C. Absence du débiteur

On sait qu*à Rome, pour que Tinstance s'engageât, la présence du défendeur était nécessaire. Sous le système formulaire , les deux parties devaient se présenter devant le magistrat, pour qu'il fût procédé à la délivrance de l'action ; sous le système extraordinaire, le but de cette comparution était la présentation de leurs conclusions. Une fois qu'il y avait lis ccnteslata^ la sentence pouvait être obtenue, malgré le défaut d'une des parties. — Si le demandeur faisait défaut , le défendeur pouvait faire juger immédiatement l'affaire sur sa seule plaidoirie ; toutefois il n'obtenait pas nécessairenient gain de cause (1). Si c'était le défendeur, il fallait recourir à la procédure de contumace. Le magistrat rendait trois édits à dix jours ' d'intervalle, ordonnant la comparution du défaillant (2) ; même, selon les circonstances , un seul pouvait suffire (3). Après quoi, sur une dernière ci*

(I) L. 28 pr. De appell. tt relai.; L. 27, §§ 1 et 2, De libérait eauea.

(S) LL. 68-71 00 indkiU; Paul, Sent., V, 5 a, § 7. (3) L. 72 De judie.

tation, l'affaire pouvait être jugée , et elle ne Tétait pas nécessairement dans le sens de la partie présente (l).

Ainsi , après la lUis contestatio , le défaut n'entravait pas la procédure ; mais tant que la litis con-' testatio n'est pas intervenue, il n'y a pas de sentence possible. L'envoi en possession des biens fut la mesure employée pour suppléer à la procédure par défaut.

Avant la litis contestatio, l'absence du défendeur peut se produire d'ailleurs dans diverses circonstances. 11 est possible que cette absence empêche la vocntio in jus; il est possible aussi que Isivocatio in jus ait eu lieu. — On pouvait, d'après l'ancien droit civil, se dispenser de suivre son adversaire in jus, en fournissant un vindex , qui se chargeait du procès. Mais ce vindex fut ensuite remplacé par un fidéjusseur, qui, sans décharger le défendeur , vient seulement garantir sa comparution (2). Ce moyen de se dispenser de se présenter immédiatement en justice venait de l'édît du préteur, qui exigeait un fidéjusseur plus ou moins riche , selon la qualité du défendeur (3). Enfin , quand les parties avaient comparu,

(f) L. 75 Dejudie.

(S) Ce fidéjusseur est désigné dans les textes du Digeste sous le nom de fidejustor judieii sisUndi causa.

(3) L. I In jus voc. ut eant.

il arrivait ordinairement que Taetion û*était pas défibrée immédiateinent : les parties s'ajournaient donc à revenir achever devant le magistrat la procédure imnmenoée : c'est là le vadimomum du système formulaire. La {uromesse de comparution pouvait être ou D'être pas garantie par des cautions (1)« Ce mot de vadimonmm est d'ailleurs employé souvent par les auteurs pomr désigner la promesse faite » sur la v<h catio in jus, de se présenter devant le magis^ trat (2).

Il y avait lieu , dans ces diverses circonstances, à renvoi eu possession ; mais on conçoit que cet envoi en possession était surtout nécessaire quand il n'avait pu y avoir de vocaUo in jw* Quand Tassignation avait été donnée et que des cautions avaient garanti la comparution, le demandeur avait en effet une autre ressource, celle d'attaquer les fidéjusseurs. Cette diversité de circonstances avait d'ailleurs, comme j'aurai à l'indiquer plus loin , une influence notable sur l'effet de l'envoi en possession.

Il faut distinguer encore celui qui se cache pour se sous^aire à ses créanciers {qui latitat) et celui qui, sans avoir cette intention, se trouve absent et n'est pas défendu {qui absens non défenditur). La L. %

{{) Gftîus, IV» 184-186.

(2) Il est peut-être employé dans œ sens par Ciotttm^ Pro Quintio, ch. Vill, XVI et XVIl.

§ % Quib. ex caus. in poss. , met en regard ces deux situations. Du reste, c'est surtout en ce qui concerne la possibilité de vendre que cette distinction est importante; quant à T envoi en possession, il a lieu en général, soit qu'il y ait tatitatio^ soit quMl «'agisse simplement d'un indefensus.

Probablement, d'ailleurs, l'envoi en possession était également possible, même au cas où le défaut se produisait après la tîtis contestatio; c'est ce qu'indique laL. 8, de Dioctétien et Maximien, Quamodô et qnando Judex, suivant laquelle, après l'accomplissement de la procédure de contumace, le juge peut mettre en possession la partie présente ou statuer sur le fond (1).

Avant l'introduction des missioneSy on ne voit pas quel moyen de contrainte pouvait exister contre le débiteur qui se dérobait è ses créanciers et empêchait la vocatio in jus^ si ce n'est la contrainte indirecte résultant pour lui de l'obligation de se renfermer dans

(4) Le texte porte : « Aieogûnium mm ut i$s$ reprœMêti^ têtf v$l p0s$e$$ianmn bonorumf cui tncNni^, mi t^ tron»ferre^ $t adversarium petUorem cimstituere^ ml €uditii defensionibwi tui$ id quod juris ratio exegerit, judieare. s Je crois qu*ii ne s*agit là que de la mise en possession des biens qui faisaient Tobjet du litige et probablement d'une action réelle; mais je ne Tois pas pourquoi, quand il s'agit d* une eréance rëcUtméei il ne pourrût paiy avoir de même envoi en possession avant d^en vfoir k on parti dMnitit

0a maison, asile inviolable (1), ou de s'exiler pour jéviter la rencontre de ceux qui voulaient l'appeler m jm. Une fois la voçatio accomplie, si le défendeur refusait de se prêter à l'organisation de l'instance, on peut croire qu'on recourait contre lui à la contrainte corporelle ; c'est du moins ce qu'il est permis d'induire de la lex Galtiœ Cisalpinœ^ qui permet, en effet, de le traiter comme le damnatus^ et autorise la dttclioj la contrainte par corps, du moins quand il s'agit de sommes d'argent

Toujours est-il que la missio in possessionem offrait un moyen commode de combler les lacunes de l'ancienne législation sur ce point. L'édit prétorien s'en empara et statua en ces termes : « In bona ejus qui judicio sistendi causa fidejussorem dedh, si neque potesiatem sui faciet neque defendereiur^ iri jubebo. » Ce texte, comme on le voit, se place dans

riiypothèse où il y a eu tiocatio in jus et caution donnée de se présenter ; il ne prévoit pas le cas où la vocatio in jus est elle-même impossible. Mais il en dut être de même dans ce cas, à plus forte raison. On peut donc dire avec Doneau (2) que l'Édit prévoit formellement le cas qui pouvait faire doute, à raison de la possibilité d'agir contre les fidéjusseurs,

(1) L. 18 De in jm votando.

(3) Commint. jur. cto., L. XXIII, C. li, n. 4. II pense que rÊdit portait : « Eiiam eju$ qui judicio, etc. »

et sous-entend celui pour lequel le doute ne pouvait pas exister. On peut encore supposer, avec son annotateur Hillinger, que la partie de TÉdit relative à ce dernier cas ne nous est pas parvenue. Quoi qu'il en soit, le fait ne peut être douteux. Cela est certain d'abord pour le cas où le débiteur 3e cache, latilat^ soit qu'il s'éloigne, soit qu'il se tienne dans sa mai* son (1). Nous avons d'ailleurs pour ce cas le texte formel de l'Édit (L. 7, § 1, Quiù: ex caus. in poss.)^ et la mention spéciale de ce cas s'explique fort bien parce que dans ce texte ce n'est pas seulement l'en* voi en possession que le préteur ordonne, mais aussi la vente. Quant à la possibilité d'envoi en possession, quoiqu'il n'y ait pas tatitatio^ elle résulte des termes généraux employés par Ulpien dans la L. 21, § 2, Ex quib. caus. maj. , ainsi conçue : c Eorum qui non defenduntur, si quidem latitenif prœtor ex edicto poUicetur in bona eorum mittercj ut^ si res exege-^ rit^eliam dislrahantur; sivero non latitent, licet non defendantUTf in bona tantum mitti. » On peut invoquer aussi le § 1 7 de la L. 7 Quib. ex caus. in poss. , où les mots c quem petere volo » montrent qu'il s'agit du cas dans lequel la demande n'a pas été faite, et où celui qui est simplement absent est nettement opposé à celui qui latitat. Il est vrai que, dans l'espèce, comme il s'agit d'une action réelle, le juriscon-

(I) LL. 48 et 19 De injui «oc.

auRe est d'avis de restreindre renvoi en possesnon à la chose réclamée ; mais cela tient à la nature de la chose, non aux circonstances dans tesquelles Tenvoî est accordé*

Dans le cas où il y avait eu promesse de compar raltre, le défaut se constatait devant témoins; on dressait un acte que ceux-ci signaient ; et il paraît résulter d'un passage où Cicéron nous représente une telle constatation, que les argentarii jouaient là un certain rôle; c'était auprès de leurs comptoirs que les parties devaient ordinairement se retrouver, et c'était là que l'on constatait le défaut (1).

Quand doit-on considérer le défendeur comme in*defensus ? 11 faut pour cela que personne ne se présente pour défendre à sa place à l'action qu'on veut intenter, ou du moins que personne ne se présente en remplissant les conditions voulues, c'est-à-dire en . fournissant la caution judtca/um solvi exigée de celui qui vient défendre au nom d'autrui» De plus^ il n'y a de défense valable que celle qui persévère jusqu'à la fin de l'instance (2).

(1) Voici U passage de Gicéron : a Ntmus puerai eireum amicos dimittU; ipn suos necessarios ab atriis Liciniis et a faucibus tnacelli corrogat, ut ad fabulam Sextiam sibi adsint hora dîei seeunda postridie. Yeniunt fréquentes ; testifteatur iife Puh, (^«tnftiimnon stilUie et se itUisie. Tabnlœ maûcimm signiê hominum nobilium cansignantur i> {Pro Quint. ^C..6).

(i)UeiD$judieiis:L.i,%Z,Juiic.$ûln;L.il,%3,Ewq.

Ulpini pose»daBs la L. 2» § &, eetter^le : f DeffmU vidêtur qui per aèseniiam suam iii nutio de-» teriorem causam advenarii feceriL > Or, il en sert ainsi toutes les fois que n'étdt pas fondé le prétendu droit invoqné par le demandeur, ou qoe^ fondé w ^ dfoit dviU il pouvait être repoussé par luie exceptûm (1L7, §i/i, Q.excmês. ihposs.)* Dans ee cas^ Tenvcâ CD possesabn sera frappé de nullité. Aussi Cieéron^ foulant prouver que l'adversaire de Quintius n'a pas cètenu Tenvoi en possession des biens de celuinn eonformâmént à l'Édit, prouve que son diant ne lui devait rien (1).

Pai»nieD (L. 50 DepeeuUo) pose en règle qu'il n'y a pas lieu à envoi en possession quand le déf^ddeur aurait dû être absous, s'il y avait mijudicium^ Et il tn coBciiit que l'envoi en possession ne peut être étàam nor un créancier du fils sur les biens du n^.

ca!H8, fnaj.;TiireDesaiitdationibugfdLnx Institu tes. Nous Yoyoûs en effet dans Cîcéron qu^ane caution avait été demaadée à Tami de Qnmlius qui offimit de défendre pour lui ; et c*ëtaîl à tort que eshii^cBrrfaaait, en tllégsantqiie le fra^unUor ne devait pas 4tre teBi»def(i|ttFiiir cautien, le défendeur n'; étant pai obligé. Aussi le préteur avait ordonné de fournir la caution ; et Cicéxam critique à tovt cette décision {Ck^ Pro QwinU^ cb. 7et 30). (1) La L* HJui, êêM^ de Venuleius, indique une idéetem- Mable : « Yir bmmê «en arbitratwr iniefeniom esse rem de ftM.yr0ler judieUm 0eeifir$ iwi» cpgat.» -~> V. Cic^,. Pro Qmnt., eh. iO, iietlt.

si, au moment où ce créancier voulait inteiiter Tâe*^ tion, il n'y avait rien dans le pécule. Mais cette conséquence n'est pas admise par Ulpien (L. 7, § 15^ Q. ex caus. in poss.), qui accorde dans ce cas Yen^ vd en possession et indique que telle était la pratique suivie ; elle se fondait sur ce que le montant du pé-* cule devait être examiné au moment de la condamnation, et qu'ainsi Faction pouvait être intentée bien qu'il n'y eût rien actuellement dans le pécule. Dans ce cas, sans doute le père aurait pu, en prouvant qu'aucune valeur n'y était survenue, faire tomber l'envoi en possession. Probablement Papinien pensait que, même pour l'appréciation du^ montant du pécule, on devait se reporter à la litis contestaiiOf et cela, en effet, avait fait question (i).

Ici pourrait se placer la question de savoir si le créancier conditionnel ou à terme peut obtenir l'en* voi en possession. Je la traiterai plus loin, en recher* chant à quels créanciers peut profiter cet envoi.

Pour que l'envoi en possession soit régulièrement obtenu, il ne suffit pas que le demandeur ait un droit fondé, il faut qu'il y ait pour son adversaire obligation de se défendre là où il veut intenter l'action. Si

. (\) Ulp., L. 50 De pectt/to. Doneau {Comment, jtir^cîo.^ L.XXIII,ch. il, n. i) concilie ces textes en disantqiie l'envoi en possession sera refusé s'il est constant qu'il n*y a rien dans le pécule, et accordé si ce point est douteux. La divergence d'opinions me parait plus vraisemblable.

donc le demandeur n'avait pas observé les règles de la compétence, il ne pourrait obtenir Tenvoi en pos- ' session. Et à cela se rattachent certaines dispositions exemptant, dans des cas particuliers, des règles ordinaires de compétence. C'est ainsi qu'on ne pouvait poursuivre à Rome celui qui s'y trouvait retenu temporairement par suite d'un service public, à moins qu'il ne s'agit d'obligations contractées pendant ses fonctions ; il en était de même pour le débiteur appelé à Rome à raison d'une affaire qui lui était étrangère, ou pour celui qui y plaidait sur l'appel d'une sentence rendue contre lui , ou par suite d'un renvoi de son affaire devant l'Empereur (L. 2, §§ S* 5 Dejud. ;U 13 Q. ex caus. inposs.). Dans de telles circonstances, on n'aurait pas encouru l'envoi en possession en ne se défendant pas à Rome. Hais on dQvait alors se défendre dans sa province ; et là il aurait pu y avoir envoi en possession {C. i De restit. mil, ; L. 13 Q. ex catts. in poss. ; L. 1 Eum qui appellavJ). Celui qui est frappé d'un exil temporaire n'est pas non plus affranchi de Tobligation de se défendre., Si personne ne se présente pour lui, l'envoi en possession sera donc accordé (L. 13 Q. ex caus. in poss,) ; et, en effet, le texte de TÉdit, cité par Cicéron {pro Quinl. ) , indique précisément ce cas parmi ceux où Tenvoi en possession a lieu. La captivité chez Tennemi n'empêchait pas non plus Tenvoi en possession (L. 6, §2, Qaib. ex caus. in poss.). La

L.^ De reà. auct. jud. pourrait faire croire, qu'il n'y avait pas d'envoi en possession des biens de celui qui était absent reipublicœ causa. Mais le con* traire résulte de la Const» & De restiu^ milit. ; je montrerai plus loin que la L. 35 traite seulement de la cessation de l'envoi en possession.

Justinien a fait quelques innovations en ce qui concerne le défaut des parties. C'est ainsi que It Constit 1 5, ^ 3, Dejudià. applique au cas de défaut du demandeur la procédure de contumace ; et la Nov. li% 9n étend l'applicalion au cas même où le demandeur qui a assigné ne comparait pas , bien que l'affaire n'ait pas encore été portée en justice, qu'il n'y ait pas eu litis contesialio; mais ceci n'a pas trait à notre matière. Ce qui y touche, c'est de savoir si cette ex~ tension a eu lieu aussi au cas de défaut du défendeur avant la tUis conte&taiio. Or» c'est ce qu'indique la Nov. 69, clu 2 et d (1). On pourra, au moyen de cette procédure « arriver à un jugement par défaut. Mais cela n'enlève pas toute application à la missiQ ifi bcnn du débiteur indefen$us. En effet, la Novelle suppose un déf^ideur qui» averti de l'action <^irigée

(i) Déjà antérieurement il y avait eu application de cette * procédure au cas où avait été assigné celai qui détenait un biea au non> éVutrui, si ie niaUre, averti de cette assignation, ne as présentait pas ou ne chargeai! personne de défendre à l'itstion (Constit. %Ubim nm act.f de Conatantio).

contre lui » ne se met pas en meaure d*y défendre {qui per contumaciam deerit); c'est à peu près la même idée que celle qu'on désigne par « laiitan « « Mais quand il y aura simplement abs^Ce du débitM» sans (ju'on ait à lui reprocher cette eontutnada^ l'en'* voi en possession restera applicable* Il devait d'ail^ leurs, même au cas où une condamnation aurait pu être obtenue » être resté au moins .facultatif txntf le créancier.

D. Refus de se défendre ou incapacité.

Il ÊB peut que te débiteur soit présent et que cependant Tinstance ne puisse être organisée ; cela peut arriver soit par sa mauvaise volôAté, Soit pai^ suite de Son incapacité.

I. La lex Galliœ Cisalpinœ (ch. 21 et 22) (1) prévoit le cas où un défendeur, comparaissant devant le • magistrat , refuse de répondre ou de procéder à la èpon^io nécessaire pour Torganisation de certaines instances ; et elle décide qu'il sera traité comme s'il était damnatus. Cela doit s'entendre en ce sens seulement que lès mêmes moyens d'exécution seront employés ; car il n*y aura pas, ainsi que nous le ver-

(4) c Sive iê ibi de ea re in jure non reêpônderit, neque de ea re sponsionem faciet, neque judieio^ uti oportebU se defen^ det^ tum*.* eirmnpê^é, tsto^ atqtû iilt eiter... #i... damnatus ess$t. »

rons, la même irrévocabililé qu'au moyen de là procédure de contumace, laquelle n'était possible qu'après la lilis contestalio. L'assimilation toute naturelle d'ailleurs de celui qui , étant présent , refuse de se défendre à celui qui se cache pour échapper à ses créanciers, est indiquée par Ulpien : « Non tantum qui taiilaij sed et is qui prœsens negat se defendere , aut non vutt suscipereactionem{i). » Il y aura donc lieu à l'envoi en possession.

II. Indépendamment de toute mauvaise volonté du débiteur, la défense peut se trouver impossible à raison de son incapacité. Ainsi le débiteur est un pupille; il n'a pas de tuteur (2), ou son tuteur ne le défend pas (3) : i) y aura lieu encore à l'envoi en possession : c Pro absente liabendus est^ • dit la L. 10 Quib. ex causis inposs. — L'envoi en possession est admis pour tous les créanciers du pupille. Il Test d'abord certainement quand la dette est née en la personne du pupille , soit qu'il y ait eu contrat fait avec le pupille lui-même dûment autorisé, soit que le contrat ait été fait avec son tuteur [k) , soit qu'il l'ait été avec son esclaye, de manière à donner lieu à l'action de peculio ou à une autre sembla-.

(I) L. 52 De reg. juri$.

(2] L. iO Quib» ex caus. in pou,

(3) Paul, Sent., Y, Sb, § 1; L.Spr. Qufb. exrauê. inposs.

(ij L. 3y § S, Quib, ex caus. in poss,^ UJp.

bic (1) ; dans ces cas même l'envoi en possession est seul possible, comme on le verra plus loin. L'accep* tation d'une succession est d'ailleurs assimilée à uq contrat (2); d'où il résulte que les légataires et, je crois aussi, les créanciers du défunt , devenant par Tacceplation créanciers du pupille, seront autorisés à demander l'envoi en possession de ses biens (3). Cela est dit formellement pour les légataires; je ne vois pas pourquoi il en serait autrement pour les créanciers, et j'entends le princ. de la L. 3 Quib. ex caiis. in poss. , qui accorde la faculté de faire vendre les biens du défunt, non pas comme ne laissant que cette ressource aux créanciers du défunt, mais comme l'ajoutant à celle de l'envoi en possession.

Du reste, on n'en viendra à cette mesure qu'autant que personne n'aura voulu se charger de défendre à l'action contre le pupille. Aussi le préteur devra, avant d'envoyer le créancier en possession, appeler d'abord le tuteur, puis les parents, tous ceux enfin qu'un lien quelconque unit au pupille; et ce n'est que sur le refus fait par toutes ces personnes de se charger de la défense, qu'il y aura missio in bona (&)•

(1) L. 3, §1, Qutft. fj? eaw.in pou.

(S) L. 3, § 3, Quib. ex eauê. in foss.

(3) Ibid,

(4) L. 5, pr. et § i.Quib. ex eaus. in pou. Il est probable qu*un chef spécial de TËdit concernait Tenvoi en possession des biens du pupille ; on peut Tinduire des mots a Vi edieto loeui Mit »

II m sera de même pour le fou, le prodigue, le mineur de Q5 ans€t tous ceux qui ont des curateurs; en effet ils ne sont pas < stii idonei defensoresj > selon les expressions de laL. 5 De reb. auct.jud.

Le § 10 de la L, 7 Quib. ex cam. in poss.^ qui s'occupe du fou, n'est pas d'une grande clarté. Ce S 10 porte d'abord : « Plane si non defendatur furiosiis^ curatorem ei dandum^ aut bona ejus ut possideafitur^ nominatim permittendum est. » Je ne crois pas qu'il faille voir là un envoi en possession sur quelques biens seulement ; c'est contraire au caractère de la missio in possessionem ; je crois que le mot c nominatim » doit s'entendre comme indiquant la nécessité d'une décision spéciale que le préteur rendra d'après les circonstances, l'édit ne parlant pas du fou, ou bien commç faisant allusion à ce que le préteur doit permettre seulement Tenvoi en possession et non la vente. Le texte paraîtrait indiquer que le préteur choisissait entre l'envoi en possession et la désignation d'un curateur ; mais il me paraît résulter de ce qui est dit ensuite, qu'on n'en venait à l'envoi en possession que dans les cas urgents : en dehors de es cas, on se contentait do la nomination d'un cura-

de là L. 3, § 2, et aussi de la L. 5, § 2, rapportant un thef de rÉdit relatif k la cassation de cet euToi en possession, oiiii est dit : cr h pupillus, eave pupiîia, » ce qui indique dans l'Ëdit une (tifqwsîtfon antérieure concernant la pnpiUe.

— loi ~

teur. Adéfaut d'aatane curateuft le {M'éteor déeignaiti pour remplir cette fonction» un des créanciers. La personne ainsi chargée de Tadministration devait v^xire seulement ce qu'il était nécessaire de vendra s'il s'agissait» par exenople, de biens susceptibles de se détériorer^ ou s'il fallait subvenir aux besoins dn mineur; c'est du nooins en ce sens que j'entends les mots ctil non wnpiius ^umn necesse esi^ veneat^ • et non pas comme signifiant qu'on vendrait de quoi payer les dettes; car le paragraphe suivant place en opposition avec ce qui vient d'être dit le cas où l'intérât des créanciers^ ne soufirant pas de retard, obligerait A la vente. Le texte assimile d'ailleurs au fou leprodigue« etquiconque doit recevoir un curateur» Il peut y avoir quelque difficulté sur la portée de cette aasinûlajâoui notamment en ce qui concerne le mineur de 25 ans« J'y reviendrai en parlant de la vente des biens..

E. Capitifi d^minatio dudéHHm*.

Il n*est pas question ici des grandes cêrpiîh éêmi^ nntiones ; dans celles-ci, tes créanciers de te personne qui en était frappée, s^adressaîent directement à ceux qui avaient recueilli son patrimoine (1) . Il s'agit de la petite deminutio capitis, de celle qui s'opère, salva civitalCj par un changement de famille. Or«

(i) L. % pr,, De cap. min.

elle produisait en droit romain cet effet remarquable, qu'elle éteignait toutes les obligations (1), du moins celles qui naissaient ex conlraciu ou quasi ex con^ tractu (2)» Mais lé préteur, corrigeant celte iniquité, donnait aux créanciers la resliiutio in inlegrum (3> Toutefois, quand la capitis deminulio avait eu pour effet de soumettre à la puissance d'un autre celui qui auparavant était suijuris^ un nouvel obstacle se présentait : tous les biens du débiteur capite minutus avaient passé à celui qui Pavait maintenant en sa puissance, soit qu'il s'agit de la puissance paternelle, de la manusoii du mancipium; et cependant, par suite de l'idée que le chef de famille n'est pas obligé par les actes des personnes en sa puissance, les dettes ne passaient pas contre lui, et les créanciers n'auraient eu d'action que contre un débiteur n'ayant plus de biens, si une autre conséquence de la resiitulio in inlegrum ne les avait protégés. En effet, puisque le préteur regardait la ciapitis deminutia comme n^ayant pas eu lieu {rescisa capitis deminutione)^ ' si le père adoptif ou celui qui avait acquis la manus ou le mancipium ne venait pas défendre à l'action intentée contre le débiteur capite minutas^ les créanciers obtenaient l'envoi en possession de tous les

(I) Gaîus, i:i, 8&.

(S) L. 2, § 3, D$ cap, min.

(3) L. 2, § 1, De cap. min.

biens qui sans la capilis deminutio auraient appartenu à leur débiteur (1).

Ce que disait Gaïus se retrouve aux Institutes de Justinien, relativement au cas d'adrogation (2). Toutefois les expressions diffèrent un peu : Faction n*est pas précisément donnée contre Tadrôgé, mais c*est Tadrogcant qui est attaqué au nom de son fils {nomine fitii comenilur). On va droit au but, sans s'inquiéter de suivre exactement le mécanisnie résultant autrefois de la combinaison du droit civil et du droit prétorien, qui sont maintenant confondus. L'effet est d'ailleurs le même : si Tadrogeant ne défend pas à Paction, il y aura envoi en possession des biens de Tadrogé.

F.. Défaut ott imuffisanee d$ rtpriitniaiion de la per^

sonne du débitiur.

Quand la succession du débiteur est acceptée, la personne juridique du défunt est ainsi continuée, et les actions des créanciers s'exercent contre l'héritier, comme elles se seraient exercées contre le défunt, sauf la restriction à laquelle donna lieu, sous Justi* nien, le bénéfice d'inventaire. Mais si personne ne recueille cette succession, si, à défaut d'autre héri-

(I) Qaiu». 111, 84.

, (2) Dt aeq»Ht. ftr airog,, § 3.

tier, le fisc lui-même Tabandonne, il faudm alors envoyer les créanciers en possession des biens du dé<funt(f). Le bénéfice d^abstention du fils héritier nécessaire produit d'ailleurs, à l'égard des créanciers» Tefiet d'une répudiation.

Il n'edt pas nécessaire, pour qu'il y ait lieu à eet envoi en possession, <jm la déshérence soit certaine; il suffit d*une incertitude trop prolongée sur le point de Siavoir si la succession sera recueillie. Le magis-* trat aura alors à apprécier les circonstances : il se (aidera en connaissance de cause; il pourra, s'il le juge utile, accorder aux créanders l'envoi en possession. La L. 8, d'Ulpien, Quib. e» caus. in poss. , pose le principe en cette matière. Divers textes en font des applications de détail. C'est ainsi que cet envoi en possession peut avoir lieu pendant le délai accordé à l'héritier pour délibérer (2).

De môme, cet envoi en possession est possible quand rincertitude provient d'unte condition mise à Pînstitution. Si la condition est potestâtive, un délai sera, sur la demande des créanciers, fixé à l'héritier institué pour l'accomplir; passé ce délai, on en vieçt à l'envoi en possession et à la vente (S). Sans doute

(1) Gaïus, III, 78; Diocl. et Max., C. 5 De bonis auct. jtid.

(2) L. 3 De étirai, fur. ; L. 9, § 1, Quib. ex eaus, in pos$. (3} Paul, L. 4 pr. De reb. auct. jud. (JecroU que 4hni ce

texte ii faut admettre la correction de €ii}at : «Jl« vf MMum

aussî iî pouvait y avoir missio in àona à titre conservatoire, même avant le délai fixé pour Taccomplissement de la condition. Quand la condition est casuelle, ne dépend pas de Théritier, Tenvoî en possession pourra également avoir lieu si rincertitude se prolonge.

Enfin renvoi en possession peut avoir lieu , lors même que la succession est acceptée, ù Théritier est suspect et refuse de donner caution aux créanciers du défunt, quoique le préteur le lui ait ordonné (1). Le magistrat aura à décider, d'après les circonstances, si en effet Théritier doit être considéré comme sush pect» ce qui s'appréciera uniquement d'après ses reftsources pécuniairest non d' après son hcHinéteté, comme pour le tuteur qu'on veut écarter (2) . Même, si l'héritier n'a rien aliéné, s'il n'y a rien k lui reprocher, le préteur, malgré la pauvreté de l'b^itier, n'ira pas jusqu'à l'envoi en possession (L 31, § &„ De reb. ûucU jud,)* Les créanciers ne sont recevables à demander cette caution et, à défaut, cet envoi en possession, que s'ils le font dans un bref délai depuis l'adition d'bé^ redite, à moins de prouver le dol de l'héritier (3).

#tr, V au Heu de et ani dtAinm niV. » Observ., XXJV, 17); — L. i pr . De ewr. ban. damdo.

(i) L. Sl^ § 3, De reb. WKt. jud. .

(2) L. 31, § 1, De teb. auct.iud.

' (3) Même loi, § 2.

Enfin ils s'exposent à une action d'injures^ s'ils ont à tort représenté Fhéritier confîme suspect à raison de 8ondénûment(l).

Quant à ce qui concerne Théritier nécessaire, j'en parlerai en m'occupant de la séparation des patrimoines.

, § II. Comment s'obtient Venvoien possession.

J'ai dit déjà que c'est au magistrat que les créanciers devaient s'adresser pour obtenir l'envoi en possession. On sait de plus que le droit d'accorder cet envoi n'appartenait, du moins dans le droit du Digesle, qu'aux magistrats supérieurs et était formellement refusé aux magistrats municipaux.

Je n'ai pas à revenir sur ces divers points.

Était-ce à l'audience, pro tribunali^ ou bien par simple ordonnance sur une requête, de planOf que le préteur envoyait en possession? Cçla dépend de la question de savoir s'il y avait causœ cognilio ou non (2).

{i) HêmeL. 31, §5.

(S) En effet, c*est la distinction que font beaucoup de textes, et notamment la L. 71 De reg. jur, : « Omnia quœcuwque eausœ eognitionem desiderant, per libeilun^ ecrpediri nonposjrtinl. » La même idée se trouve aux LL. 3, § 8, De bon» pose,; 3i § ^» Q^i* ordo: 9,§ 1, Deoffic. proeons,^ etc. On oppose

II y aura d*abord certainement à constater le fait donnant lieu à Tenvoi en possession. Mais cette simple constatation, s'il n'y a pas en môme temps à faire la preuve de son droit, peut être considérée comme ne constituant pas une eausœ cognitio» Dans le cas de Texécution d'une sentence, la preuve du fait donnant lieu à renvoi se confond avec la preuve du droit; mais je crois que dans ce cas Tenvoi en possession devait être demandé à l'audience. C'est en effet à ce moment que des difficultés pouvaient être soulevées, qu'il pouvait y avoir lieu à donner l'action judicaii. Au contraire, au cas de cession de biens, si l'envoi en .possession était nécessaire, il eût pu sans doute être éonxïé de piano.

Mais c'est surtout dans le cas où l'envoi en possession a lieu'à raison de ce que le débiteur n'est pas défendu, que la question peut s'élever. Le créancier devra-t-il prouver non-seulement le fait qu'il n'y a pas de défense, ou sera-t- il assujetti à faire la preuve de son droit, ce qui constituerait assurément une co^ni/Zo camœ ? 11 semble qu'il y a à faire une distinction. En effet, dans le cas où on allègue que le débiteur se soustrait quk poursuites, latiiat^ hcamœcognilio est exigée alors, sans doute parce que la vente des biens doit suivre de près l'envoi en possession. C'est ce qui

le decrfftim rendu eauta cognita pro irihunali et l'ordre n'exi* géant pas cau$(B co()niliù donné per liMtum de piano.

résulte de la L. IS Si servitu^vindic,^ de Julien, où 8e trouvent les mots « causa cognita (1) , » et plus eir I»*eâsén)ent encore de la Const. 9 De bon. aucêé jud^^ de Dioclét et Maxim. : ^Siad circufMcripUonem juris tm latUaif nec deféndiiur, et eum luum esse debilorem constat^ ad exemplum edicti^ bonorum ejus possessionem poteris tm/^e^rare. »—* Les texte) ne disent rien à ce sujet, en ce qui concerne le cas de simple absence (2). Toutefois, quand il s'agissait d'uû débiteur qui ne se représentait pas au jour fixé par le vadimonium^ on peut croire que la juatification du droit du créancier prétendu n'était pas nécessaire, qu'il n'y avait qu'à faire constater le défaut. C'est ce que rendrait vraisemblable la L. 1 , § 5 , d' Ulpien , Ne vis fiât ei qui in possessionem^ qui suppose l'envoi pratiqué ob falsum creditum vel ob faisant petitionem; et c'est ce que tend à confirmer le discours de Cicérûli

(1) • h cujuê fàmilia tieinum proMbebat aquam dueere sut f^estatem mti faekhaiy ne Htum ëfi poisit; quarit aeter quid âibifaeisndum eêstt* Bespondi, &pcrt$reprmtOfem, eatua cognita^ juhere bona adversarii pomderi. »

(2) La Constit. 5, de Sévère et Antonio» De procurator.^ peut faire penser que (a eamœ cognitio était nécessaire quand il n*atait pu y avoir vocatio in jus. Elle porte en effet : a Detiberàbit fraftor, si non difendantur heredet, an mittere te inpoisetiionem debeat^ secuturue juriedietionem quœ exereeri adtersuM indefensoe sokt. • Il s'agit, dans r6spè<se, <k 1a réclamation d'un fidéioaminis.

pro Quintio^ En effet, après la constat^ion du défaut prétendu de Qiûntius, Torateur nous représente Ns^ vius demandant et obtenant du pr^ur Venvoi en po^ sessiop, san3 qu^U soit question d^autres forcoalitâ» (ch. 6); et de plus (cb. 23 et 2&), Cicéron demande à Naevius pourqud, après avoir obtenu l'envoi en possession» il s'était arrêté et n'était pas allé jusqu'à la vente, ce qui parait indiquer que, pour obtenir la mise en vente, il aurait fallu faire preuve de son droit, tandis que cela n'était pas nécessaire pour obtenir l'envoi en possession. Toutefois le préteur le refusait sans doute, si l'absence de droit lui paraissait évidente ; en effet, au ch. 26 de ce même discours, Cicéron dit que le préteur aurait pu refuser l'envoi en possession (1)« Sous Justinien d'ailleurs, l'examen préalable du droit du demandeur parait avoir toujours été nécessaire» C'est ce qu'indiquent la Const 13, S â, Dejudic, et la Nov. 53, ch. û, § 1.

La Const. 2 Vbi in rem actio, de Constantin, et la Nov. 69, ch. 2 et 3, exigent aussi qu'il y ait connais» sance de cause.

A l'égard des incapables, les précautions prises pour bien constater qu'ils étaient réellement indefensi

(I) Prmtarjuêtimil Opciior, n «tUil, mvaUnf^ êifuêdieeret. Ces derniers mots pourraient être invoqués pour prétendre ({iw, même dans ce cas, la miuio devait m faire i Taudience.

(L. 5, § i, Quiè. ex caus. in poss.)^ me paraissent indiquer qu^on devait à plus forte raison exiger de la part de celui qui réclamait renvoi en possession, la preuve de sa créance. La nécessité de la catisœ cognitio me paraît aussi vraisemblable au cas de demande d*envoi en possession des biens d'une succession. Il y avait d'ailleurs , indépendamment de Texamen du, droit du créancier, à apprécier si les circonstances donnaient lieu à Tenvoi en possession (1).

§ III. Qui peut demander V envoi en posiêêêion,

et â qui il profite.

J'ai dit plusieurs fois déjà que renvoi en possession a lieu au profit de la masse des créanciers. Mais il n'en faut pas conclure qu'ils doivent nécessairement se concerter pour l'obtenir. Chacun des créanciers peut le demander et se le faire accorder. Du reste, il ne Tobticndra pas pour lui seul ; tous les autres en profiteront également, et pourront s'adjoindre à lui, sans être obligés d'obtenir un nouvel envoi en possession. Je suppose, bien entendu, leur qualité de créanciers reconnue ; si elle est contestée, ce sera un point à débattre.

Cet effet de l'octfoi à un créancier de la missio in

(I) L. 8 Quib. ex caut. in pote.; L. 31 De reb. auct. jui.

bona^ est clairement indiqué par Ulpien dans la L. 5, § % Ut in possesst leg. : « Cum creditores rei servandœ causa nUttuntur in possessionem , is qui possi-det, non sibij sed omnibus possideL » Paul n'est pas moins explicite, à 4a L. M De reb. auct. jud. : c Commodius dicitur... non tant personœ solius petentis quant crediloribtis et in rem permissum vider i. » 11 cite à Tappui Tautorité de Labéon,, et re-* pousse Tobjection tirée de ce principe romain, qu'on ne peut acquérir pour autrui. 11 suffirait d'abord de faire observer que cela est vrai de la propriété, des autres droits réels, des créances, mais ne s'appliquait pas à la possession; or, ici il y a moins encore que la possession proprement dite; et ménie, dit le jurisconsulte, le créancier, dans ce cas, n'acquiert précisément aucun droit , mais il accomplit un acte prescrit par la marche de la procédure.

n faut, du reste, pour que cet eflet ait lieu, que ce soit un créancier qui obtienne l'envoi; s'il avait été donné à un tiers qui se serait faussement fait passer pour créancier, cela ne produirait aucun effet. Mais du moment que c'est un créancier qui a obtenu l'envoi, le bénéfice en est irrévocablement acquis aux autres, qui pourront en conséquence continuer les poursuites, alors même que ce premier créancier viendrait à être désintéressé.

Justinien, par la Const. 10 De bon. auct.jud.,

a décidé que si quelques-uns des créanciers se sont

fait anvoyer en poôdesaon (1) , les aatres ne peuifent * réclamer le bénéfice de Tenvoi qij'en notifiant aux premiers leurs créances, dans les deux ans, s'ils demeurent dans ta même province ; dans les quatre ans^ s'ils demeurent hom de la province, et en remboar^ sant leur part dans les frais faits par les premiers et dont le montant dent être attesté par serment (2).

L6S créanciers à terme ou sous condition pou<- Taieat-4lB demander l'envoi en possession ou du moins {M*ofiter de renvoi obtenu par d'autres ? Ces points divisaient les jurisconsultes. En effet, tandis que la L* 6pn , de VexA{adEdictum) ^Q» ex caus. inposs. , porte : c In possessionem milîi solei creditor^ etsi sub eonditioitê peûuniû tsi promism sit, » laL. 7, § Ift, ll'Ulpien, eo^M dit : « Si in diem vei sub condiiioné

(1) Cette Constitution statue sur le cas spécial d'envoi en pô^seSâioti des bienâ du débiteur qui évite ses créanciers ; cW, mtift JuBtiâien, le cas le ptljs fréquent d^envoi en possession; tatisje ne dpute pas que cela doive être généralisée; d autant mieux que les ezpressioos eoiployées s'appliqueraient mal à un débiteur gui latitat,

(2) De quelle province s'agit-ii? C'est, d'après le texte» celle in qua et poss^ssores rerum commorantur. Faut-il entendre parla les créanciers ou les débiteurs [jropriétaires {jles biens? W me paradt peu probable, d'après rensemble des textes, qu'il s'agisse des créanciers auxquels la notification est faite. Mais il devait y avoir des difficultés, que la Ceofititulioki ne résout |Ms« s'ils demeuraÎMit ettx«Bièmeaen diverses provinces.

U anteqtêêmdie^veleùnditio wmiat.ium ' posstmt bcna ejm vemre;*(si la L. lA» §3« eod^^ de Paul (Quœstionesi) : < CreéUtùr ùutem conêitimatism possesmonem ntm mitiiiuty quia is ndHitw^ fm pfo^ têU bona eod edicto vendere^ » Ainsi, non^seulemeiit Paol et Ulpien smi en désacoord, mais Pàal sembiese contredire hiMnéme. On pense bien que les ocmcilia** tiofnsA'ont pas manqué. Plus de dix solutions diffâres^ tes se rencontrent dans les auteurs. Il serait fort loi^ et peuutile de le&énumérer. JMndiquerai seulemmt ceUe» de Cujas et de Doneau. Selon Cu|as^ le point est toti simple à résoudre : c Nikii est quoi tam facile ês^ plicari po$si4, i» dit41, sur la L« lA, au Ut, S des Quùfst. de Paul ; et sa conciliation eonsiste à dire qu'à la vérité renvoi en possession sera accordé ati oréancier à terme ou sous condition^ mais que cet envoi accordé restera sans effet ; il n'en résultera pas de droit de gage» et la mise en possession effiective pourra lui être reAisée t c Si etgo ,imtimn speoies^ mittuntur; si finem ^et effecutm^ non muuntur^ » B développe la même idée sur la L. 6 (Paul ad Edicium) » sur la L. 4 Desepar* (Liv, 13 àG& Répanses de Papinieh)* —Mais c'est quelque chose de bien singulier que cette mmio sine effectu. Potbier suit cependant IV pinion de Cujas. Mais Doneau s'en écarte ; il cherche à concilier les textes opposés en disant que le créancier à terme ou conditionnel ne pourra» s'il est seul, obtenir l'envoi en possession ; mais que, si d'autres

sont envoyés en possession, il en profitera. Dura conciliation dit à ce sujet son annotateur Hillinger. C'est pourtant celle que je préférerais. ' Peutêtre pourrait^on encore (ce serait une conciliation à ajouter à celles qui ont été proposées, non moins conjecturale que les autres) distingu'^r s'il s'agit d'un envoi en possession en vertu d'une sentence ou dans un cas analogue, cas auquel la vente doit nécessairement avoir lieu, ou s'il s'agit au contraire d'un. envoi en possession d'un caractère plutôt conservatoire, dans un des cas où le débiteur n'était pas défendu. Peut-être aussi le mieux serait-il de recon« naître la contradiction. On s'explique bien, en eifet, qu'il y ait eu diversité d'opinions : d'une part l'intérêt du créancier demande que ses droits soient garantis; d'un autre côté, on peut dire avec Ulpien (L.7, § i&, Q. ex oaus. in poss.) : c Quid interest debilor quis non sit^ an nondum conveniri possil? i^ Celte diversité de points de vue a sans doute divisé les juriis* consultes; et Paul lui-même, dans ses ouvrages, a pu se préoccuper tantôt de l'un, tantôt de l'autre.

Si, du rest«, la controverse me paraît fort possible au cas d'envoi en possession, le débiteur à terme ou sous condition ne pourrait certainement pas provoquer la vente.

§ lY. Sur quels biens q lieu Ventoi en possession.

L'envoi en possession porte non pas sur tels et tels biens considérés isolément, mais sur tout l'ensemble du patrimoine (1). Bien entendu il ne s'agît là que de ce dont on a la propriété, et on ne saurait y comprendre les personnes libres qu'on a en sa puissance, cela va de soi ; et ce dont on s'étonne, c'est que des Constitutions impériales aient eu besoin d'interdire aux créanciers, sous peine de la perte de leur créance, de retenir les enfants- de leur débiteur.

Il y avait toutefois certains biens exceptés de l'envoi en possession; ce sont des esclaves que des liens étroits d'affection unissaient au débiteur, sa concubine et ses enfants naturels, c Bonis venditis^ porte la L. 38 De reh. aucLjud., excipiunlur concubina et liberi naturales. »

On n'y comprenait pas non plus les statues élevées en l'honneur du débiteur dans les lieux publics, lors même qu'elles n'appartiendraient pas à la ville, mais à celui à qui elles auraient été élevées (2). La

{\ ) a Bonorum possessio spectatur^ dit Cicéron (Pro Quint.^ C. ^9), non in aliqua parie, sed in universisquœ teneriae pos* sideri possint. »

(2) a AutpubUcas, si omandi municipii causa positœ sint^

L. 29 De teb. auct. jud. nous dit qu'elles n'appartiendraient pas à Yemptor bonorum.

Sous Justîmen, cette portée générale de renvoi en possession paraît s'être restreinte. En effet, laNov. 53, cb. hf § i (1)9 dansie cas d'un débiteur qui se soujtrait aux poursuites de son créancier, porte que renvoi 4iura. lieu ^ecundum memuram declarati debUi {2). Il me paraît difficile, quoique quelques auteurs l'aient essayé (S)^ de jie pas adnoettre ceUte restriction à i'envpi m possesi^on, et de jie l'appliquer ipi'Àla wnte {li)* Du neste, le motif qui faisait envoyer en possession dd tout le patrimoine, n'existait plus sous Justinien^ Ja v^aite ne se faisait pas en masse. Il me parait cwimoï^ à la marche des idées que, lorsque Je délateur o&ait une solvabilité suffisante, un

Mut^jus ûtQUê in honorem positœ sint» (U 29 De nh.anci.

juà,). La L. 41 De acq. rer. dom. nous indique (^alemeot

cette propriété de statues reconnue à un particulier; toutefois,

dans rintérêt de la cité, on s'opposait à leur enlèvement.

fif€. 1*2 De ûU. tt MU, Diocl. «t Hanini.; Nov. 134,

(St) « in^^otmêêioMm miUH wAortm rerwn4JU9 seewmdmn menmtrum declarati debiXi, »

3) Doneau (XXIII, H, 12) et Cujas n*entendent la restriction que comme relative à la vente et non à Tenvoi en possession.

^4) One idée semblable est déjà indiquée dans la Const. 6, f 4, de Léon (466), De his ^ui ad ecclesiam, qui porte : « Ex senUntia judicantiSy usque ad modum debiti, bonorum tjns nvt ftiûedwrum tradith, rite venâUio v^âlebreinr. nt

n'ait pas étendu cet envol en posaossion auwctetit des limites nécessaires, et qu'il ait tendu ainsi à se mp^procber du pignus judieiale et de la saisie moderne*

Dans le droit ancien, il n'y avait point à distioguer, pour l'étendue de l'eavoî en possession, entre racttra personnelle et l'action m rem. TAmïb pslUi éà&tinetàtm ne tarda p^s à apparaître* Il y avait d'aboid vm mise en possession Umte spéei^ie, tendant à interver*tu* le rôle des parties, cpiand le défendeur reftisfiit 4e Jburnir la caution jùdkatum uolm (Paul, SeM. , I^ il, i),€e qui s'obt^ait pari'intesvlit ^sjuem fundum ou qufmi heredilufem {Fragm» Vind<A. § 6). Up autre eas tout pcirtîeulier est œlui ^u, sur Vinierrûf gaiio injure, le défendeur .ii'aetioQ réelle dédafait fauspemenH ne pas pofiséder ; la desnaBdeur était ftiois envoyé en possession (L. 20>, <§ 1, .fiif mteinog,. in jur. .; î^. SO iDe rei vmdic. ) .

En laissant >de côté ces pniola spédanx pourami;»: aux causes générales d'envol en possession, il ne^pouvait, sous le syatème i&cmuhke, y avoir de distinotion eatim ra^ction in r^m et l'aetâon in pensmiam pour l'enviolii €»ipûssosëon jen vertu de la sentence, pibijisque )la oondamnaiioii était toujours péeuniairQ; au oontraire, quand la condamnation, sous ie^systèlne extraordinake, porta sur la chose xnênie, reKéoutiqn , dut porter aussi sur oette ohose.

En ce qui concerne maijatenant ïmdefemuA, ia^" la^t-il, dans l'ae^on in rem^ (envoyer m possesaHon

de tous les biens ou seulement de la chose litigieuse T Ulpien (L.?» § 16, Q. excaus. in poss.) se prononce dans le premier sens pour le cas de latilalio, et appuie sa décision de Tautorité de Nératius et d'un rescril d'Adrien. Mais il reconnaît, au § suivant, qu'il existait une réponse de Celsus en faveur de l'envoi en possession de la chose réclamée seulement, ce qu'il concilie aivec sa propre décision, en faisant remarquer que la réponse de Ccisus était relative au cas où le débiteur absent est simplement indefensus^ mais ne devait pas s'appliquer au cas où il y a de plus lalitatio^ ce qui se conçoit, du reste, parce que, daïis ce dernier cas, on devait arriver plus prompte* ment à la vendiiioj tandis qu'au cas où il y avait simple absence, l'envoi en possession avait plutôt un caractère conservatoire.

Mais s'il en était ainsi en cas de revendication, on admettait plus facilement l'envoi en possession restreint, au cas de pétition d'hérédité; là, en effet, l'hérédité constitue une masse, un patrimoine qu'on ne peut distinguer et dont la nature convient au caractère de la vendilia. Aussi, même au cas où le possesseur de l'hérédité se soustrait en se cachant aux poursuites qui le menacent, Ulpien paraît approuver la décision de Celsus, confirmée . d'ailleurs par un rescrit d'Antonin, et limiter en conséquence l'envoi en possession aux biens héréditaires, à moins toutefois t[ue celui contre qui on agit n'ait cessé par

dol de possédef , auquel cas on enverra en possession de tous ses biens (L. 7, §§ 18 et 19).

. En matière de servitudes, tandis que Julien, qui vivait sous Adrien, décide^ à la L. 18 Si servitm vind.j que, faute de défendre à une action confessoire, il y aura mw.sio in bona (1), Scaevola, qui vivait un peu plus tard, sous Marc-Aurèle, décide dans le cas d'une action négatoire (L. 45 De damno infecto) qu'il y aura mise en possession du fonds seulement (2).

La tendance est donc bien marquée, et ne pouvait manquer de prévaloir complètement, après que la vente en masse eut fait place, sous Ûioclétien, à la vente en détail des divers biens (3).

§ V. Effets de l'envoi en poseession.

Quels avantages l'envoi en possession procure-t-il aux créanciers? Quels effets en résultent pour le débiteur? Telles sont les deux questions que je dois examiner.

I. L'effet de l'envoi en possession n'était certainement pas de rendre les créanciers propriétaires :

(1) Oportere prœtorem jubere bona adversarii poisiderL Çï) Ad mepo<ieêsio transferenda eit, (3) Consl. 8, Dioci. et Maxim., Quomodo et quando; C. 8, § 5, Justin., De prœscr. 30 ann.

« Pro debito credùare» addici sibi bçna svd debUthm non jure postulant, » dit la Gonst* 6, de DiocK et Max. , De bonis auct, jud. Ce n'était rnêo^e pa$ de leur conférer la possession proprement dite, pouvant conduire à Tusucapion : f Dominivm ex ea causa tenentes adipisci minime possunt^ » dit la Con&L 8 des mêmes empereurs et au même Titre.

La Const. A, des mêmes empereurs, au Titre Qtà < bùnis ced. poss. » indique les mêmes idées pour le cas de cession de biens, et en conclut que celui à qi^i la cesëion a été faite, ne saurait invoquer la prœscrip'tio longi temporis, à la différence du cas où il y aurait eu datio in solutum.

Je ne crois pas qu'il y ait rien de contraire à induire de la Const, 8 in fine Qui bon* ced. poss. , de Justinien, où se trouvent ces mots : « Jn rébus autem officio judicis partiendis^ suam vim singulis creditoribus babentibus^ quam eis legum prœstabit régula ; » et j'adopte pleinement l'idée de Cujas, qui voit là simplement la conservation des causes de préférence qui peuvent exister entre les créanciers, d'autant mieux qu'il vient d'être question des créanciers hypothécaires (1).

Non-seuleinent les créanciers envoyés en possession ne peuvent usucaper; ils n'ont pas même les interdits ppssessoires ; etUlpien (L. 3, § 8, Vu pos^id.)

(1) Cujas, Paràtitla in CodiCy Titre {^i bon, ced.

leur refuse Tinderdit tift possidetii^ quia non pas- ^denu

Us ne Bont donc que des détenteurs possédant au nom d'aotrui. Mais du moins faut^il protégar le droit ^'ils ont d*être mis en possession. Tel est ie but d'un interdit spécial, dont le nom indique la portée : Nb vis fiât ei qui in postlessionem missus erit^ auquel est consacré le tit. h du liv« &3 du Digeste.

Le texte nous en est rapporté par Ulpien, au principium de la L. 1'* de ce Titre : « Si quis dolo malo feoerit quominvs quis permissu meo ejusve cujus ea jnriséietio fuit (1 ) , in possessionem bonorum siî, in eum in faetum judicitinif quanti ea res fuit^ ob quant in possessionem missus erit, dabo. »

Cet interdit n'était pas, du reste, spécial à Tenvoî en possession reiservandœ causa; il s'appliquait d'une TUariière générale à tout envoi en possession.

Malgré le nom qui lui est donné, il n'est pas nécessaire, pour l'application de cet interdit, qu'il y ait eu violence commise ; le texte même de l'interdît le prouve, il est question de dol seulement. Ulpien dit d'ailleurs formellement (L. 1, § 3, hoc lit.) : • Nec exigitur ut vi fecerit qui prohibuit. •

{{) Ces expressions ne sont-elles pas favorables à Pidde que j^ai développée précédemment, que la missio in bona devait 'fttoir un <effet général, même en dehors de la pro?inee souratse Mi;iiiiBi^ttB8itqai>Miti(»fUt «n pManvionIf

Comme il faut quMl y ait dol pour donner lieu à cet interdit, il ne doit pas recevoir d'application si celui qui s*est opposé à la mise en possession croyait que la chose lui appartenait ou lui était engagée ou au moins n'appartenait pas au débiteur (L. I9 S'^* ^^^* tlt.). Il en réisulte encore qu'il ne pourra être donné contre un fou ou un pupille qui n'est pas doli capax. S'il y a dol du tuteur, l'action sera donnée contre lui, ou encore , si le tuteur est solvable , contre le pupillé(L. 1,§6).

Cet interdit s'applique d'ailleurs, soit qu'il y ait eu obstacle à la mise en possession, soit qu'on ait voulu repousser celui qui avait déjà pris possession (L. 1, § â) ; et peu importe que Tobstacle ait été opposé à l'envoyé en possession lui-même ou à celui qui se présentait en son nom; peu importe aussi que le défendeur à l'interdit ait agi par lui-même ou par un autre (L. 2 éod. ) .

Le montant de la condamnation s'estime d'après l'intérêt du demandeur; si donc l'envoyé en possession n'était pas réellement créancier, ou pouvait être repoussé par une exception, l'intérêt manquera chez lui, et il ne pourra obtenir de condamnation (L 1, § 5).

Cette action est pénale , et en conséquence elle est donnée seulement pendant l'année et ne passe pas contre les héritiers ; toutefois, après l'année et contre les héritiers, elle sera donnée in id quod pervenil.

En effet, ce n'est pas une action purement pénale;

elle ne Test qu'au point de vue du défendeur , non au point de vue du demandeur, qui n'obtient de condamnation que dans la mesure de son intérêt. C'est ce qu'indique fort bien Ant. Favre, au liv. iv, ch. 19, de ses Conjectures.

Cette action se donne contre toute personne qui s'est opposée à la mise en possession , quoique ce ne soit pas le débiteur lui-même. Et même ce n'est guère que contre les tiers qu'elle pouri*a s'appliquer; on n'en comprendrait guère l'ulilité contre le débiteur. Si Ton veut agir contre lui, il sera bien plus simple de se faire mettre directement en possession, en s'adressant au magistrat, qui pourra faire exécuter son ordre per manum mUitarem , parti que peut toujours prendre l'envoyé en possession (1).

Mais, à cause du caractère mixte de cette action , on ne pourra à la fois obtenir par là une condamnation, et en même temps poursuivre le paiement de sa créance, en se faisant envoyer en possession. Il faut opter : c'est ce qu'Antoine Favre me paraît soutenir avec raison contre Cujas , dans le passage que j'ai indiqué. Cela est conforme à la nature de l'action, et d'ailleurs cette doctrine est confirmée parla L. 51 De rejiidicalaj d'après laquelle, si le créancier en-

(i;L. 3, princ, hoc Ut, Ce texte esl relâtifà l'envoi en possession Ugat. servand, causa; mais je ne doule pasqu*il ne doive s'appliquer dans ton;? les cas.

toyé en possession est repou$sé et obtient le montant de son intérêt, le débiteur est libéré (4). Je crois, toutefois, qu'il faut n'admettre cela qu'avec réserve. — Le montant de la condamnation en vertu de Tinterdit ne vis fiât est de l'intérêt qu'avait le créancier i l'envoi en possession , ce qui ne peut excéder la valeur des biens ; or, si la dette était supérieure à cette valeur , il me parait conforme aux principe» que le créancier, malgré la condamnation par lui ôb«

(1) Voilà encore an texte qui a fort exercé l'imagination des cooinientateurs, à raison de ces mots : a Si venditof pr«?stiterit creditori quanti ejus inUrfuit. d Qu'entendre par ce venditor? Une première opinion voit là le débiteur et suppose qu'il s'agit de Taction Paulienne exercée contre un acheteur. Cujas corrige le texte et lit : a debitor, » Doneau conserve a fseniitor, » et l'entend de Vapparitor chargé de la trente; c'est sur le produit de la vente que le créancier est payé* D'autres, supposant que, dans l'espèce, le bien avait été vendu et que Tache leur paie, remplacent avenditorn par aemptor.» D'autres lisent avcftVor, » ce qui désignerait d'une manière générale celui qui a mis obstacle à l'exécution de l'envoi en possession; l'expression est malheureusement d'une latinité fort douteuse. Aussi Ant. Favre aime mieux supprimer tout simplement le mot embarrassant. On pourrait peut-être donner un sens satisfaisant par une correction fort légère, en lisant « vendituro d au lieu de venditor. Mais je dois reconnaître que cette supposition n'est pas confirmée par le texte des Basiliques, lequel suppose que le débiteur, après avoir repoussé le créancier envoyé bu possession, a vendu le bien qui lui appartenait, et que l'acheteur a satisfait le créancier.

tetne au moyen de cet iMerdit, ptlisie ensuite se faire payer ce dont le montant de sa créance ex* cédait la valeur des biens.

y^voi en possession confère donc d'abord aux créanciers la détention des biens du débiteur; il peut

' avoir lien toutefois, quoiqu'il n'y ait aucun objet dont la détention matérielle soit possible, comme le suppose laL^.lâ, de Gaîus, De reb. auct.jud. : — « Quia forte nihilfuerit quod possideaiur^ aut sine conirih versia non possideatur ; » ce qui arrivera par exemple au cas où le fonds appartenant au débiteur est inopdé ou occupé par des brigands, auquel cas^ d'après la L. 1 2, § â, c recte diciturnon esse quod possideatur. » Malgré cette impossibilité matérielle de possession, les créanciers seront considéras comme si la possession avait existé, et la missio in bona produira ses effets; il peut y avoir en effet intérêt à cela pour les créanciers, à raison des droits que peut avoir le débiteur, ou en vue de la cessation des obstacles de fait: cela suffira pour qu'ily aitt;ônrf«7ro; et je crois que cette vente serait pos*' sible lors même que le débiteur n'aurait pas de biens corpoi'els, mais seulement des droits. C'est ce que confirme la L. 8 Quod cujusc. univ. , que je rapporte à l'envoi en possession et non pas au pignus in causa judic. , et qui porte : « CivitateSj si per eos qui res earum administrant^ non defenduntur, nec quic"

quam est corporale reipublicœ quod possideiur ^per ocliones debitorum civitatis ngentilms saihfieri

oportet. i Jci toutefois, et sans doute à cause de la qualité particulière du débiteur, qui «st une ville, il ne paraît pas qu'il y ait eu vendiiio; seulement les actions seront exercées par les créanciers el à leur profit.

L'envoi en possession nécessitait l'organisation d'une administralion des bienà par les créanciers et en leur nom ; je consacrerai à cette administration un paragraphe spécial.

Outre la simple détention, l'envoi en possession donnait aux créanciers qui l'oblenaient un droit de gage spécialement appelé pignus prœlorium.

La L. 26, d'Ulpien, De pign. acL, porte en effet : c Ex quacumque causa magislratus in possessionem aliqnem misent^ pignus consiiiui. 9 Et comme ce pignus prœlorium résulte de la missio in bona^ il s'étend, comme elle, à toute espèce de biens, sans en excepter les biens incorporels (1). Il ne se constitue pas toutefois par le seul envoi en possession ; il n'existe qu'autant qu'il y a eu prise de possession effective ; c'est ce qu'indique la L. 26, §1, De pign. acL^ pour toute espèce de gage constitué par le magistrat.

(I) Const. 1, de Jiistinien, De prœtor. pign. On pourrait aussi cbusidércr cette loi comme s'applîquan't au gage que le mçgistrat pourrait donner pour Pexécution d^me sentence. En effet, dan» un sens général, le pignu$ prœtorium comprend le pignui in causa judieati, ^C'est ainsi que la Const. 2 présente deux espèces de gages seulement, conventionnel et prétorien.

Une autre pwdiculanté d\i pignus prœtorium^ conséquence naturelle d'ailleurs de ce qu'il résulte de la missio in possessionem, c'est qu'il ne produit aucun droit de préférence au profit du créancier qui le premier s'est fait envoyer en possession et a acquis ce droit de gage. On sait en effet que l'envoi en possession, une fois obtenu, profite à tous les créanciers. Mais il y aura, je crois, un droit de préférence sur ceux qui acquerraient plus tard un droit d'hypothèque à un autre titre. C'est seulement entre plusieurspersonnes ayant obtenu l'envoi à un même titre, que le droit de préférence est refusé ; ainsi la L* 5, § â, Ut in poss. leg. vel fideic. , dit : « Inter legatarios nuUum ordinem observamus. » Mais je serais porté à admettre le droit de préférence à l'égard des personnes rentrant dans une autre catégorie. C'est ainsi que j'entends laL. 5, § k^ Ut inpossess. légat. , comme préférant les créanciers de l'héritier envoyés en possession de biens héréditaires, aux légataires qui obtiennent après eux l'envoi en possession. En effet, entendue des créanciers de la succession, la disposition est vraiment trop évidente ; comment douter un seul instant du droit de préférence des créanciers de la îsuccession sur les légataires, quand ils ont de plus Tantériorité d'envoi en possession? LaL. 11, §1, eod. lit. , ne me parait pas faire obstacle à cette décision, car elle a trait seulement à la chose même qui fait l'objet du fidéicommis ; et c'est sur cet objet seul

qu'elle réserve le droit du iidéicommissaire. Cette décision devra d'ailleurs être tempérée par les prin* dpes de la séparation des patrimoines.

Je serais môme porté à étendre cette idée plu» loin, mais ici je n'ai pas de texte à invoquer; je croirais volontiers que le pignus prœtorium donnerait à la masse des créanciers existants lorsqu'il se aonstitue» un droit de préférence sur les créanciers postérieurs. On arriverait ainsi à quelque chose d'analogue à l'hypothèque au profit de la masse ûe$ ([créanciers d'une faillite, dont parlent les art* &90 ^t 517 du Code de commerce. — Mais il n'y a là qu'une conjecture.

Ce pignus prœtorium donnait-il un droit de suite î La question était controversée dans l'ancien droit. Justinien la tranche dans le sens le plus favorable aux créanciers, et leur permet de ^recouvrer la pos-» session qu'ils auraient perdue, fût-ce môme par leur faute (Const. 2 De prœtor. pign.).

Les envoyés en possession ne bénéficient pas des fruits (i) ; ils devront donc les restituer, si le débiteur fait cesser l'envoi, ou les imputer sur la créance (8) î toutefois la L. 7, § 10, d'Ulpien, Quià. eao caw. in

(ij L. 7, pr., Quib. ex cûus. infoss. : « Fulciniui ex%$iimnt creditares rei Êermhdœ causa miisos in poê^esiiomtn^ êX h%$ rtbw âli non debere. »

(S) h. 4» D$ iolutioniku^^

pa$ê^^ donne droit mx Aruite (uf /u^ro ^jus de- ^«^) à odm qui, vdutant exar^er la {^étitiott <f bét^^ dite, en e^ empêché per nimam contmnmciutn po^ 9e$seri6 et ^t envoyé en possession. Les commenta** tears $oat divisés gar TexteitôiOQà donner à e^ texte : kg uns appliquent cette décision toiiteê les foie <fu'il y a Hîifua coniumacia ; d'autres ia considërent comiM spéciale à la pétition d'hérédité ; d'autres y voient une décision toute de faveur, obtenue de l'enipereuf dans un cas particulier. Quant à moi, j'inclinerais à tffrliquer ce texte quand se présentent ces denx circonstances : nimia oorUumaeia de ta part du défen'«^ deur, et enyoi en possession de la chose même qui mt Fédamée, non pas de tous les Uens.

L'envoi en possession établit entre les divers créiii«^ ders une certaine égalité, qui ne doit pkis être trou^ blée« Donc In créancier qm ee serait^ depuis l'envoi en possession, fait payer ce qui lui eiBt dû, devnût partager avec les autres ce qu'il aurait reçu ; ce résultat serait obtenu par l'action PauUenne (i), dont je m'occuperai ptas loin.

Enfin renvoi en posisession donnerait aux créanciers, sous les distinctions que j'indiquerai , le droit d'arriver par la vente au paiement de ce qui leur est

dû.

▲ eûté des créanciers (ordinaires se trouvent lui

(i) L.6, §7,0lp.; L. iO, §16, Ulp., Qminfraud.cniU,

créanciers hypothécaires ; l'envoi en possession avaitil sur leur situation quelque influence ? Je ne le crois pas ; je pense qu'ils devaient conserver, à l'égard de la masse des créanciers, la position qu'ils avaient à l'égard du débiteur. Le silence des textes me paraît un argument en ce sens. On peut invoquer à l'appui de cette idée les expressions dont se sert la Const. 8 in fine Qui bon. ced. poss. ; t In rébus offido ju-dicis partiendiSf suam vim singulis creditoribus habentibus. »

II. Quant au débiteur, l'effet principal de l'envoi en possession est de le dessaisir (1), de lui enlever l'administration de ses biens : il lui en enlève aussi la jouissance ; c'est par une faveur spéciale que des aliments sont assurés au pupille qui, n'étant pas défendu, a vu ses créanciers envoyés en possession de ses biens (2) ; cette faveur me paraît d'ailleurs devoir être étendue aux autres incapables (8).

(1) La L. 47 pr. De receptii^ d'UIpien, indique ce dessai-* sissement chez celui qui a fail cession de biens.

(2) L. 33 pr., d'Ulp., De reb. auct. jud.; Sent, de Paul, V, 5 B, § 1, d'où a été tiré le texte altéré de la L. 39 De reb. auct. jud.

(5) Arg. : L. 7, §§ 10 et 42, Quib. ex caus. in poss., rapprochée de la L. 4» §49, De ventre inposs. mit t. — Il ne parait pas en résulter toutefois la nullité radicale des actes que ferait désormais le débiteur, mais les créanciers pourront toujours les ftîre révoquer; c*estce qui résulte, à l'égard des paiements, de

A cet effet générai se joignent quelques conséquences affectant la considération, du débiteur. C'est ainsi que désormais il devra fournir la caution jttdi'catum solvi dans toutes les actions où il sera défendeur (1). De même il y a là un motif d'exclusion des fonctions municipales, comme nous l'indique la table d'Héraclée; il est fait exception toutefois, quant à ce dernier point, et je crois que cette exception doit s'appliquer également à ce qui précède, pour le cas où l'envoi en possession a eu lieu contre le pupille (ce que je dirais de tout incapable) , ou contre celui qui était absent pour le service public, sans qu'il y eût dol de sa part (2).

L'envoi en possession, au cas de défaut du débiteur, paraît notamment avoir porté une assez forte atteinte à V existimatio ; c'est du moins ce qu'on peut conclure des expressions dont se sert Gicéron dans

la L. 6, § 7, Q. in fraud. Quant aux aliénations, outre Tobstade à Texécution et l'application de l'action paulienne, une protection efficace résultait, du moins à partir d'une certaine époque, du droit de suite attaché au prœtorium pignus.

(i) Gaïus, lY, 102 : a Aut pr opter genus aetionû êatiêdatur^ aut propter personam quia suspecta sit.-. vduti si eum eo agatur qui decoxerit eujusve bana a creditaribus possessa proscriptave sunt. j>

(2) « Cujusque bona ex edicto ejus quijuridicunde prœfuit, prœfuerit, prœterquam si cujus^ quum pupillus esset, reive publicœ cama abesset, neque dolo malo fecit feeerit, quo magis reipublicœ causa abesset, possessa proscriptave sunt^ erunt. »

plaidoyer pont ç^éotim^ dtent to bol est de ^ire déclarer lia nullité chm envoi efi posd^sdion ; selon kii, dam» le procès^ é^est ta fama de HKMt ellent tpn est engagée ; c^est là tme causa capith (cb. 8, % IS, Ift, ift). Il dit même, au chapitre 15 : « Cujm bùm tfsr êdictù pmsidentwr^ hujus cffnni» fama et exièii^ matio eum bonis simul possidetnr. » Je veux bien qa'on ne pf eane pas ces expressions à la lettre, et qu^oft fosse îab part de rexagénation oratoire ; cependant il esti dîfficîte de ne pas supposer qu'un certâiA déBhon'Tîeur résultait de renvoi en possession.

A raii30n des effet» qu*elle produisait, il était bon qu'une certaine publicité fût donnée à la missio in possessionem. Tel était un des motifs de la pfoseriptiû benorum, de T affiche, qui avait aussi pour Ilot dfe prévenir tes acheteurs et dbnt je parlerai au Sttjet dte la vente des biens. Mais je dois indiquer ici que cette affiche n'est pas seulement une mise en vente, car divers passages indiquent qu''ene avait lieu même à l'occasion d'un envoi en possession purement conservatoire. C'est ainsi que la table d'Hécaclée^ s^aable indiquer qu'il y^ avait proscripUo banerum qmnd il s'agissait d'un pupille ou d'une pef^ donne absente d^ns un intérêt public (î).

^ VI « Administration pendant l'envoi en poêsesiion.

Gicéron nous rapporte (1) le texte de Tédit qui féglait la conduite des créanciers envoyés en possessioa : € Qui ex edicio meo in possessionem venerinij eos ita videtur in po$8essione esse oportere : quod ibidem recte cusiodire poterunt^ id ibidem ùustodiant; quodnùnpoterunt^ id au ferre et abdu^ eere lieebiié Dominum invitum detrudere non p la*cet. » Ainsi» c'eôt essentiellement un droit de gardé, de flurveillancef qui est donné aux créanciers; ils doivent éviter les déplacements d'objets, quand cela est possible, et T envoi en posses^on n'autorise pas l'expulsion violente du débiteur.

Ce droit de surveillanoe donne aux créanciers celui de constater l'état des biens du débiteur. Aussi peuvent-ils faire un inventaire de ses titres et même de tous ses biens (2). Us peuvent même, pour se mettre AU courant des affaires de leur débiteur, vérifier ses oomptes. Ils âe pouvaient le faire qu'une seule fois^ d'après Làbéôn ; ma» Ulpien pense que cela peut

(i) Pro Quint,, ch. 27.

(2) L. 15 pr. De reb. auèt. fUt,

leur être permis de nouveau, s'ils jurent qu'ils n'agissent pas par esprit de chicane ; cet examen ne pourra d'ailleurs avoir lieu que deux fois au plus {i). Pendant la durée de l'envoi en possession, il peut y avoir à faire des actes d'administration. Qui en sera chargé ? Ce ne sera plus le débiteur ; d'un autre côté, s'il y a plusieurs créanciers, il serait difficile que cette administration fût confiée à tous les créanciers ensemble; de là l'usage de nommer un curateur pour administrer en leur nom. t Cum plures creditores in possessionem rerum débitons miitatirtufj dit en effet Ulpien (L. 15 De reb. auct. jud.), ne corrumpantur rationes, uni hoc negotium a creditoribm esse dandum^ quem major pars créditarum elegerit. » Du reste, on peut également choisir pour curateur un autre qu'un des créanciers (L. 2, . § 4, De curât, bon. dando). C'est notamment en vue des actions à exercer qu'est choisi ce curateur, ainsi que l'indique la L. 1/i pr. Dereb- auct.jud. Ce texte paraît même dans ce cas présenter la nomination comme nécessaire, ce que Doneau (2) explique en disant que les créanciers n'avaient pas qualité pour exercer eux-mêmes les actions de leur débiteur, qu'il fallait pour cela qu'une personne en fût chargée par l'autorité publique. Le curateur, choisi par les créan-

(1) L. 15, §l,«orf. ti^

(2) Comm.jur. ctt?., XXIII, 17, i.

ders, était en effet confirmé par 1^ magistrat (1). Gomme d'ailleurs le droit d'administration, au moins en dehors des actions à exercer, réside dans les créanciers (2), je crois qu'ils auraient pu désigner un curateur sans le faire confirmer par le magistrat ; mais il aurait alors été simplement le mandataire de ceux qui l'avaient nommé. C'est ce qu'indique la L. 5 De, cur. bon. dando, pour le curateur chargé de la vente des biens; mais je crois qu'il en faut dire autant, et à plus forte raison, du curateur chargé d'administrer. Le curateur ne pouvait être investi de cette fonction malgré lui, à moins de circonstances urgentes, et alors il faut que la volonté de l'empereur intervienne pour imposer cette charge (L. 2, § 3, De cur. bon. dando).

Plusieurs commentateurs supposent que ie curateur, dont il est parlé au Digeste, n'est autre que le magister dont parlent Gaïus et Théophile, et dont le nom a été changé par les compilateurs des Pandectes. Je .ne disconviens pas qu'en divers passages cette substitution du curaior au magister ait dû avoir

(i) « Prœtor adeatur^ tsqueeuratoremcuratoresque eonsti^ tuât ex consensu majoris partis credUorum, tel prœseë frovinciœ, si bona distrahenda in provincia sint; j> et cela s'applique au curateur chargé de Tadministration ; car il est parlé des actes d'administration dans le § suivant (L. 2, pr. et § i, De eurai, bon. dando),

(2) L. 9 pr. De reb. auct, jud^

lieu, par wite du ohangement surVenu dans le mode de vente des biens^ et dont j'aurai à parlei* ; mais je orois que, de tout temps^ il y a eu à côté du tiln^ta*ter chargé de vendre un eurator chhrgé d'administrer (1) ; ce sont deux fonctions différentes. li faut nécessairement un magister toutes les foi6 qu'il dc^t y avoir venditio bonorum; il y a lieu à nonormér un curateur seulement» si l'envoi en possession doit se prolonger, s'il y a des actes d'administration à faire^ des actions à exerceri Et précisément^ comme le rôle du curateur n'était relatif qu'à l'administration, on s'explique bien que Galus et Théophile n'en aiedt pas parlé, parce qu'ils s'occupent de la vendUio comme produisant une succession prétoriemie» et qu'ils n'avaient pas à donner de détails sur les actes d'administration* Le magister est représenté par eux <U)mme seulement chargé de la vente^; sa nomination a lieu précisément après le délai qui s'écoule entre l'envoi en possession et la mise en v^te (Giaus, €omm» III, § 79 ; Théophile, sur le Titre De succetê. subhtis).

Au contraire , c'est dès l'envoi en possession , et selon que les lotrconstances l'exigent, que pidutétre nommé le curateur (2). Il me semble encore quMI y

(1) Ctfràtor ^nis iffonsHtaenduê eriî ont ^dn« ii>endenda <L. 4, § 1^ âfi eur. (ton. dando^ de Paul).

(â) L. 44 pr. De reb. auet. jud.; L. S 0^. (mù «m». Ai

po$$.

à um légère différence dans le mo^dè de nomination Le magister est nommé pair les créanciers, après eil avoir obtenu Tautorisation du préteur ; quant & la désignation dd curateur au contraii^c 4 le magistrat confirmait le choix des créanciers {ut prwloi' ndta^ îUf^ isque ctirûiorem... constituât ex cohsensu majoris partis i^reditorûm).

le ne regarderais donc pas conune interpolé le texte d'Ûlpien qui forme la L* 2 'De curût. bon. dûndOi et je crois que l'auteur s'occupait du curaîln^^ non du Htâgister; il y est question en effet dés actes d'administration à faire (l)i

Cette distinction du Curateur et du magister estadlôisé par Muhlenbruch {Doctrina Pandectarum)i LA doctrine de Cujas estpeunettesur ce point. Il paraitadmettre la distinction dans son comméiitairé sur PauU éd Edictumi liv. Lix (L. ih De reb\ auet. jwl.)^

(1) On peut de plus invoquer la*L. 46, § i^ de Paul, De adm. Et perte, tut.; elle est relative à un envoi en possession au profit d'une cité; Fadministration est confiée à des curateurs; et r interpolation lie parait guère admissible ^ car le texte porte : Ttt9 curûtotes constituéruM, qui apud Grœeot fK\^tknx^%\ id eit euratores, vocantur.

On peut s'appuyer encore, si i*on s'en raf^porte à Seipto

Oentilis^ Originei (Othoniê thesauruê^ vol. IV, p. 1367), sur

ces mots d'une ancienne loi agraire : Quei ab bonorutn emp^

tore^ magistro, curatore. Umi Gentilis n'indiqne pas là source

où il a puisé ce texte.

Au contraire, il la repousse dans le commentaire de la L. 57 De verb. signif. (1).

Quoi qu'il en soit, le curateur est le représentant de la personne du débiteur. Il doit payer les dettes ( L. 1 , § 2, De cur. bon. dando), quand le défaut de paiement ferait encourir une clause pénale. Des actions utiles sont données contre lui (2) ; et c'est contre lui sans doute que devaient agir les créanciers pour faire reconnaître leurs droits. Il est même en quelque sorte substitué au débiteur ; et s'il choisit des mandataires , c'est en son nom que seront données les cautions J2i(2{oa/um solvi et de rato (3).

Plusieurs curateurs peuvent être nommés, et alors Tadministration peut en quelque .sorte rester indivise entre eux, auquel cas chacun d'eux pourra agir

comme s'il était seul, et de même il y a action contre chacun d'eux in solidum, sans s'inquiéter si celui contre qui on agit a touché ou non quelque chose ;

(1) Cujas, dans ce dernier passage^ applique la L. 2 0$ cur* bon, dando au magiêter^ q\x*ï\ regarde comme chargé à la fois de la vente et de l'administration. 11 s*appuie notamment sur le rapprochement de la L. 58^ qui parle de gesta et de facta, et sur le § 1 de la L. 57 nLPersequi videlur et quisaiis accepit, » qu'il entend des stipulations prétoriennes, lesquelles auraient pu être exigées du magister^ comme les actions exercées contre lui. Hais tout cela est fort hypothétique.

(^) L. 3, § 1, De eur. bon^ dando.

(5) Ibid.

toutefois , si un des curateurs a été nommé malgré lui, cette rigueur cesse à son égard, et il n'est tenu qu'à raison de ce qu'il a fait ou reçu (1). Il se peut aussi que les curatores se soient partagé l'administration , chacun étant chargé des biens situés dans une province ; et alors chacun sera responsable de l'administration qui le concerne (2).

Les actes du curateur, dans les limites de son pouvoir, obligent d'ailleurs tous les créanciers, lors même qu'il n'y aurait pas eu unanimité pour la nomination, si le curateur a été constitué par le magistrat (3). Les créanciers qui auront pris part à sa nomination auront contre lui l'action de mandat; ceux qui n'y ont pas pris part, l'action negotiorum gestorum [k)* Si le curateur 'a été constitué par les créanciers sans intervention du magistrat , ceux qui Font nommé auront l'action de mandat ; quant aux autres, ils n'auront pas d'action contre le curateur, mais ils auront contre les créanciers qui ont participé à sa nomination une action negotiorum gestorum ou in factum, selon que ceux-ci'connaissaient. ou ignoraient l'existence de leurs créances; ils pour-

(I) L. S, §§ 2 et 5, 1>0 eur. bon. dando.

(3) L. 3, § 2, De ctir. bon. dando.; L. 46, § i, De admin. et perte, tutor.^ de Paul.

(5) h.%%i^ De ctir. bon. dando.

(4) L. 3L% § 10, de Paul, Mandait.

rant d'ailleurs s'adjoindre au curateur nomoié ((}* J'ajoute que la fonction du curateur ert toute pQr-

Bonnelle et ne saurait passer aux héritiers (2). Telle était rorganisation deVadministration, quand

des curateurs étaient nommés, ce qui devait arriver le plus souvent. Les créanciers auraient pu d'aîileuM administrer eux-mêmes. C'est même ce que supposa l'Ëdit, dont le texte nous est rapporté par Ulpien, qui nous en donne en mânie temps le commentaire, dan^ la L. 9 Dereb. auot. jud. (3);

Si les biens ont été loués par le dét)iteur ou s'il n vendu les récoltes, ces actes seront respectés, à moina qu'ils n'aient été faits m /raudem crediiorum ; dans ce cas, et aussi dans le cas où le» débiteur n'avait pas pourvu lui-même à la locati(»i, les créanciers envoyée en possession loueront les biens, ou, s'ils le préfà-^ rent, vendront les récoltes, La durée de la location

(1) L. 22, § 10, JUand.; L. 5 De cur. bon. dando. Ces deut textes sont relatifs au curateur chargé de la vente; mais je ne vois auoiin motif de ne pas les appliquer au curateur oliafgé é» radmiaistration.

(2) L. 9 De curator furioso.

(3) Voici le texte de l'édit : oc Si quis cum in fossessione bo» norum etset^ quod eo nominê fmoius cêperit, et ad qu$m éa rti fertimê^ mn reitituat ; site qm>d impemsm <tne dalo malo feeeritj ei non prœstabitur; sive doh malo $JMi dêêênar causa possessionis faetaêêM dieettar: d9ear$ juUcium im foctumdabo. »

n'«it pas fixée ; il suffit quMl n'y ait'pas de doi (i). Si las créanciers ne sont pas d'accord sur le parti à prendre, le préteur désignera un d'eux, qui sera chargé de l'opération. Le même pouvoir doit d'ailleurs appartenir au curateur, s'il en a été nommé un.

Ce n'est pas seulement un droit qu'ont les créanciers de feïre ainsi valoir les biens ; ils y sont même tenus, et sont responsables des revenus que leur négligence aurait empêché de retirer, mais cela seule- ' ment pendant la durée de leur possession, qu'il dépend d'eux d'abandonner, quand ils le veulent (2).

Les créanciers doivent compte des fruits par eux recueillis et de tout ce qu'ils ont perçu à l'occasion de leur gestion (3); s'ils ont seulement des créances, ils les cèdent (L. 14, § 1 , De reb. auct.jud.). Ils sont tenus encore pour toute détérioration qu'ils peuvent avoir causée aux biens sur lesquels portait l'envoi en possession (4). Ils n'ont à répondre d'ailleurs que de leur dol, de même que le curateur (5) ; naais il faut sans doute, comme toujours, y assimiler la faute lourde.

D'un autre côté, le créancier a droit au rembour^e-

(i) Ulp., L. 8, §§ 1 et S, De reb. auet. }%td.

(2) L. 9, § 6, eod.

(3) L. 9. § 1 , eod.

(4) L. 9, § 8, êod.

(5) L. 9, § 5, eod.

ment des dépenses qu'il a faites de bonne foi, lors même qu'il n'en ;3erait résulté aucun profit (l). Ces divers comptes s'établiront entre les créanciers et le débiteur, si celui-ci fait cesser l'envoi en possession ; si on en vient à la vente, entre les créanciers et lemagister ou le curator, qui, selon les époques, a été chargé de la vente (2) . Il n'y a pas lieu à l'action negoL géstor. , puisque le créancier agissait dans un intérêt commun (3) . C'est une action in factura qui est donnée par l'Édit (A.), ou, en cas de dol, une action de dolo (5). L'action in factura est perpétuelle et passe contre les hériters (6). L'action de dolo est annale ; après l'année, ou contre les héritiers, elle ne se donne que jusqu'à concurrence du profit retiré (7).

§ VII. Comment finit l'envoi en possession.

L'envoi en possession , bénéfice accordé aur créanciers, cessera d'abord quand les créanciers

(1) L. 9, § % eod.

(2) L. 9, § 3, eod.

(3) L. 9, § 4, eod.

(4) L.9, p. eod.

(5) L.9, §8, eod.

(6) L. 9, § 7, eod.

(7) L. 9, § 8, eod.

voudront y renoncer. Il cessera encore quand on en sera venu à la vente des biens, dans les cas que j'examinerai bientôt. Enfin le débiteur , en remplissant certaines conditions, y mettra un terme et reprendra la possession de son patrimoine ; c'est ce point que je veux traiter ici.

Il ne s'agit pas de la nullité de l'envoi en possession. Cette nullité doit être prononcée, si les formes et délais prescrits n'ont pas été observés, si celui qui a obtenu l'envoi, n'était pas créancier ou pouvait être repoussé par une exception. Cette demande de nullité parait avoir donné lieu dans l'ancien droit à une procédure per sponsionem (i), et plus tard à un prœjudicium (2) •

Je suppose un envoi en possession régulièrement obtenu. Or, comment le débiteur pouvait-il y mettre fin ? Dans le cas où l'envoi en possession aurait été obtenu pour l'exécution d'une sentence ou à raison d'une confessio in jure^ le débiteur n'avait

(i) Cest ainsi du moins que fut organisé le procès de Quintîùs, plaidant en nullité de Tenvoi on possession de ses biens (Gic., Pro Quint., ch. 7, 8 et 2ï). Il est vrai que Cicéron critique la décision du préteur. Les termes de la spansio étaient ceux-ci : « Si ex edicto frcetùris bona P. Quiwtii pouesga non sint. »

(2) C'est ce qui est dit à la L. 30 Ite reb. atêct. jud., pour la nullité de la vente. Cette décision s'appuie sur un rescrit de Marc-Aurèle etVérus«

d'autre nwyen d'y mettre ftn qbe de payer ses créai».eiers, d'exéeoter sa dondamnation, ce qui rendait iButile k continuation des poursuites.

li exà était de même, bien qu'il y eût ett cessiofi dé faieDs. D'une part, en effet, cette cessidfl n^était pâd irrévocable d'une manière absolue et n'eftlevait pas au débiteur tout espoir de rentrer dans ses biens, tant qd'iia n'étaient pas vendus (i) ; mais je Croià qu'il lui fallait pour cela offrir de payer ce qu'il devait (2). Cependant un doute pourrait naître sur ce points des LL. 3 et 6, d'Ulpienet de PauU Decess. bon., d'après lesquelles le débiteur pourrait revenir sur ta ce^ aion de biens, 52 /mralii.s e$t se defendere. Mais il me paraît bien difficile d'en conclure que la seule circonstance» que le débiteur, qui a fait cession, offre de se défendre en justice, fait cesser par là mâme l'effet de la cession. En effet, même en n'admettant pas que la aeshio dût être précédée d'une condamnation cm d*tïù aveu in jure^ elle implique du moins nécessairement une reconnaissance de la part du débiteur ; se défendre serait donc vouloir revenir contre son aveu, et / par conséquent demander ta nullité de ce qui a été

fait, non pas faire cesser les effets d'une Cession Valablement faite. Je crois donc qxle < se defenderei^ ici

(1) Ganst. % de Philipi», Qui hon, ced. pou,

(2) Si quantitatem quam... debeboi^ inférre paratuê «#..• Const. % de Philippe, Qui ban, ced. pou.

inique la êatlsfection donnée au)e créanciers^, en sorte qfErefadéfeiise'eonsisteraità dire qu'cH^s'offreà éteindre la dette, soit par un paiement, soit en opposant une compensatic®. Quant à supposer cpie le débiteut^, abandonnant la voie de la cession, préfôre se soit» niettre- aux moyens ordinaires de contrainte, cela me paraît difïlcile, et je De vois pas ce que te débiteur y gagnerait ; car il ne pourrait pas exiger, je suppose, que- rcxécution se restreignît à la contrainte par corps ; et le créancier pourrait toujours se faire «avoyer en possession de ses biens.

J^arrive au cas où l'envoi en possession a eu lieu contre le débiteur, indefensus^ à rafeon de son absence ou de son incapacité. Le moyen de faire cesser ici Fenvoi en possession, c'est d'en détruire la cause et de venir se défendre. Un tiers peut d'ailleurs également, en défendant le débiteur, faire cesser l'envoi. Mais après l'envoi en possession, le débiteur lui-même sera tenu, aussi bien qu'un tiers, de fournir la caution jurf«c«^îim soîvi (1). Il paraît toutefois, qu'au moins dans l'ancien droit, ce n'était qu'après que l'envoi en possession avait duré 30 jours, qu'il y avait obligation pour le débiteur de fournir caution (2).

(\) L, 33, § t, Ulp., De reb. auct. juti.

(^) C'est ce qui résulte d'un passage deGicéroB(Fro Quint.^ ch. 8} : quand Quintius offre de se défendre, son adversaire

Si l'absent dont les biens avaient été soumis à l'envoi en possession prétendait que celui qui Tavait obtenu n'était pas son créancier, et offrait de le prouver en défendant à Faction, il y avait là une difficulté : la caution devrait-elle être fournie ? Si le droit du créancier n'était pas fondé, l'envoi en possesâon était nul et ne devait pas produire d'effets ; maison ne pouvait le savoir que par le résultat de l'instance qui allait s'engager ; et il s'agissait précisément de savoir si, au début de l'instance, la caution devait être fournie. La présomption était pour l'envoi en possession ; la ndssio était donc provisoirement considérée comme valable, et le défaillant devait fournir la caution, à moins qu'il ne préférât s'imposer la charge de la preuve. C'était là l'embarras du procès de Quintius. C'est ainsi qu'avait décidé le préteur. Cicéron critique cette décision ; mais je ne vois pas comment sortir autrement de la difficulté.

Quand il s'agissait d*un pupille indefemus^ un chef spécial de l'Édit indiquait ce moyen de mettre fin à l'envoi en possession : « Si is pupillus in stumi tutelam venerit^ eave pupUta viripotens fuerii, et

demande qu'il fournisse caution : a 4 Cn. DolabeUa denique frœiore postulat, tU sibi Quintius ju.îlcatum solvi satisdety ex formula : a Quod ab ko pbtat, » quomam ejus ex edicto pruetoris bona dies 90 possessa sint. Non recusabat QuinHus^ qum ita satisdare juberet, si bana possessa essent ex edicto, » — Dansie Digeste, il n'est pas fait mention de ce délai deSO jours.

recte defendeiur; eos qui bona possident^ depossessione decedere jubebo (1) ; » et le préteur donnait à ce sujet un interdit De plus, on n'exigeait ici la caution judicatum solvi que du tiers qui venait défendre le pupille, non de Tex-pupille luimême; c'était ainsi que la doctrine avait interprété les expresssions « rede defendetur. » La même faveur s'appliquait probablement aux autres incapables.

Je croirais volontiers aussi qu'il en était de même de l'absent « reipublicœ causa sine dolo malo, * qui ordinairement est mis sur le même rang que le pupille* C'est ce que parait confirmer la L. 35 De reb. auct. jud. , qui me semble relative à cette matière, et non à une question de validité de l'envoi en possession. Elle met en opposition celui qui était absent reipublicœ causa^ mais dolo maloj et celui qui était dans la même position, sans qu'il y eût de dol à lui reprocher. Pour le premier, il y a une rigueur particulière : ce n'est que par le paiement de ce qu'il doit, qu'il fera cesser l'envoi en possession; au contraire, à l'égard de l'autre, la loi s'exprime ainsi : c Eum autem^ qui rerum ejus, qui sine dolo malo reipublicœ causa abfuit^ in possessionem missus sit^ pignus non

(1) L. S, § 2, Quib. ex caus. inposs. — Comp. la Leœ Julia municipali» (table d'HéracIée), relativement à Fincapacitc de remplir les fonctions municipales à raison de Tenvol en possession.

timtral^jre: ideo éiscedere oportere dt poêsê^ tione* (i).

Tout ce que je vi^s de dÈre we Bsurait s^appliquer au ca& où, par suite du défaut après k litis mrttesîûtioj il y a eu procédure de 'contumace et sentence. Tout est alors irrévocable (C. 15, § S, De judk. ). Mais la même irrévooabilîté ne fut pas ad- Tïiise quand la procédure de contumace fut appliquée avant la litis contestation comme Findiqueirt tes Cotîst. 2 XJbi inrem Gcrio, et'8, § 8, De deiatoriàiiSj ^laNov. 53. D'après ce dernier texte, le défendeur doit préalablement rembourser tous les frais cpii ont ëlé faits. Ce n'est que par la Novelle 108 de Tfempereur Léon, que l'irrévocabilité a été attachée wi jugement par défaut, faute de comparaître, tendu après la procédure de contumace, k moins que te défaillant ne fournisse des excuses légitimes.

Au cas d'envoi en possession, par suite de défaut, d'un objet particulier, la Const. 8, §S, deJustinien, De prtescr. 30 vet ftO ann. , don^e le droit à l'ancien posses&eurdereprendre la chose en fournissant caution -de soutenir le procès, sMl se présente dans l'année. lAprès l'année, il devrait Bans doute revendiquer ^omme demandeur (Bonjean, § 2W).

(i) Le pignus prœtorium^ résultat de l'envoi en possession, devait cesser avec cet envoi ; c'est en ce sens que j'entends « pignui non contra hère, >

If»

SECriQg^ îîl

Y£MfT£ PES BIEN*.

La vente des biens est le but final de toutes poursuites des cré^inciers; tout ce qui précède n'a qu'un caractère conservatoire ou préparatoire : c'est dans la vente que réside véritablement l'exécution. C'est cette vente que j'ai à étudier maintenant. Cette partie du sujet sera divisée en trois paragraphes. J'examinerai en premier lieu dans quels cas il y avait lîeu à procéder à la vente ; les deux paragraphes suivants seront consacrés aux deux modes de vente qui se sont succédé en droit romain : la vendit io bonorùm portant sur l'ensemble du patrimoine, et la distractio bonorum s' appliquant aux différents biens en particulier.

§ I. Dans quels cas la vpnte a lieu.

£ii ^ vi&i&emimSi dfitt$ t'eKéet^rai ^r i'enj^Qal^ du j;i0trânQi0e, la veap^le e$t .^pfè&^àèe> iiéc^gs^ir^i«^t de l'e^yoi en possQSfijiQi^ oi^ M la aitua^on aoajogn^

cession dispaœe de se jfuire ^lu^oiy^r m pq^aejp^ioii.

•tt-'.

Donc tontes les restrictions indiquées relativement à renvoi en possession s'appliqueront par là même à la vente ; il n'y a pas de vente possible en dehors des cas où a lieu Fenvoi en possession. Hais, à Tinverse, tout envoi en possesâon n'entraîne pas nécessairement la vente. Ce que j'ai à rechercher ici , ce sont donc les cas où, l'envoi en possession étant possible, la vente ne le sera pas cependant. Poqr cela, je parcourrai successivement les diverses causes d'envoi en possession.

Et d'abord il n'y a pas de difficulté dans tous les cas où l'envoi en possession est le résultat d'une sentence ou d'un titre équivalent. En vertu d'une sentence, d'une confessio injure, d'une cession de biens, la vente sera donc toujours possible (Gaîus, III, s 78).

Mais il n'en est pas toujours de même dans les cas où l'envoi en possession tient à ce que le débiteur est indefensm. En effet, l'idée d'exécution est affaiblie ici par une autre idée qui vient s'y mêler , celle de conservation, et aussi de pression indirecte à exercer sur le débiteur par la gène que lui cause l'envoi en possession de ses biens. Toutefois, je mets de côté , dès l'abord, le cas d'envoi en possession des biens de l'adrogé, ou, dans l'ancien droit , de celui qui tom^ bait in mandpio ou in manu. Dans ce cas, les créanciers peuvent toujours arriver à la vente (Gaïu#, III , § 84 ; Inst. de Just., III , X , § 3).

Restent les cas d'absence, de refus de se défen^ dre , d'incapacité , de mort du débiteur. G^est alors que les distinctions se présentent.

I. Absence du débiteur. — Au sujet de Tenvoi en possession , j'ai dit que peu importait le motif de Tabsence ; mais il en est autrement au sujet de la vente, et c'est ici qu'il importe de bien distinguer le débiteur simplement absent de celui qui cherche à ^ soustraire à ses créanciers , qui latitaU En effet , les biens de celui qui se soustrait ainsi à ses créanders peuvent être vendus. C'est la disposition formelle de l'Ëdit : « Qui fraudationis cama latilavit^ si boni viri arbitratu non defendetur^ ejus bona possideri vendique jubebo (Ulp. , L. 7 , § 1, Quib. ex c. in possess.). Cela toutefois doit être tempéré par ce que dit la L. 21, § 2, d'Ulpien, Ex quib. caus. maj. y à savoir , que la vente n'avait lieu que si les circonstances le demandaient, « si res exegerit. »

Ulpien , en nous donnant dans la L. 7 le commentaire du texte de l'Edit que je viens de citer , nous apprend ce qu'il faut entendre par laHtare. Cicéron avait défini la latitatio , c< turpis occultatio sui. » Ulpien critique cette définition. Latitare^ c'est se cacher pendant un certain temps (L. 7, § 8, Quib» ex c. in poss.)^ pour éviter des poursuites. Or, on peut le faire , sans qu'il y ait à cela de cause honteuse : s'il s'agit, par exemple, de pourvoir à sa sûreté personnelle nlenacée par des ennemis ou compromise par

4p pro^m^^ (L, 7 , § 4, eod,). Legrand lanieur foo^ip en av^it faii luituiême h djur e eacpémace. -«- Du reste, cette idée de latiUire ne suppose pad né^ iç^aireiws^t rélpignement ; il suffit d'éviter ia reni^njt^e fïme personne pour être, à son ég«rd, con- »d^r^ cBm^oi^ latiiam. Or, on pourrait ie fove» étant ^m )a jaiéjfiQ ville (I).

Le f^ d^ la lalita$io n'^t P93 d'ailleurs ia seul ejfigé ; il fai*t , pour donmer lieu h te vente , qu^il s'f JQjgn^ rintenjtion frwduleuse de frustrer ses mésmr ciers en échappait à leur aiotion. L'E)dii pw(;e, su ejQfet i «« <?wi fraudatimk cawa fatimvit / » et it na syi^t p#6 d'i^e i^j^ntion frauduleuse qwJjCcmque , il ^ut q.(jia la fraude ,sQit dirjgée co9tf e la^ opéaneîeii (i, 7, § 5, eod,), Itfl'e^pôg néaesaaire toiitefo^squa ce $oit Jeaeiil motif qw détermine ie déjbiteiir à «a cacher (L. 7, § 6 , 0f)4') (9). IJp^ut d'ftilteiirs y. avoir

'^4) L. 7, § 13, Quib, excaus, in poss. — Il est dit notatnineni, dans ce texte, qu'on peut se càthev ta circa columnas vei statiimss, t> Ce deraidr mot a &ouievé xU«s T^ineien 4roît 40 Yjérifable^ lMtt,es. Ç^ija^ lenijt i(^i't â.ç(e q^'m li^ d« $iatûmi$ onlûf. stalms. jLI y ^levi^nt.^ plusieurs rejM^isfj^ (Qb^rpaffj f^ i3; et II, 40). DenysGodefroy suivait cette opinion. &fai§]^ri|' son {Select, ex jure civ. antiquit,, L. 2, ch. 12), défendait vivement le mot stationes, et l'entendait dans le sens de « bontiquês.)) Hoîoman conservait e'galemcnt le mot, mais lui donnait un autre seas, celai de a rassembleniett^s. ^

iSf) l4 iQ9«^^^i<3# d^ jfi'au4e imà o^^ ti^Q ie iwia vmp*-

créanek^s ; Topinion adr^ç étç^it qx^e, da^s ça 0»$, (î^ux-Jà fiçyjs à l'égard de qui elle- existait fK>uvaie»t |)|(^urÉwyre U vente.

Qiia2^t aux délateurs qui sont seulement absents, mais ^ans qu'il y ait laiitaiio^ il faut, je £f ois, diâ^ tinguer. S'il y a eu de leur part promesse de ccanpar-a^ttse en jiJ(stiee, soit que cette promesse ait été faite Jors dr la vocatio in jusy soit que la remise xie l'affaire ait donné lieu à un vadimonium, dans ce cas les biens peuvent être vendus ; il y a là un manque àe parole qui aggrave la position du débiteur. Aussi •rÊdit portait, en termes généraux : ^ In bona ejus tfui jmdicio sistendi caum (idefussorem dédit, $i iueque fWitesiatem sm faciat, neque defenderetur, iri jubebo » (L. 2pr. eod.). Et Ulpien nous iadique (L. 2, § 2, ead.) que cela doit s'^i tendre non-seulement de celui ^ a/ Icuitat, maisajussi de celui « qui ubseiks nou,defe(ndHur. »

Mais quand il n'y a pas eu cette promesse, qu'il s'agit simplement d'une actidn à intenter et que la vooQtio in jm est rendue impossible par l'absence du débiteur, il y a lieu seulement à l'envoi en possession Msans passer à la vente, du >moins.en général ; car s'il

plicable au fou. Ce ne serait qu'en cas d'urçencd, el si tQut ^^^4ardv(lesaitfêU:ejpréju|iiciab{e aux créanciers, (}Me|a veni^de ses biens s«rait^<iini0e (L. 7,^ 9-^1% e^fil.).

y avait quelque mauvaise foi de la part du débiteur, ou même, par argument de ce qui est dit pour le fou non défendu (L. 7, § 1 1 , eod. ) , si le retard devait causer du dommage aux créanciers, la vente serait sans doute possible. Mais elle ne Test pas d'upe manière générale ; autrement à quoi bon distinguer si soigneusement les cas de latitatio (1) ?

Il est des causes d^absence qui, se justifiant par elles-mêmes, mettent complètement le débiteur à Tabri de la vente. Ce sont les cas où le débiteur est fait prisonnier par Tennemi, ou est absent pour un service public, sans quMl se soit fait charger de cette mission par dol, en vue précisément de se soustraire aux poursuites de ses créanciers. Il y aura seulement envoi en possession. La vente sera différée jusqu'à son retour (2). Le pupille jouit de la même faveur ( L. 6, §1, Q. exe. in poss.). Pour lui d'ailleurs, comme pour les autres incapables, la question d'absence me paraît de peu d'importance, puisque, si personne ne se présente pour soutenir le procès au nom de ces incapables ou en les assistant, ceux-ci se trouvent indefensi, à raison de leur incapacité même.

IL Quant à celui qui refuse de se défendre, il doit

(1) Sur ces divers points, voyez Oswald HiUinger sur Doneau (XXIIl, xi, n. 4).

(2) L, 6, §§1 et 2, eod.x Const. 4, de Gor4içn, ^ n^^ tuiion, milimm'x ?aul. Sentences, V, 5 b, § 2;

être assimilé à celui gm latitaC (1) ; ses biens pourront donc être vendus.

IIL Incapacité. — Relativement au pupille^ il faut distinguer si la dette dont il est grevé est née en sa personne ou lui est arrivée par succession. Dans le premier cas, il y a lieu sans doute à l'envoi en possession, mais non à la vente. Dans le second cas, la vente est admise, mais seulement pour les biens de la succesdon, et non pas pour tous ceux du pupille. Il s'opère une séparation des patrimoines. Julien traitait la question dans Thypothèse d'une copropriété ayant existé entre une personne et le père du pupille à qui celui-ci avait succédé. Le pupille étant indefensus et r action commum dividundo ne pouvant être intentée, y avait-il lieu à vendre les biens du père ? Julien ne l'admettait qu'au cas où il y aurait de la part de celui-ci des actes donnant lieu à des condamnations, comme des perceptions de fruits, des détériorations. Mais Marcellus, dans ses notes sur Julien, allait plus loin et pensait que, du moment qu'il n'y avait pas eu contrat avec le pupille et ses représentants, que l'action était née contre l'auteur de ce pupille, il serait injuste d'obliger les créanciers à attendre la puberté, et que dès lors il devrait y avoir vente des biens du père (Ulp.,L. âpr. Quib. ex c. in poss.). C'est cette

(i) L. 5» De Têg. juris; arg. àeh Im GMiœCUdpmœ^

qui le traitait comme iiam«ialili3

optoton qu'adopte Ulpieft. Il en ëèi de même d''âi1!ear!* à regard des légataires; ils pourront chofeir entre ïô séparaftion des paitrîmoines et Tenvoi en possession de toûs les- biens du pupiHe. C'est ainsi que njp paraît devoir être entendue, conformémeïit à Topirriofr <te Pothier; Foptionf que ïéur doime le § 8.

L'abstention d'un héritier sien, équivalant, à Fégaftd des créanciers, à une renonciation, permettra la vente des biens de la succession, quoique cet héritier sien soit un pupille. Mais, comme malgré l'abstention la qualité d'héritier subsiste, s'il reste quelque chose après les dette* payées, l'héritier sien en profitera (L. 6 pr. De* reb. aticL jnd.).

Là L. 5, d'Ulpîen^ De reb. anct. jndicis, paraît admettre d'une manière générale la vente des biens du mineur de vingt-cinq ans, quand il est mdefensm : « Bonorum vendilionem patitur^ et si non lad tel, » y est-il dit en effet. Et on explique cette décision en diluant qu'autrement les créanciers seraient privés de tout* protection, la latiiatio fraudationis causa n'étant pas possible pour l'incapable. Néanmoins je ne crois pas qu'il faille laisser à ce texte toute la généralité qu'il paraît présenter. En effet, la L. 7, § 13, Quib. ex caus. in poss. , assimile au fou le prodigue et toute personne ayant un curateur. Or, pour le fou, la vente n'aura lieu que si les circonstances et l'intérêt des créaiieiers l'exigent impérieusement. Je crois qu'il en sera de même pour le mineur de vingt-

ànct HÈ^. Se tiè edfnp^ftfïdtats pas fen etfëï qU*i! Rit ïiWftis bien traité que te ptiKiigoe , dcfnt k coiïdittofî est ftô&iinilée à celle du fad ; la posHîôn du mineuf ed dU c€»tt-ai^é d'autant plus âigm de faveur qtfellé ne pettt pttà ge protonger au-delà d'u« ceftairi tempâ, tandis- cjue Finèapiaeité du prodigue peut durer tôUjdtii*s. La L. B me paralîl donc avoir seulemerrt pôuf iSUt de i*ëpousser Tldée que là vente ne sera jaxtidi possible, pài*ce qrfil ne peut y avoir latUatio frauduleuse. On pourra d'ailleurs vendre certains objets, mais à titre d'adtes d'administration, quaild cela sefâ iiêcesàaire, à raison dé ïa nature des objets sttséefp-* tibtes dd dépéril*, ou pour subvenir à Tenfretien dU mitteui* ou d'un autre incapable. Le § iO de la L. 7 Q. eai û. in po^t. renvoie, â cet égai'd, à ce qui Êé pfâtique dans îe caà d'envoi en possession venttU nomtne. Ce renvoi paraît se référer aux §^ 19 et 20 de ia L. l'*' De ventre in posses. mitt. Il faudrait, e» ceneéquônee , proportionner les dépenses à la qttà-» Uté des personnes et les prendre d'abord sur l'argent (tGfmptani; à défaut, il faudra saisir de préMréndô les choses qui rapportent le moins.

Vf* Reste le cas où les créanciers sont en présence de la sttôcession dadébiteur. S'il est certain qu'il n'y a pas d'héritiers, la vente suivra nécessairement l'envoi en possession (1). Au cas d'incertitude sur l'existence

(jN Gains» m, § 78.

d'un héritier, il ne peut y avoir qu'envoi en'posse&* sion, tant que Théritier appelé délibère ; aucun texte n'autorise la vente. Il en est autrement si la sa^A* sion provient d'une condition mise à l'institution. La vente est possible alors, sauf sans doute l'appréciation des circonstances. La L. 1, § i. De curât* bon. dand.f l'autorise au cas où la condition est casuelle. Dans le cas de la condition potestative, si elle ne s'est pas accomplie dans le délai que feront fixer les créanciers, ils pourront faire vendre les biens (L. k pr. De reb. aucU jud.). Il y aura lieu notanunent à poursuivre cette vente, si l'héritier déclare qu'il ne fera pas adition, même au cas où la condition s'accomplirait (1), ce qui d'ailleurs ne constitue pas une véritable répudiation ; en effet, la succession ne peut être refusée, pas plus qu'acceptée, avant l'accomplissement de la condition (2).

Je termine par une observation générale : quelle que soit la solution adoptée pour l'envoi en possession, il me paraît imposable d'admettre que l'autorisation ne dût pas toujours être donnée seulement après examen de la question et du droit du pouramvant, cognita causa. On ne concevrait pas qu'on en vint sans examen à un acte si important (S).

(1) L. i pr. De turat. boms dando.

(2) Pothier, Pandeeteê, L. XLII, t. IV, n« SS.

(3) C'est bien ce que paraît supposer Cicéron quand il de-

§ II. Venditio bonorum (vente des hieni en mcuis).

Le système primitif pour arriver à convertir en argent les biens du débiteur, fut une vente en masse, portant, comme l'envoi en possession , sur tout le patrimoine. Le mot venditio désigne spécialement ce mode de vente ; il est opposé au mot distraction indiquant la vente en détail. Le fait de la vente est indiqué, dans le premier cas, par leis mots : « Vendere bona^ » « Bona veneunt; » dans le second, par « Dislrahere bona. » Toutefois il n'y a pas là une terminologie constante. Les mots vendere ^ venditiOj s'emploient dans un sens fort général ; c t;e* nire » est peut-être plus spécial à la vente en masse ; et cependant, dans la L. 7, § 10, Quib. ex c. in posses.^ il est employé évidemment pour désigner la vente d'un objet particulier (!)• Et, d'un autre côté,

mande à TadTerBaire de Quintius, qu'il prétend être sans droit, pourquoi, après avoir obtenu l'envoi en possession, il n'est pas allé jusqu'à la vente {Pro Quint.j c.'23 et 24). Cicéron dit d'ailleurs fFro Quint., c. 16), après avoir parlé des effets de la vente des biens : a Itaque majore$ nostri raro id accidere volùerunt; prœtàres^ ut eonsiderate fieret, compo" raverunt. »

{{) a Ut non an^liut qu(tm neeesiê tit ex bonis furioii veneat. » Ulp.

t distrafiere » est pris dans certains textes, sans doute par suite d'interpolations, dans le sens de vendre en masse (1).

Il ne faudrait donc pas, dans l'étude des textes, s'en rapporter toujours au sens ordinaire de ces expressions. Mais c'est dans ce sens que je les emploie* rai : venditio désignera la vente en masae; distracHo^ la vente en détail.

i** fRÉUMltlAmBS ET POUlUVS DE LA tENDITIO.

La procédure suivie pour arriver à la vente des biens du débiteur nous est tracée par Gaïus (Ul , §§ 79 et 80) , et par Théophile ( titre De success. seiblatis).

Après avoir obtenu Tenvoi en possession, il fallait attendre un certain temps, qui, d'après Galus, était de. trente jours, quand il s'agissait des biens d'un débi-» leur vivant ; de quinze jours seulement, si Tenvoî en possession avait lieu après la mort du débiteur. Ce délai était imposé aux créanciers dans l'intérêt du débiteur, afin qu'averti par Tenvoi en possession, il se mît en mesure de satisfaire à ses créanciers, ou, si l'envoi en possession avait lieu contre un débiteur indefensus^ afin de laisser le temps à lui-même ou à

(1) Il tn têt ainsi dans ta L. 29, 4e Paul, De reè. auet, jud., où il est question en effet de Templor honarum.

d' autres pour lui de venir soutenir le procès. On comprend d'ailleurs aisément pourquoi an délai plu« long était accordé au débiteur vivant : la loi se préoccupait de lui éviter, autant que possible, Tinfamie et Içs conséquences désastreuses résultant de la vente des himn. Quand il s'agissait d'une succession, le délai avait pour objet de prolonger le temps donné aux sucoessibles pour se présenter, ou à l'héritier suspect, pour fournir caution. Ces délais semblent, du reste, Q* avoir pas été rigoureusement observés; il n'en est pas fait mention au Digeste. Sous Justinien, ils parais-sent avoir été beaucoup plus longs, ainsi qu'on le vwa plus loin. J'inclinerais à penser que le pouvoir discrétionnaire du magistrat s'exerçait à cet ^gard à l'effet de les proroger, si les circonstances l'exigeaient.

Quoi qu'il en soit, le délai expiré, les créanciers s'adressaient de nouveau au magistrat pour obtenir de lui l'autorisation de nommer un magisler chargé de procéder à Jal vente. Ils se réunissaient en conséquence et confiaient cette fonction à l'un d'eux. Il y avait également lieu, après ce délai, à afficher les biens. Il semble même, d'après l'exposition de Gaïus, qu'endonnant l'envoi en possession, le préteur autorisait en même temps l'apposition d'affiches. Il y a ici une légère différence entre les deux descripi* tion^dQ cette procédure, que nous donnent Oalus et Théophile. Gaîus paraît indiquer que l'affiche pré-

cédait la nomination du magister (1). Théophile, au contraire, place d* abord cette nomination. Probablement la conciliation est dans Cette idée, que Tordre à suivre était indifférent. Après le délai de quinze ou trente jours, les créanciers pouvaient faire poser les affiches ; après ce même délai, ils pouvaient se faire autoriser à nommer le magister.

L'affiche annonçant renvoi en possession et la vente à faire, était ainsi conçue, au rapport de Théophile : « llle débiter noster in ea causa est, ut b'ona ejus divendi debeant. Nos creditores patrimonium eju^ distrahimus (2). Quicumque emere velit, adesto. » Cette affiche se plaçait dans les endroits les plus fréquentés {in ceteberrimis locis) (3). Elle avait pour but d'avertir le public de l'envoi en possession, de prévenir les autres créanciers, d'attirer les acheteurs (4).

(1) C'est le même ordre que suitCicéron (fro Quini.^c. 45).

(2) Le texte grec porte ; a AaTrtTrpaorxofAsv. » Évidemment, d'ailleurs, il faut prendre ce mot dans le sens de a vendere. »

(3) L'affiche est appelée libellus, titulus (Pline, EpUt. VII, 27; Tibulle, XII, 4, v. 55), album (Table d'Héraclée), tabula (Cic. , Ad Quint, fratr.. Il, 6). -r Libellas dejicere, c'était faire cesser l'envoi en possession, et par conséquent la proscriptio bonorum : ce Suspensum amici bonis libelium dejicio creditoribus me obligaturus, » dit Séaèque (De benef.^ IV, 12),

(4) Selon M. Giraud (Des nexi), le but de la proscriptio serait uniquement d'avertir les tiers du dessaisissement qui frap-

En même temps était nommé le magister^ dont les fonctions se rapportaient uniquement, à mon avis, à la vente des biens. C'est, en effet, au sujet de la vente que Gaïus et Théophile parlent du magister ; c'^st aussi à la vente que Cicéron rattache la nomination de cet agent. De même que Gaïus et Théo phije, il le représente comme choisi parmi les créanciers (i). Il pouvait d'ailleurs y avoir plusieurs magistri (2). Les fonctions du magister consistaient à traiter avec les acheteurs qui se présentaient, à diriger la vente (S). Probablement aussi il pouvait

pait le débiteur ; cette proscriptio se rattacherait donc uniquement à l'envoi en possession. Je ne nie pas cette utilité de Taffiche. Mais la formule rapportée par Théophile prouve bien qu'elle avait trait aussi à la vente.

(1) (( Vna agebarU eœteri creditoreSj inquibus is quem

putabantmagistrumforej L.Pontius 9{CÀc.^AdAttic.y I, i). — Si d'ailleurs on considère la L. 2 De cur, bon. dando comme interpolée et comme relative au magister, il résulterait du § 4 que ce magister aurait pu également être choisi en dehors des créanciers.

(2) (Cic, Fro Quint., c. 15 ; Epist. ad Famil., Xlï, 30).

(3) iiMagistri fiunt, et domini constituuntury qui, qua lege et qua conditione pereat, pronuntient » (Cic. , Pro Quint., c.l5)w — C'est probablement au magister chargé de la vente que se rapporte la L. 57 De verb. signif.^ de Paul : « Cui prœcipua cura rerum incumbit, et qui magis quam eœteri diligentiam et soUieitudinem rébus quibus prœsunt, debent, hi magistri appellantur. ]» On peut du moins le conjecturer à raison de

«ecorder deâ dékid , ed ce pouvoir ne lui avait été retiré (i}« Je ne crois pas d'ailleurs qu'il fût thargé de Tadministration ; j'ai précédemâient indiqué les raisons qui me portent à penser que de tout temps les actes d'administration^ s'ils n'étaient pas faits . par leâ créanciers eux-mêmes, ont été coâfiés à un curûtor distinct du magUtêr^

Après un délai, que Théophile indique seulement par ces mots « pauds dieàus etapsù, » les créan^ tiers s'adressaient pour la troidième fois au m&gistrat, et obtenaient de lui l'autorisation de rédiger une ^ sorte de cahier des charges {lex bonorum vendeiidorum), qui, selon Théophile, s'ajoutait à la première affiche et était conçue à peu près en ces termes : c Ea quicumque emerit^ creolHoribus in dimidkan partem eorum quœ ipsis debentur^ respondère dehtî^ sicut cui centum anrei débentut accipiat quinquaginta, et cui ducenti^ accipiat centum. » L'attribution avait lieu ensuite au plus offrant, après un délai que Théophile ne fixe pas« mais qui, selon les

c^. qué ce texte «st tii;f^, ^U livre 59 ud eiictum^ d*oii vieianent û\im les Lf^. 10, là et 44. Dertb. auct, jnd, (Pothier,P<tn(2., sur cette Idi).

(I) C'est du moins ce qu*on peut induire de ce que dit Cicé-

• ron {Àd famil. , XII, 30) : « A magiÉirii dm» contenderem de

proferendo die^ prùbuverunt miM êese^ ^ominuÉ id faetretU^

et tomipromim) et jurejnrando itripediti. » «^ Il parttit de

plus résulter d« ce texte que le nMjri^^êr prêttiit setnMiit.

iodiofttiond de Gaïus, était de trente jour» qtumd le débiteur était vivant» de vingt jours seulement» quand il 'était mort (1). Ce délai était un dernier répit accordé au débiteur» qui pouvait, jusqu'à ta vente» faire cesser Fenvoi en possession. Galus ne parle pas de la lex bonorum vendendûrum (2); mais elle était nécessaire ; il| faut donc suppléer à son silenoe par ce que dous apprend Théophile. Mais il résulte de là un doute sur le point de départ du délai fixé jusqu'à ta vente» Le texte de Gaïus' paraît le faire courir de la nomination du magister.

La tex bonorum vendendorum devait contenir rindication des biens du débiteur» la liste de ses o^aïKÛers» et sans doute aussi le montent de leurs créances et rindication des créances* privilégiées. Ouoiqu'aucun texte ne le dise expressément» il est probable que les créanciers qui ne se faisaient pas

(1) Zimmern (§79, note 33) veut qu'au lieu de a vingt jaurs » on lise « quinze jours. » Les délais seraient alors tes mimes qoe les précédents : trente jours pcMir ie débiteur viyaat, quinzaine pour le débiteur mort*

(2) Cette omission a fait pensier que la fin du § 79 de Gaïus était tronquée. On a proposé des corrections, dont le sens serait qu^après ta nominràon du nuigiêt9r les créanciers avaient dix jours pour régler la lêo^ b&norum vendindcrum; après quoi h préteur approuvait ce caliier des charges et autorisait la venta duM las vingt jours. Ces délais étaient réduits de moitié s'il s^Bgitsait d^ un débiteur défunt .

inscrire alors étaient forclos, et ne pouvaient prétendre au produit de la vente. Autrement, en effet, on eût trompé Tacheteur qui s'engageait à payer telle ou telle quote-part dçs créances déclarées. Toutefois le silence des textes laisse de l'incertitude sur ce point. La vente était faite au plus offrant. Y avait-il des enchères publiques? L'analogie avec la ^ectio bono^ rum conduirait à le dire ; dans ce dernier cas ce mode de vente était suivi, comme nous le montre Cicéron (Philipp. II, c. 29). Un autre passage du même auteur parait d'ailleurs indiquer qu'il en était de même au cas qui nous occupe ; il dit, en effet, en parlant du débiteur dont les biens sont vendus : « De quo homine prœconis vox prœdkat et pretium conficit » {Pro Quintio , c. 15) (1). Toutefois, je croirais volontiers que le magister pouvait aussi recevoir auparavant les offres d'achat, les mises à prix, et c'est ainsi que j'entendrais ce passage de Théophile : « Cum molestum esset omnes quotidie in unum coire, unum ex numéro suo creabant, qui magister dicebatur ; et de ccetero itle cum Os qui emere vellent contrahebat » (2).

(1) Mais la hcatiak ne devait pas figurer dans cette vente, qui ne transférait pas la propriété quiritaira dont la lance était le symbole. ,

(2) C'f^tait un usage ancien d'annoncer les ventes publiques par ces mots : «Biens de Porsenna à vendre. 9 Tite-Live (II,

Celui qui mettait Tenchère la plus élevée devenait emptor bonorum. A offres égales, un créancier était préféré à celui qui ne l'était pas ; entre plusieurs acheteurs dont aucun n'était créancier, la préférence appartenait à un parent sur un étranger (1).

Le prix, comme nous l'indique Théophile, ne consistait pas en une somme déterminée : l'acheteur s'obligeait à payer une certaine fraction des créances,

44) et Denys d'Halicarnasse (Y, 34) en trouvent l'explication dans le souvenir de la vente des nombreux objets qu'aurait abandonnés Porsenna en levant le siège de Rome, en témoignage de sa considération pour le peuple romain. Niebuhr sMcarte un peu de Texplication donnée par ces historiens. Il ne croit pas à ces bons procédés du roi Porsenna: selon lui, Rome aurait été occupée par Porsenna ; puis un soulèvement du peuple l'aurait chassé et obligé d'abandonner un butin précieux. Peu importe d'ailleurs pour Torigine de cet usage.

(1) L. l6 De reb. auct, jud., de Gaïus.Ce texte montre que ridée de conservation des biens dans les familles s'était pas complètement étrangère au droit romain. Accurse torture le sens de cette loi qu'il rapporte au cas d'un désaccord entre les créanciers sur l'opportunité de la vente. A égalité de nombre et de montant des créances, le parent créancier l'emporterait sur le créancier non parent, et celui-ci sur le parent non créancier. Une autre glose donne à ce texte un sens différent, mais qui n'est pas plus satisfaisant, en supposant qu'il s'agit de l'attribution des biens aux créanciers à défaut d'acheteur. Le texte des BaHliques indique le véritable sens, , qu'établit très bien Ant. Favre (Conj'ecl., liv. III, c. 15).

et d'abord, «ans doute, la totalité des ct^nces privilégiées. Il en devait être ainsi le plus souvent ; car la venditio ne frappait guère que des insolvables. Mais dans le cas contraire (ce qui pouvait arriver notamment s'il s'agissait des biens d'un incapable qui n'était pas défendu), deux textes du Digeste me semblent indiquer qu'outre le paiement intégral des dettes, l'acheteur pouvait avoir à payer une certaine somme. La L. 7, § 11, d'Ulpîen, Quib, ex. c. in poss. , porte en effet, pour le cas où on vendrait les biens d'un fou : « lia autem vendenda^ ut, quod supersit, furioso detur ; » et la L. 6 pr. De reb. auct. fud., de Paul, supposant la vente d'une successiop dont s'est abstenu un pupille, s'exprime ainsi : a Prœfor bonn defuncti ventre permittit, nî quod superaverit pupitlo restituatur. » D*où je conclus que Théophile nous indique ce qui se passait le plus fréquemment, mais qu'il n'y faut pas voir une règle nécessaire. Dans tous les cas d'ailleurs où il arrivait que le montant du prix dépassât le chiffre des créances, je ne puis croire que l'excédant ne fût pas rendu au débiteur ; et je ne saurais voir dan« les textes que f ai cités un privilège pour le fou et le pupille (1).

(i) Les arguments que j'ai présenlés tomberaient si, malgré les expressions employées aux LL. 1,^ 11, et 6 pr., on Toyait là avec Zimmern (§ 81), non pas une vente en masse, mais une vente en détail. 11 &«t convenir, en effet, qae les exprès*-

J^ tettà téïû^qùèty en tërmilitot, l'attalogie qui existe entre cette procédure et celle de l'ancienne mâms inj&ctiû. Dans l'une et l'autre, c'est en quelque sorte la personnalité même du débiteur qui est poursuivie, là sa personnalité physique, ici sa personttalité juridique. Le même délai de trente jours précédait l'exécution. Au délai de soixante jotirs, depuis la mànus injectio jusqu'à la vente tvans Tiberim, correspond le double délai de trente jours de l'envoi éA jiossession à la nomination du fndgister^ et de iftétte nomination à la vente (si on. admet ce point de départ pour le second délai) . Toutefois c'était le débiteur lui-même qui était conduit devant le magistrat, et le créancier proclamait la àomme pour laquelle il était condamné. Depuis, c'est le patrimoine qu'on met en vente, ée sont les biens qu'on ajQSche, et la lex vendiiionis indique également le montant des créiances.

sions venire ou vendere ne désignent pas toujours une vente en masse ; le § iO de la L. 7 en fournit un exemple. Mais Toppositioki établie entre le § 10 et ie § 14 de la L. 7 mè semble indiquer plutôt une vente en masse. Néanmoins il peut y Hveir doute sur ce point.

On pourrait encore, à Tappui de Tidée que J'ai émise, invoquer la L. 45, § 12, De )ure fiêci^ où il est dit : a Si plus sertatum est ex bonis debitoris a fisco distractis, jure ac naititoresiiluifostulatur, d Mais il faut pour cela supposer rilit«r^àtioÉi du mot « dititrattis » au liett de « v^nditis. »

Si maintenant nous comparons cette procédure à nos institutions actuelles, outre l'analogie entre le dessaisissement résultant de Tenvoi en possession et celui que produit la faillite , et peut-être entre le pi^ gnus prœtorium et l'hypothèque au profit de la masse des créanciers, il est permis de dire que le c«rator n'est pas sans rapport avec nos syndics provisoires, ni le magister avec nos syndics définitifs. Il est à croire aussi qu'il y avait lieu, comme dans notre faillite, à une vérification de créances : en effe,t les créanciers étaient intéressés à ce que le chiiïre des créances ne fût pas exagéré, car Vemptor se serait engagé à payer une fraction d'autant moindre (V. Bonjean, § 394, note ft ; § 395, n. 1 et 3).