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référé ne fait pas préjudice au principal, ne veut pas dire qu’elle ne doive jamais causer de préjudice. En effet, les mesures provisoires qu'il peut y avoir lieu d’ordonner ne peuvent être rendues sans atteindre l’une ou l’autre des parties.

Si, aux termes de l’article 809 du Code de Procédure civile les ordonnances de référé ne doivent faire aucun préjudice au principal, il n’en résulte pas que, dans aucun cas, le juge des référés n'ait qualité pour prescrire, à titre provisoire, une mesure pouvant causer à une des parties un préjudice sérieux et quelquefois irréparable.

Spécialement, en cas de saisie-arrêt, le juge du référé pouvait, en vertu d’une jurisprudence déjà ancienne et sans excéder ses pouvoirs, autoriser le débiteur saisi à toucher provisoirement les quatre cinquièmes de ses appointements en se fondant sur le caractère alimentaire de ce salaire (Cass. Req. 1874, D. P. 74-1-444).

Si donc, la saisie-arrêt ne garantit que partie de la créance et si le saisi devient insolvable, la mainlevée partielle ordonnée par le juge pourra compromettre la créance, mais le juge des référés n’a statué que provisoirement et il appartiendra au créancier saisissant de saisir le juge au fond.

Mais l'ordonnance de référé n'a jamais qu'un caractère provisoire et de là, découle une conséquence très importante, c'est que celle-ci n'a pas l'autorité de la chose jugée.

Mais il faut bien s'entendre à cet égard : assurément les ordonnances de référé de même que les jugements provisoires statuent définitivement en ce qui concerne les mesures provisoires qu’ils prescrivent, et celles-ci ne

peuvent être remises en question, mais il en serait autrement dans le cas où les circonstances auraient été modifiées, ce qui se produit souvent en matière de pension, de résidence ou de garde d'enfant, ou de mesures conservatoires, relatives à un intérêt pécuniaire qui se présentent souvent en matière de divorce ou de séparation de corps, au cours de l'instance (Voir Code civil, articles 208, 209, 242).

D'autre part, l'ordonnance de référé ayant un caractère provisoire, ne crée pas un droit acquis, (Nancy, 31 août 1867, D. 68-2-150). La partie qui l’a obtenue ne faii que se priver du droit d’interjeter appel si elle n’a pas recours à cette mesure, mais non de faire statuer sur le principal.

Comme autres conséquences de la nature provisoire des ordonnances de référé, nous indiquerons que les assignations devant la juridiction du Président n'interrompent pas la prescription ; que les incapables peuvent se présenter en référé avec l'assistance des personnes chargées de les représenter ou de les assister et sans l’accomplissement des conditions de forme, exigées par la loi dans les instances devant le Tribunal (Cas. 28 juin 1892, S. 98-1-415, D. P. 92-1-378).

$ 3. — L'’ordonnance ne peut statuer que sur un litige dont la connaissance est susceptible d’appartenir quant au fond, au Tribunal civil.

En principe et suivant l'opinion aujourd'hui dominante en doctrine et en jurisprudence, la compétence du juge des référés doit être restreinte au litige dont la con-

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naissance appartient, ou devra appartenir quant au fond, au Tribunal civil. :

Les articles 806 et suivants du Code de Procédure civile, sont inapplicables dans toutes les matières déférées par la loi à une juridiction spéciale, notamment, dans les litiges qui sont de la compétence des juges de paix, des tribunaux de commerce, des juridictions administratives et même, dans les matières-spéciales.

Ce principe s'applique notamment aux matières de justice de paix.

On fait remarquer qu’en fait, le juge de paix juge aussi rapidement que le juge des référés ; les décisions de l’un et de l’autre peuvent être notamment déclarées exécutoires sur minute, s’il y a péril en la demeure (loi du 25 mai 1838, art. 11 et 12).

L'incompétence du juge des référés en ces matières nous paraît résulter du principe même de la séparation des juridictions.

Le Président ne peut et ne doit connaître du référé que si le tribunal est susceptible de connaître du fond ; il ne peut être exposé à voir son ordonnance, statuant au provisoire, contredite par la juridiction devant juger au principal.

Il s’agit là, d'une incompétence absolue et d'ordre public : ainsi le juge des référés est incompétent pour ordonner une expertise aux fins de constater et d'évaluer des dommages-intérêts causés aux champs et aux récoltes par les animaux.

Le juge des référés ne peut statuer, même en cas d'urgence, sur les litiges basés sur une action possessoire : il en serait ainsi d’une instance introduite devant lui rela-

tive aux entreprises commises dans l’année sur les cours d'eau, servant au mouvement des usines ou de faits de troubles apportés à celui qui est en possession d'un droit de passage basé sur l’enclave ou sur un titre conventionnel et invoquerait la complainte possessoire.

Le juge des référés serait également incompétent pour nommer un expert à l'effet de constater et d'évaluer à l'occasion d’un règlement de compte, entre un bailleur et un colon partiaire, les malfaçons commises par ce dernier, sur le domaine qui fait l'objet du bail.

Il en est ainsi en matière commerciale, mais cette question n'offre aujourd'hui que très peu d'intérêt, depuis que le Président du tribunal de commerce est compétent pour connaître, au provisoire et en cas d'urgence, des affaires sur lesquelles il a compétence au fond (loi du 11 mars 1924).

Cependant, il importe de remarquer que la loi du 11 mars 1924 instituant la procédure du référé en matière commerciale n'ayant attribué compétence au Président du tribunal de commerce, dans tous les cas d'urgence, qu’à la condition que ces cas rentrent dans la compétence des tribunaux de commerce, le Président de ce tribunal est incompétent pour connaître en référé des difficultés relatives à l'exécution d’un jugement rendu par un tribunal de commerce, les tribunaux de cette nature ne connaissant pas, aux termes de l’article 442 C. P. C. de l'exécution de leurs jugements (Paris, 19 octobre 1925 et la note 1925-2-25). La Cour de Paris vient de juger récemment que, lorsqu'un conflit s'élève à l'occasion d’une cession d'actions d’apports encore attachées à la souche et non négociables en bourse, cession qui ne pourrait

intervenir que par la voie civile à laquelle les parties ont recours en fait, le Président du tribunal civil est seul compétent à l'exclusion du Président du tribunal de commerce, pour statuer en référé sur une difficulté relative à l'exécution de la cession (arrêt Cour de Paris, du 24 juillet 1929, S. 1930-2-143 et la note).

On admet également, en matière administrative, que l'incompétence du Président du tribunal civil s'impose, en raison du principe de la séparation des pouvoirs.

Cependant, comme le référé ne paraît pas admis devant la juridiction administrative, on en a déduit que le Président du tribunal civil devait pouvoir statuer même en matière administrative, sur les litiges constituant des cas de référé, d’après les termes de l’article 806 du Code de Procédure civile.

Mais, actuellement, l'opinion à peu près unanime admise par la jurisprudence, est de dénier, en principe compétence au Président du tribunal pour statuer en référé sur les matières où le jugement du fond appartient à la juridiction administrative.

La jurisprudence a fait, en matière de dommages causés par l'exécution de travaux publics de très nombreuses applications de ce principe que le juge des référés est incompétent dans les litiges d'ordre administratif : c’est ainsi qu’en dépit de l'urgence, il ne peut ordonner une expertise, lorsqu'il s’agit de travaux publics, que ceux-ci soient terminés ou en voie d'exécution ; c'est à l'autorité administrative qu'il appartient en pareil cas d'ordonner une expertise, et l’incompétence du juge des référés étant une incompétence « ratione materiae » doit être déclarée d'office (Cass. Civ. 19 février 1900, D. P.