SECTION II

Ordonnance du Président statuant définitivement par voie d'interprétation, en matière de divorce ou de séparation de corps, sur l'exception d’incompétence soulevée par le défendeur.

Nous allons examiner la nature de l'ordonnance rendue par le Président, en matière de divorce et de séparation de corps, lorsqu'il statue sur l'exception d'incompétence soulevée devant lui par le défendeur, « in limine litis ».

Il s'agit de la compétence ratione personœæ ou ralione loci.

On sait qu’en vertu de l’art. 238 du Code civil le Président du Tribunal constate d'abord la non conciliation ou le défaut et autorise le demandeur à assigner devant le Tribunal.

Il statue également sur les mesures provisoires à prendre dès le début de l'instance, telles que la fixation de la résidence de la femme, la garde des enfants, la réglementation du droit de visite des parents. Il peut également, aux termes de l’article 242 GC. C. s’il en a été requis par l'un ou l’autre des époux, ordonner les mesures conservatoires pour la sauvegarde de leurs intérêts respectifs.

Mais, avant de rendre son ordonnance sur les mesures provisoires, le Président peut avoir à statuer sur la question de compétence « ratione personæ » soulevée devant lui, à ce moment, par le défendeur. Quel sera alors son rôle. Devra-t-il se borner à donner acte au défendeur de l'exception d’incompétence soulevée par lui, ou pourrat-il juger comme s’il avait qualité pour statuer sur cette question ?

Il est hors de doute que le domicile du mari étant le domicile légal des deux époux (Code civil, articles 108 et 214) c'est devant le Tribunal de ce domicile que le demandeur, mari ou femme, devra introduire son action.

I1 suffit, d'autre part, que le domicile du mari soit légalement établi dans un lieu au jour de la demande, quelque récente qu’en soit la fixation, pour qu'elle soit attributive de compétence.

En droit commun, on considère comme compétent, le tribunal du lieu où le défendeur avait son domicile au jour de l’assignation, mais, en notre matière il en est différemment.

La jurisprudence fait remonter l'origine de l'instance à la citation signifiée à l'époux défendeur à comparaître en conciliation devant le Président du tribunal et décide,

en conséquence, que l'époux défendeur doit soulever l'exception d’incompétence dès sa comparution devant ce magistrat.

. Gette solution se justifie d'ailleurs, par le caractère particulier qu'offre la tentative de conciliation, en matière de. divorce : le Président doit dans ce cas statuer sur les mesures provisoires que nous avons indiquées plus haut. Un véritable débat contentieux et contradictoire est susceptible d’être soulevé devant lui.

On peut donc dire que l'instance est déjà commencée lorsque les parties se trouvent en présence devant le Président : le litige est né. |

Or, comme l'exception d’'incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond (art. 169 GC. P. C.), l'époux défendeur est tenu de l’invoquer dès qu'il comparaîtra, sinon il ne sera pas recevable à s'en prévaloir ultérieurement.

Mais le Président devant lequel on soulève la question de compétence a-t-il qualité pour la résoudre ?

On a admis pendant longtemps que le Président devait donner acte au défendeur de l'exception d’incompétence par lui soulevée et réserver au tribunal le soin de la juger, sauf à prescrire à raison de l'urgence, les mesures provisoires qu'il jugerait nécessaires.

Telle est déjà l'opinion enseignée en matière de séparation de corps par de Belleyme (ordonnance rendue sur req. et sur référé, troisième édition, tome premier, page 316).

D'après cet auteur : « Si le défendeur, au moment de sa comparution devant le Président, oppose l’incompétence du Président et celle du Tribunal, le Président doit

donner acte de cette exception, et attendu qu'il ne peut statuer sur l'exception d’incompétence, il doit constater le refus de conciliation et, à cause de l’urgence, ordonner les mesures provisoires ».

Le Président, dit-on, en agissant de la sorte se comporte comme dans le cas d’un référé renvoyé à l’audience ; il donne acte au défendeur de l'exception d'incompétence par lui proposée et en renvoyant les parties devant le tribunal, pour être statué sur cette exception, il indiquera le jour de la comparution qu'il fixera devant lui, au délai le plus bref possible,

A l'objection qui consiste à prétendre que l’on peut difficilement admettre qu'un Président qui refuse de statuer sur la compétence, puisse constater le défaut de conciliation et statuer sur les mesures provisoires, on répond que le Président doit se borner à juger les mesures provisoires qui ne peuvent être retardées sans péril, en un mot, faire seulement ce qu’il devrait faire comme juge des référés, vu l'urgence, quelque fût le domicile du défendeur.

Quant à la conciliation, contrairement à l'opinion de de Belleyme, on peut la retarder jusqu’à la décision du tribunal, sur la compétence ; le Président devra s'abstenir de la tenter et il n'aura pas, dès lors, dans l'ordonnance par lui prise, pour renvoyer l'affaire devant le tribunal, à constater la non-conciliation des époux.

En tant que juge-conciliateur, le Président ne peut agir que s’il est compétent (argument art. 50 C. P. C.) ; sa compétence se rattache intimement à celle du tribunal et ne peut être déterminée qu'après la décision à rendre sur l'exception d’incompétence.

En faveur de l'opinion qui proclame le renvoi devant le tribunal, on fait remarquer que si le Président tranchait la question de compétence, il en résulterait que le tribunal n'aurait jamais à apprécier sa propre compétence.

En effet, si le défendeur n'interjetait pas appel de l'ordonnance par laquelle le Président aurait affirmé sa compétence, il y acquiescerait et se rendrait ainsi non recevable à soulever son exception devant le Tribunal.

Telle est la doctrine formulée par un arrêt de la Cour de Lyon, du 17 mars 1891, lequel a donné lieu à une note d'un professeur de l’Université de Lyon (M. Appleton).

Ce dernier approuve la doctrine de l'arrêt en y faisant, toutefois, cette réserve, que le Président ne devrait ni tenter la conciliation ni permettre d'introduire une demande avant la décision du tribunal, sur la compétence.

Le Président lui-même ne saurait trancher cette question.

Au fond, dit-il, il n’y a qu’une seule raison à donner, mais elle est décisive : la compétence du Président dépend de celle du tribunal et naturellement, c’est au tribunal à statuer sur sa propre compétence ; l'effet ne peut précéder la cause, par conséquent si le Président peut prendre des mesures provisoires ce n’est pas du tout en vertu des articles 238 et suivants CO. C. que la Cour de Lyon nous semble viser à tort, — car cela impliquerait que le Tribunal est compétent — mais bien comme juge des référés dont la compétence ne dépend pas absolument du domicile du défendeur ainsi qu'on l’a vu ci-dessus et

en vertu des articles 806 et suivants du Code de Procédure civile.

Cette doctrine a été approuvée par la plupart des Cours d'Appel (Lyon, 17 mars 1891, S. 1892-21, Nîmes, 16 février 1892, S. 92-2-30. Paris, 4 janvier 1910, D. P. 1911-2-244. Aïx, 20 décembre, D. P. 1917-2-23. Amiens, 20 juillet 1920 et Lyon 27 novembre 1920, D. P. 1921-2-60) sauf quelques exceptions (voyez notamment, Paris, 5 février 1889, D. P. 90-2-358. Grenoble, 2 mai 1891, D. P. 92-2-561).

Les véritables motifs de cette interprétation sont donnés très clairement par l'arrêt de la Cour de Paris qui dit, notamment : « .… Il n’a pu rentrer, d'ailleurs, dans la pensée du législateur de faire sortir le Président de son vrai rôle qui est de concilier les parties, pour lui attribuer la connaissance de questions de compétence que leur solution ne saurait intervenir, en effet, qu’à la suite d’un débat qui obligerait les parties à se faire assister de leurs conseils, ce qui leur est interdit par l’article 877 C. P. C. qu'en conséquence, lorsque l’incompétence du Tribunal est soulevée, le Président doit se borner à donner acte au défendeur du déclinatoire par lui proposé, afin d'éviter qu'il soit forclos et réserver au Tribunal, le soin de statuer sur sa propre compétence. Que la Cour Saisie par l'appel dirigé contre l'ordonnance du Président, ne saurait avoir de pouvoirs plus étendus que le Président lui-même ». , |

La Cour de Cassation ne s’est prononcée la première fois sur la question qu'en 1925.

Par un arrêt de la Chambre des req. du 10 février 1925 (Daïlloz, 1925-1-73, S. 1925-1-103 et la note de M.

Rouast), elle décide que c’est le Président qui est compétent pour statuer sur la question d’incompétence et que sa décision est susceptible d'appel conformément à l’article 238 C. C. dans la quinzaine de l'ordonnance permettant d’assigner et statuant sur les mesures provisoires.

La Cour de Cassation, dit en effet, que l’art. 238 C. C. en donnant au Président la mission à défaut de conciliation, de renvoyer les parties devant le tribunal, de statuer sur la résidence, la garde provisoire des enfants, la remise des effets personnels et la pension alimentaire, lui attribue par là-même, et nécessairement le pouvoir de rendre de véritables décisions judiciaires susceptibles d'appel. Que les parties étant tenues, à peine de déchéance, de soulever dès le début de l'instance et « in limine litis » l'exception d’incompétence « ratione loci», il en résulte que le Président est compétent, pour statuer sur cette exception.

Malgré la décision qui précède, la Cour de Grenoble qui a statué sur une espèce analogue, peu de temps après, le 5 janvier 1926, s’est mis nettement en opposition avec la doctrine de la Chambre des requêtes en se rangeant à la jurisprudence des Cours d'Appel précédemment citée.

Cette cour a décidé que lorsqu'au moment de sa comparution devant le magistrat conciliateur, c’est-à-dire «in limine litis », le défendeur à une action en divorce ou en séparation de corps a déposé des conclusions aux fins d’incompétence du tribunal saisi et que ledit magistrat s’est borné à donner acte des conclusions d’incompétence, cette question demeure entière et c’est à tort que le tri-

bunal saisi à son tour de l'exception, l’a déclaré irrecevable (C. C. 238, 239, 307, C. P. C. 168, 172).

D'ailleurs ajoute la Cour, s’il est constant que l’incompétence « ratione loci » doive être soulevée « in limine litis », c’est-à-dire devant le magistrat conciliateur en matière de divorce ou de séparation de corps, lequel peut, en tout état de cause prescrire les mesures provisoires commandées par l'urgence, il n'est pas certain qu’en lui aitribuant compétence exclusive pour se prononcer sur l'exception d’incompétence, on ne se mette pas en opposition avec les articles 238, 239 et 307 C. C., 168 et 172 C. P. C. (V. Sirey, 1926-2-23 et la note).

Qu'à cet égard, il nous soit permis de faire remarquer que l'arrêt de la Cour de Grenoble qui précède, émettait une doctrine absolument contraire à celle formulée antérieurement par la même Cour, le 2 mai 1891 (Sirey, 98-2- 77 et la note).

Le rédacteur de la note insérée sous l'arrêt de la Cour de Grenoble de 1926, faisait la remarque qu'il serait à souhaiter que la question fût portée promptement à nouveau, devant la Cour de Cassation et que cette fois la Chambre des requêtes laissât venir à la Chambre civile, une question semblant bien être de celles que celle-ci était particulièrement qualifiée pour trancher.

Ce vœu n'a pas tardé à être exaucé, car la Chambre civile a été saisie de cette question, d’abord le 11 janvier 1928 (Fleury c/ Dame Fleury, D. P. 1928-1-112 et la note signée A. R.) et ensuite le 12 mars suivant (Sirey, 1928- 1-206).

Dans ces deux arrêts, la Chambre civile consacre la solution déjà donnée par la Chambre des requêtes,

Dans ce dernier arrêt (arrêt du 12 mars 1928) elle s'exprime de la façon la plus nette et la plus catégorique, en se basant sur l’article 238 C. C. et en disant que cet article en donnant au Président la mission, à défaut de conciliation, de renvoyer les parties devant le tribunal, de statuer sur la résidence, la garde provisoire des enfants, la remise des effets personnels et la pension ali- : mentaire, lui attribue par là-même et nécessairement, le pouvoir de rendre des décisions judiciaires susceptibles d’appel ; que, les parties étant tenues à peine de déchéance de soulever devant le Président au début de l'instance ei «in limine litis » l'exception d’incompétence « ratione loci », il en résulte que lorsqu'elles ont accepté l’ordonnance sans protester, elles reconnaissent la compétence du Président et ne sont pas recevables à la décliner par la suite.

La Chambre civile ajoute que, d'autre part, le juge a l'obligation de statuer sur les litiges dont la connaissance rentre dans ses pouvoirs et qu'il ne lui est pas permis de se borner à en réserver le jugement à une autre juridiction qui sera ultérieurement saisie des suites du procès.

La jurisprudence de la Cour de Cassation nous paraît donc être actuellement nettement établie.

Cette jurisprudence a soulevé de nombreuses critiques.

On fait remarquer qu'il est de règle qu’une juridiction est maîtresse d'apprécier sa propre compétence.

Avec la solution de la Cour de Cassation, le tribunal devant lequel un procès en divorce sera porté, n'aura jamais à statuer sur ce point ; il sera lié par la décision

du magistrat unique qui a été délégué au préliminaire du procès.

Bien que ce magistrat soit en général son président, il y à là une atteinte grave aux principes généraux de la procédure : c’est le système du juge unique qui est admis sans texte pour résoudre des difficultés très délicates de compétence.

On fait observer que non seulement ce texte n'existe pas, mais que la solution admise par la Cour de Cassatton est contraire à l'esprit général des articles 234 à 238 C. C.

Les pouvoirs donnés au Président du tribunal, sont, dit-on de nature exceptionnelle et cette seule remarque suffirait à condamner l'interprétation extensive qu’implique la thèse de la Cour de Cassation.

Ces pouvoirs sont, de plus, d’une nature très particulière : ils ont pour objet, soit la conciliation proprement dite, et en cas de refus l'autorisation d'introduire l'instance, soit les mesures indiquées par l’article 238 C. C. lesquelles ont un caractère provisoire.

La solution de la question de compétence par le Président a, au contraire, un caractère nécessairement définitif, vis-à-vis du tribunal ; ce dernier est lié sur ce point par la décision de son délégué, alors qu'il ne l’est pour aucune des autres mesures contentieuses prises par le Président ; la question de compétence ne peut être tranchée qu’une fois pour toute non pas par le tribunal, mais par le juge délégué qui le représente.

La jurisprudence de la Cour de Cassation ne s’embarrasse pas des textes et elle a créé tout un système édifié sur une base juridique assez peu solide ou en tout cas, éloigné des véritables principes.

La seule considération, dit-on, que l'on peut faire valoir, c'est qu'elle présente de sérieux avantages pratiques (Voy. arrêt précité Cass. ch. req. du 10 février 1925

et la note de M. A. Rouast, D. P. 1925-1-73).

| Il faut se rendre compte qu’une procédure en divorce peut durer fort longtemps, si elle vient à être compliquée d'incidents, et si un plaideur opiniâtre s’ingénie à parcourir tous les degrés de juridiction. Il ne faut pas oublier surtout qu'il s’agit là, d’une question d'état et que si l’un des plaideurs va en cassation, il pourra faire durer le litige très longtemps, car le pourvoi n'est pas suspensif en cette matière, si bien qu’en réalité, il faut compter sur une juridiction en quelque sorte supplémentaire avant de pouvoir exécuter l'arrêt.

Les questions de compétence sont souvent très compliquées et elles peuvent être soumises à la juridiction supérieure ce qui est susceptible de retarder l'examen de l'instance au fond pendant fort longtemps.

S1 l’on fait trancher par le Président du tribunal, la question de compétence, on gagnera beaucoup de temps.

Le Président, d’ailleurs, qui agit comme juge délégué du tribunal, offre par son caractère, des preuves de savoir et d'expérience qui lui permettront de donner au plaideur, toute garantie.

Rien ne l’empêche si un débat sérieux s'engage sur une question de compétence, d'accorder une remise de huitaine ou de quinzaine aux plaideurs, pour leur permettre de préparer leur défense et de se faire assister par des défenseurs de leur choix (avocats ou avoués).

La loi ne s'oppose nullement à cette manière de procéder.

ss M

Assurément, la loi prévoit que la première comparution qui a lieu devant le Président, entre les époux, a pour objet la tentative de conciliation, mais, si cette mesure n'aboutit pas. le Président doit statuer tant sur l'exception de compétence, si elle lui est opposée, que sur les mesures provisoires.

Mais, il faut constater que si les parties, seules, sont appelées à comparaître devant le Président, qui procède à la conciliation, en présence de celles-ci et en dehors de leurs conseils, il en est différemment, lorsqu'il s’agit de statuer Sur la compétence ou sur les mesures provisoires.

La question de compétence ou celle des mesures provisoires ne sont pas des questions accessoires qui participent de la nature de la conciliation ; ce sont des questions spéciales et séparées, que le Président peut et même doit trancher, non pas après avoir entendu les seules parties qui sont livrées à elles-mêmes et par suite assez inexpertes à se défendre, mais leurs défenseurs qui sont particulièrement qualifiés pour traiter soit les questions de compétence souvent ardues et délicates et aussi, celles relatives aux mesures provisoires, qui sont parfois compliquées, sinon en droit, du moins en fait.

Que l'on n’objecte pas que le Président doit statuer à la même audience, sur ces mesures, en même temps que sur la conciliation, car s’il en était autrement, il pourrait laisser en suspens des questions urgentes et demandant une solution immédiate, car 1l serait facile de répondre qu’il lui est toujours loisible de statuer à titre provisoire en cas d'urgence.

Il peut donc statuer le jour de la conciliation sur les

questions urgentes, par la seule voie du référé et s'il estime qu'il n’est pas saisi comme juge de cette juridiction, il n’a qu’à renvoyer les parties à une audience ultérieure, mais très prochaine, par exemple à 24 ou 48 heures pour permettre à l'époux demandeur, de faire statuer sur les affaires urgentes, qui comportent une solution ne pouvant être retardée.

Cette procédure a été souvent préconisée (Voyez, à cet égard la note précitée de M. Appleton sous l'arrêt de la Cour de Lyon).

De cette manière, et en combinant les règles du référé avec celles de l’article 238 C. GC. il est possible, tout en agissant avec rapidité de respecter les droits de la défense, ce qui constitue une des règles essentielles de l’art de juger et une bonne administration de la justice.

En résumé, d'après nous, si l'on peut considérer que la jurisprudence de la Cour de Cassation s’est montrée audacieuse dans l'interprétation des textes, néanmoins, il ne nous paraît pas impossible de la justifier ; elle s'appuie d’abord sur des textes précis, notamment sur l'article 169 C. P. G., qui prévoit que toute exception de compétence doit être formée préalablement à toutes autres exceptions.

Il importe de statuer sur l'exception d’incompétence, avant de juger les questions relatives aux mesures provisoires.

Or, comme ces mesures provisoires qui concernent souvent des questions délicates, ont été réservées par la loi, au Président agissant comme juge délégué du tribunal, il paraît difficile de ne pas confier à ce magistrat

les mêmes pouvoirs, lorsqu'il s’agit de statuer sur la question de compétence, alors qu'il s’agit seulement d’une question de compétence « ratione loci » qui ne soulèvera, la plupart du temps, que des questions d'une difficulté relative.

Il ne nous paraît donc pas possible, en ce qui nous concerne, de critiquer la jurisprudence de la Cour de Cassation, à raison des avantages qui en résultent pour la rapidité de la procédure, surtout si l’on veut bien combiner le pouvoir du Président en cette matière avec celle du référé et aussi avec les règles libérales du droit de défense et en évitant de faire statuer le Président exclusivement comme juge-conciliateur dans ces différentes questions, comme si l'article 238 du Code civil formait un tout indivisible soumis à la règle de l'unité de temps et en présence des seules parties.

Qu'il nous soit permis de faire remarquer que la jurisprudence de la Cour de Cassation, en faisant jouer, au Président, en notre matière le rôle du juge-délégué se substituant au tribunal constitue un nouvel exemple à l'appui de la partie de notre thèse qui tend à démontrer que dans des cas assez nombreux, le Président statue comme juge unique et d'une manière définitive, au même titre que le tribunal lui-même. .

Vu : Vu :

Le Président, Le Doyen de la Faculté R. MOREL. de Droit de Paris, | BERTHÉLEMY.

Vu et permis d'imprimer :

Le Recteur de l’Académie de Paris, S. CHARLETY.

y RUE, us