateurs,d'assezlongues controverses. Le point n'est pas, en effet, sans difficulté : d'abord,.

parce que la vente devait se faire au comptant^ mais s'il en était autrement» il admet que le magistrat devrait poursuivre l'acheteur.

on peut se demander à quoi va servir ce moyen, çn présence de la faculté reconnue au créancier de se porter enchérisseur. De plus, tandis que la C. & De exec. ret judicatœ suppose un envoi en possesi^ion fait par le magistrat, la Const. 3 Si in causa judic. parle d'une addictio faite auctoritate principis. Y a-t-il là deux voies différentes produisant des effets divers? Le texte de la L. 15, §3, De re judic. ^ d'Ulpien, laisse des doutes sur la question de savoir si ï addictio se faisait pour le montant de la créance ou s'il y avait un coînpte à régler.

Cujas (1) distingue l'attribution faite par le ma-

gistrat et qui ne donnait qu'un droit de possession, de l'attribution obtenue du prince et qui confère la propriété; c'est Vimpetratiojuris donànii. Doneau fait la même distinction,' mais dans un autre intérêt: selon lui, le magistrat pouvait seulement attribuer la chose en paiement de la créance; pour l'obtenir moyennant estimation, il faudrait s'adresser .au prince. (2). Ant. Favre, qui s'occupe fort au long de cette question (S), se place à un point de vue historique. La différence entre l'envoi en possession par ' le magistrat et X addictio faite auctoritate principis^ c'est que, dans le premier cas, le créancier avait la

. (1) Sur la L. 15 /)e njud.; sur le titre du Gode Dç jurt dom. impetr.

(2) Sur la L. 15^ § 3, De rejud,

(3) Err., LVJ, 3, 4, 6 et 7; LVIIf , 1 et 2.

chose seulement m bonis; quand, au contraire, intervenait Tautorité du prince, le dominiiim ex jure Quiritium lui était conféré. Il distingue, du reste, cette addiciio {Err. , LVI, 4 et 6 ) , qui aurait été accordée sans doute en vertu . de l'autorité du prince, mais par le ministère du magistrat, ûe Yimpelratio jiir.is dominiif qui se demandait directement à Ten^pcreur, avec des formalités que n'exigé pas Vaddictioj et que du reste il ne regarde pas comme applicable au pighus in causa judicati captum (1). Cette addictio ex aiiclorilate principis n'aurait été admise qu'autant que ce seraient les' manœuvres du débiteur qui empocheraient de trouver un acheteur. Sous Justihien, la suppressiondc la distinction du yWO/u' ritium et de ce que les commentateurs- ont appelé ' propriété ôonitaireSiVQiit enlevé tout intérêt et. par là même toute portée à là distinction entre, l'envoi en

(I) Err.f LVI, 7. 11 en donne, il est vrai, des raisons bien sul»liles et qui me paraissent mêrne peu justes, bien qiiej'adroeite riJce qu'ejles appuienl. Selon hii, il y aurait impôssi- Liiilé pour le créancier d'obtenir la propriété «Jupt^nii* in causa jud.f P'irce que ceXié impsiratio suppose que le droit de .gage exislàil cjiez celui qui Ifi' pour.'^uit, ct^ st Ion Favre, le gage no serait pas donné aq créancier,. mais au m/)gistrai. Il y a là, je crois, une exagération de Tidée, \raie en elle-même, q'ie, pour le pignus in causa judic.,, les agents du magistrat se substituent au créancier pour la poursuite à exercer sur Tobjet engagé.

posse^on par autorité du niagi$tr«t ou par aotwitl du prince ; la premièi^ suffisait donc {J^rr. , LYI, 6). Alciat et aussi Ant.. Favre (YI, Parad. 3 ; et LTlIi^ Err.i i), indiquent et êombattent Urid opinion pt0^ fesséd par Accufse et d'après la^pielte il pourrait y avoir $u une possession accordée par le magistral» dans 1# but seulement de donner au créancier In

droit de recueillir lès fruits pour les imputer sur les dettes. Mais cette opinion doit être repoussée ; le bût de la pîgnoris capio est do vendre TobjeC et nonpad de prendre ces mesures provisoires.

Dans ce conflit d'opinions, qui sç reproduit ertcpfç aujourd'hui entre les auteurs aHemaftds (1), je serai* fort disposé à adopter une opinion qui tendrait & simplifier la doctrine à ce sujet et à confondre entièrement la wissio in posscssionem delà C. dtDeexee. rei jttdicd'œ et Xaddklio ex anclorilate principe de laC. 8 Si in causa judic. — En effet, la L. 15/ § 8, De re judic. , qui parie d^unô riianiôrè générale de

l'attribution au créancier de l'objet saisi, et qui cin-

ploie en même temps les expressions addidi et posst^ dcre, attribue, à un rescrit de Sévère et Caracalla «(2)

(1) Schilliîig, Q^9^ ^^ hypoth.^ § 14. 11 admet le créancier, soit à se pot'tei* âdjuiiicataire, fioit à sii faire envoyer en (K»?ftes<* sion par le magiatrat, soit à se faire attribuer la propriété par le pri»ce.

(2) Le texte porte : « Àb imferaior$ imuro 4t il««p faut»

l'admission de ce moyen/ Or, précisément la C. 3 De exec. rei judicatœ est uq rescrit de ces empereurs; il est naturel de croire que c'est à ce rescrit que fait allusion la L. 15. D'un autre côté, ce texte, par les . termes qui y sont employés, se rapproche beaucoup de la G. & Si in c. jud., où il n'est pas dit, en effet, que l'attribution est faite par l'empereur, mais en vertu de l'autorité impéHale. Je crois donc que c'était le magistrat, qui accordait cette addictio; mais comme il l'accordait en vertu d'une décision impériale et non en vertu de $a propre autorité, il en devait résulter une translation complète de la propriété. Quant à savoir . maintenant comment on doit entendre la 2"* partie du § 3 de la L. 15, je, crois que cette attribution devait être faite, non sur une estimation , mais pour le montant de la créance, en sorte que le créancier s'interdisait par là toute réclamation Ultérieure ; c'est ce qui me paraît le plus conforme au texte, bien que Pothier(Pand. , De rejudic. , n** 60), et beaucoup d'autres n'y voient qu'une attribution faite dans les limites de ce qui est dû et sauf estimation. Je ne crois pas d'ailleurs que Yimpetratiojuris dominii par l'acquéreur fût applicable ici : elle n'a lieu que pour le gage conventionnel; et il n'en était pas également besoin, à cauise de la possibilité d'en-

ejui.y> Or, Caracaliaest le seul prince qui, du temps d'Ulpien, eût été associé à l'Empire avec son père.

chérir rec(mnue au créancier. Mais, en présence de cette possibilité, comment comprendre même Vad" dicîio par le magistrat? Je crois qu'en effet cette ressource n'était pas indispensable; mais il y avait là un double moyen offert au créancier : si la valeur de Tobjet saisi lui paraissait être à peu près égale au montant de sa dette, il pouvait demander que cet objet lui fût attribué, et du fait même qu'il réclamait Vaddictioy il résultait une sorte de transaction par laquelle il renonçait à rien demander au-delà. -»* D'un autre côté, il n'y a rien là de véritablement préjudiciable au débiteur. Il est possible qu'on ne retire pas ainsi du bien saisi tout ce qu'il vaut; mais c'est précisément le danger inévitable d'une vente forcée. Il fallait bien que l'exécution eût un terme : on eût vendu à bas prix si un acheteur se fût présenté ; aucun préjudice nouveau ne résultait de l'attribution au créancier.— * Si cette sorte de dation en paiement ne convenait pas au créancier, il lui fallait alors acheter le bien des officiâtes chargés dé le vendre, conmie tout autre créancier aurait pu le faire.

Quoi qu'il en soit, après Vaddictio comme après la vente, la compétence du magistrat qui a présidé à l'exécution cessera ; il n'aura pas à connaître des difficultés qui pourront s'élever (L. 15, Dere jud.).

Qtmnd ta feâîrie portait sur nue créance, 11 pouvait ^ ât^ii^ wptei, eomme pour un objet coi»poreU «* «J^loM le préteup donnait à Paeheteup une action utile ç il y avait égalepaent un aiatfe moyen, c^élaît d^exercJer Pactten. C^étaii au magistrat à voir ce qttl était le phis utile. Si on avait recoura au der*nler moyen, ii l'avion était exercée au nom du débiteur, on paya» ensuite le créancier sur Pargent qu'on détenait par Mite de cette action ; si c'était autre chose que de ^argent , il n*y avait qu*à appliquer ce qui a été dit préôédôrûmênt. Là chose se passera comme il la Mlsle avait été primftivement pratiquée sur cet objet (L. ii^ % i(^, &é ^ Jué.).

Là Novelle 120, ch. 6, contient des disposition? spéciales relativement aux moyens à employer poiu* payer les créanciers des églises ou établisseipentp pieux, dont les immeubles étaient inaliénables. Diaprés le § 2 du ch. 6, on devra d'abord, pour payer le créancier, vendre des meubles, en y comprenant

(ch. 10) les vases sacrés, s'il n'y avait pas tf autres meubles, mais seulement ceux qui sont inutiles au service du culte. Si l§ matâUçi: pe suffit pas, on aura recours, si toutefois le créancier y consent, à l'engagement d'immeubles; l'effet en sera, — et c'est là l'effet que produit en général le gage conféré sur des immeubles appartenant à ces établissements ( Novell^ i 20, cb, 4), ^-d^ perfl^ttr^ftu q'4ançwr4©requeillir Içs fruits pcmr Içg i^mputfX wr qe qui 6^ dû. 3i le^ mQye« o'est pçis ^cQ^pté, 1^ vçRt^ d'immeubles ser^ possible alor^ dansi le§ formç^ ^uivwte^. H y aura atteatation faite, suivs^nt les ça&» devfml Iç patriarche, 1q métrppçilitiuï^ PU révêquç,^ (jv^ \^ meublas ne peuvent suffire h payer l^ ^ttÉW^ W ep sera dreasé ^icte, s.an? fr^is, devant te na^gi^lyçtt de U province pu le 4éfeuçQur de 1% citer C^a, fait, l'ij^ro^ublç

à vendre et çlon.t le choix u'e^t pas abwdo^né w créancier, mais doit être équitablement réglé, sera affiché pendant vingt jpwrç Qt. cédé a,u pli^ ef rçnt ; le prix servira à ps^yer Iç w^^nt^er^ A 44faHt d'à* cheteur, l'immçubl^ T^^vm ^f^a dwné W pftifwwit, d'après upe e^tim^tion faite à sq^ju^tp valeur ç^t^iugmentée d'un dixième» du çoiîsente^npnt d^ Tadioiniatrateur et de la iPfgQrité (tes pçrwnoç^ ^ttwbées k cet établisgen^eut.

SECTION m

EXÉCITTION SUR LÀ CHOSE MÊBCB QUI EbT L'OBJET DU DROIT.

J*ai indiqué précédemment pourquoi je traite en dernier lieu de ce mode d'exécution, qui semblerait devoir, au contraire, tenir le premier rang, C'eât qu'en droit romain, il n'a été appelé que dans les derniers temps à occuper une place importante. Sous les actions de la loi, la condamnation portait, ainsi que nous IMndique Galus, sur l'objet même qui était dû ; et il est à croire qu'au moins lorsqu'il s'agissait d'une restitution, l'exécution y conduisait directement. Mais nous n'avons absolument aucim renseignement sur ce point.

A l'époque classique, sous le système formulaire, ta condamnation était toujours pécuniaire', sans doute pour des raisons historiques, tenant à l'origine de ce système et que je n'ai pas d'ailleurs à développer ici. Or, il résultait du caractère particulier de la procédure formulaire, que l'exécution d'une sentence avait toujours pour objet une somme d'argent, et, par con- "^équent, ne réalisait jamais exactement le droit du créancier, quand ce droit avait un autre objet, et c'était là assurément un grave inconvénient de cesys--

tème. Toutefois , Te^^t ingâiieax de la légiilatiQB prétorienne n*y avait^l pas remédié, da moins en partie, par un moyen détourné? Et cette exécution sur Tobjet même ne s'était-elle pas introduite sous le système formulaire quand Faction était arbitraire? On sait qu'alors, avant de prononcer la sentence, le juge devait, après avoir déclaré le droit du créancier, fixer une certaine satisfaction au moyen de laquelle le défenseur pouvait éviter la condamnation* Et il ne se bornait pas à établir, à indiquer cette satisfaction, il en ordonnait Taccomplissement; fiums est le mot consacré à cet égard* Maintenant, cet ordre n'avait-il d'autre sanction que la menace d'une condamnation, dont le montant pouvaitétre fort élevé? car habituellement, dans ce cas, le demandeur pouvait déterminer par son serment la valeur qu'il attachait à la chose réclamée, appréciation que le juge pouvait toutefois restreindre dans certaines limites. Ou bien cet ordre du juge pouvait-il être directement exécuté, malgré la résistance du défendeur, et en employant, au besoin, la force publique? Si on admet cette dernière opinion, une part se trouve faite à l'exécution sur l'objet même du droit. Mais c'est là un point fort controversé entre les jurisconsultes anciens et modernes. En effet. Gains (lY, 163); Harcien, dans la L. 16, De pign. et hypoth. ; Pomponius, dans laL. 9, § 1, Be fartis^ et Paul, dans la L. 73, De fidej. , n'indiquent d'autres moyens, au cas de refus d'exéco-

««pfOltftlit Ihcti^lW mie éôtitfatmè et&tOè, Ôeêf M m I4tk r^r^s^ II, 12) i ^ mn nêeêmé éHt L. (Mni^ jvëiûi é6ff»É PkàL SèV^iUum QàtnM CâtutB fiH^

teêêfiuëte, * Paul (L. '68> Oè têï Mnétic. ) , àu <éuj«t

j^nàiôim csoQMfi m ^um imtfi^f $ ni^ et Miisdùiutn

^tsM..*^ Bfffiâla L» 68^ d*UIpièfi^ aU m6mé1itrè, ife^

jMifM dii ta mâttt&m la plu» fbttâ^e ! ^ i@>4ii' fên^

merè jUêiîtt^ jtkëki nota pULfêt^ vèntenâèra mh pùlsèè tifêtttUëtêt éi ^Uidmi hù^m rém, VkWb M-

«èttiiér^ tlSH'tmt fieil âdfbïtiM^ ê«pei»^t è*«ftteMye Û'^^ ftWHidM «atMéâftaitte 4è Ta e^li^iUté {«A-

|)?Ofde» p» t*€rt^ëftr., I, îiîfl, ^ i), MSaftVêm«lt

' YMttàrè t « l'éMic/^RM' céi^i p^êè^t fié tfuëût mt Mttift-

. R'^épM»! 4 M là; «8, «fe m* iHM., m ¥m déMs 'efe mAâ feialqtiàiit ttt» 'e^éaitlto Ibf céé, '^m îttt»p^a«é* (ftSTriboMéh. G'«t tt fdplniéft ijlif leSt ^-

CJ1

Mfti» défà, ÛHm f iBlMSèh dMft, Qa$H« ^ ë€!fiiufiM|l d'aatfëè bV^e tui li'8dm<Ma)«9(if ptë (H^ \h«iepitè^ tion. <l«tte ddbtrffiei cftii m celle dé ÎÉfiffi^rfl, d v}ue développe tiolàtlilâëHt Mi ^eH«it dani «Hi tXAtà^ Méntftil-é au titi« Di là iiSVenAimHimi mfctm L. fSê, im p&fkHliiSmiAf «tr» 6tllVi«. OëDA l»ë «««Mè d^AbôM A«sèa «o»fôl<me ti fà iftafehè dfâibdrë <fU ûMÏ pé^ tori«n, dls^dsé i iMt^Airâ pAt dâs ttoy«)fô indit*èâtë ee qfud «detilàittM réqtiité oa 6ë t}(fi ê«t «^gé pif (è be«b{A de là {tfaâ^> Ot, fl y uondt lak^ oè ttë !«»fr- Mé, «fié lft€â8e tc9iuââéi-ab{e ékm lé âp(^; «MI a^Alt

^ p«»fltf s «6 dâtêmeiti* éi là propriétâ ^'««tftti &*■ «kptv^f à lit ^sddtdtid». M> LabbAlty^^ flHià lea {iMlir(H6t|r@i 4SRt fi « flUt |»té<}éd«l' «fl ««Oa^tieib ée WilH», pa9iit*l«pWÉ«er «em |^d«èil4i!lé C«Ue «tê- Mtkm Jl^rDèe dtt/tMtKt il iKt, en «HiH : « €'4la{l«h

lie lâiaimt an 'ùtftsâéfff drtutN tiUfiiàim qn hi ^6ur jtMM6«tf ci lyiièifli >. « Àta^^ te mâ^m mfk-

• fM Di mat» es ]^ifVISr BT^ft^ 'OA ftilf^ €e^slil-

«Srêtf prfvd», «oirv^t pla» i^iâwàni» ^ te» tâiHMMs Qa« 4U ^pfjMipos. « Il ma ^«fo dfffîeHe «è ^àAl|flr OItt» adIalmiBB f(m %to»iégfeHMWt qM p w ftienw it

taire de son hmu Si tel était le droit romain, il y avait là une imperfection ; mais je crois que du moins dans la revendication cet inconvénient n'existait pas. L'interpolation du texte de la L. 68 n'est nullement prouvée. H. Pellat fait remarquer, en effet, que si Tribonien avait altéré ce texte, il ne lui eût pas fait dire que la condamnation ne porterait que sur les fruits et autres produits à restituer. Gela est bien vrai au point de vue du système formulaire ; mais d'après la procédure extraordinaire, il n'y a plus d'intérêt à la distinction du jussus et de la condamnation; le juge aurait donc condamné pour le tout, l'exécution aurait suivi la sentence. — Le même auteur tire encore un puissant argument des LL. &6 et 63, De rei vindic. De la comparaison de ces textes il résulte qu'il y avait translation de la propriété au cas de condanmation du défendeur sur le juramentum in litem du demandeur, par suite de son refus de livrer l'objet revendiqué. Au contraire, si le défendeur avait perdu la possession par son dol, non*seulement cette translation de propriété n'était pas admise ( l'absence de possession chez le défendeur l'eût d'ailleurs rendue impossible), mais le demandeur n'était pas tenu de lui céder ses actions. Cette différence ne peut * guère s'expliquer que par cette considération, que dans le cas où le défendeur était en possession, le revendiquant aurait pu ise faire restituer la chose; c'est donc vK^ontairement qu'il l'a abtndcmnée; il a

consenti au transport de propriété qui s^opère, et c^est ce que semble indiquer le motif donné par ïa L. &6 : f Transegisse enim cum eo et decidisse videor eo prelioj quod ipse constituit. »

<5uant au point de savoir si cette exécution forcée du jussus a été admise de tout temps, ou n'a été introduite que par suite des progrès de la jurisprudence, il est assez difficile de se prononcer sur ce point. M. Pellat conclut du silence gardé par Pomponius dans la L. 9, § 1, De fur lis j que cette exécution forcée n'existait pas au temps de ce jurisconsulte.

Le texte de la L. 68 est particulièrement relatif à la revendication ; mais je ne fais pas de difficulté d'admettre que la décision donnée devra s'appliquer toutes les fois qu'une personne réclamera, même par une action personnelle, la restitution de ce qui lui appartient, ce qui s'appliquera, par exemple, au cas de l'action commodaii^ de l'action depositU si on admet que ces actions fussent arbitraires, ainsi que je le pense. Je crois aussi qu'il en faudrait dire autant dans le cas de l'action hypothécaire ; il n'y a pas là, sans doute, un droit de propriété, mais il y a du raoinâ un droit réel sur la chose.

Mais faut-il aller plus loin, et appliquer également l'exécution forcée du jussus^ quand il s'agit, non pas seulement de restituer la possession, mais de transférer làpropriété, quand il n'y a passeulement un obstacle de fait à vaincre, mais nti obstacle de droit? Je né le crois

propriété fut wéfl^eftt transférés malgré le proprié-

tftiFÇ ; çij pQUVQir n'appariepait p^s au Oiagistrat. C§ n'est pas là saqs dQute un arguffleut p^qojptQire ; m

PQurrait dire qm Iq magistrat, gan? tfapgférer la propriété Quiritaire, pouvait au moio* çQoférer la posh s^^m m çlçmapdeur et mmoi lui permsttrs (J'avoir

la cJiQsç 1^1 />oni5, ce qui le mettrait à mêrne d'arrirver par r^isuçapiou h une qomplète propriété. Et à l'appui ^^ cette idéç, on invoquerait hs expressions fort générale^ cjç? la ht Ç8 in ^ne» déclarant que la déçisioi) 4QUUée i^' applique au^ aqtiçps in per^onam mm bien qu'aux açtiqps in r^oi. NéanniQin^, je nç

crois, pas que cela doive être admi^; nulle part» en effets on ne trouve de mention de pet envoi qn pos-

t^sm, fit c'eut été d^n? les içléçg romaineg chose agge;} grave pour qu'il en fût question; je n'appliquerai^ donc pa§ h l'exécution forcée, mai^ aux déçi-

sîonq qui sç trouvent dan§ la §uite dç la L., Q8, la

pt^rtée générale que paraît dçpner h se tçiLte la phrase q» 1§ termiue,

Par manm mt/îlarw, il ne faut P^s entendrç précisément la force armée» mais biçp les agents placés

sQU^ las ordres du magistrat, ses of^çîqlçs^ qui sous

l'Empire avaient reçu une organisation militaire, C'est ainsi que ce teste se concilie avec la C. i, /)^ off. militar^Jn^r^ défendit au^Ç fonctionnaires de l'ordre m^t^ig^ d'içtçrvpmr ^ti les affaires privées, et avec

ridée èi k làfmnilîim «irtni là 90mm wik «lié pWYmr 8ttlHam« étoUk par C^^ptistûi..

ditHi§tattiat ptr te iiiiQ« 0001 la ayiftème fevmnltîri^ on sMl feUiil reeiwfîp au mAgiat^i pwr resé^ilkiii

du droit fMAftîPi m nuitt^ d'ei^«itipâ, d& d^mdfli

fe me boFpw fti ^ r»ppeler m m mm m vmʧn

uim (te la iib««e 4eiiM»di^, m Ml <te délftid. ^ te |m»pH9 «d¥«ii. PmP sQitt da 9f9f rài 4tni Ifli jimfn

imâ««c§t (Mlft i¥^l été fLdmia d^ répmii^ dtiiiQM» «6iî fa^ 1# qçnitiit» Ift I4, 7, S§ i7 è 19. Ouià.

Use im le gjfil^»§ tttrisfdinfiir^ éisbU, fied {io s'opEKNt p)^à r^wUesi poftiifit dipei^tdmirit lUi" te

chose demandée, et je crois qu'elle fut possible dès lors, soit qu'il s'agît d'action réelle, soit qu'il s'agît d'action personnelle, et cela même en dehors des actions arbitraires. Les vieilles idées romaines qui, par une exagération du respect de la propriété, ne permettaient pas d'obliger directement à l'exécution de l'obligation, bien qu'elle fût possible, avaient singulièrement perdu de leur empire. Les idées nouvelles sont exprimées par Justinien (§ 32, Inst. , De action. ) : « Curare débet judex ut omnimodo quantum pos-* sibile sit , certœ pecuniœ vel rei sententiam jerau » Le juge peut condamner même le deman-

deur, etprononcer, d'après iesexpresBioDsdelaG. 1&« De sentent, et intert. , c Atiquid eum daturum vel faetUTum. » Et sMl faisait porter sa sentence sur Testimation, au lieu de statuer directement sur Tobjet même de la demande, une telle conduite excitait Pétonnement : c Miramur^ » dit encore Justinien, G. 17, De pdeic. lib.^ au sujet du legs d'un esclave, futniramur quare judex, qui prœposilus est in prœdicta causa y non omnimodo condemnaHpnem in servumj sed in œstimationem ejus fecerit. » La condamnation devait porter sur la chose même qui était réclamée, et entraînait par là une exécution portant également autant que possible sur l'objet même du droit. Il faut, du reste, se borner à poser le principe. Les textes ne nous ont transmis aucun détail sur la manière dont se pratiquait cette exécution.

Fm DU PREMIER VOLUME.